La rotazione straordinaria negli enti locali come misura a seguito di fenomeni di corruzione
Abstract:
L’istituto della rotazione straordinaria per i reati di natura corruttiva è misura inserita nel Testo Unico del Pubblico Impiego al fine di tutelare l’immagine di imparzialità dell’amministrazione. L’ANAC è intervenuta in più riprese su questa misura, avvertendo il forte impatto sociale. Con le delibere n. 215/2019 e 345/2020, pur con qualche incertezza, offre un’analisi compiuta del procedimento, individuando i soggetti tenuti all’irrogazione di detta misura. Il presente lavoro sofferma l’attenzione dell’applicabilità agli enti locali, trattando, brevemente la figura controversa e ormai superata del Direttore Generale.
Indice:
1. Premessa
2. Ambito soggettivo di applicazione
3. Ambito oggettivo
4. Tempi di adozione e contenuto del provvedimento della misura della rotazione straordinaria
5. Misure alternative alla rotazione straordinaria
6. Individuazione dell’organo competente all’applicazione della misura della rotazione straordinaria negli enti locali
7. Conclusioni sulla rotazione straordinaria
1. Premessa
I dirigenti degli uffici dirigenziali generali “provvedono al monitoraggio delle attività nell’ambito delle quali è più elevato il rischio di corruzione svolte nell’ufficio a cui sono preposti, disponendo, con provvedimento motivato, la rotazione del personale nei casi di avvio di procedimenti penali o disciplinari per condotte di natura correttivi”, senza ulteriori specificazioni (quanto previsto dall’articolo 16 comma 1 lett. l-quater del Decreto Legislativo n. 165/2001, previsione aggiunta dall’articolo 1 comma 24 del Decreto Legge 6 luglio 2012 n. 95, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 135 recante “Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invariata dei servizi ai cittadini”).
Si tratta di una misura di natura eventuale e cautelare, al fine di garantire che, nell’area ove si sono verificati i fatti oggetto del procedimento penale o disciplinare, vengano adottate misure di prevenzione del rischio corruttivo al fine di tutelare l’immagine di imparzialità dell’amministrazione.
Tale misura si colloca nell’ambito delle misure in materia di prevenzione della corruzione che vedono nella Legge n. 190/2012 e nella normativa delegata da essa scaturente, un sistema di interventi atti ad introdurre, nel diritto amministrativo, una concezione di corruzione in senso non più solo penale, ma anche amministrativo, così come chiesto da numerosi organismi internazionali (vedasi il Gruppo di Stati contro la corruzione, noto anche con l’acronimo GRECO, organo di controllo contro la corruzione del Consiglio d’Europa, con sede a Strasburgo (Francia), istituito nel 1999 con un accordo siglato da diciassette Stati membri del Consiglio d’Europa, al quale l’Italia partecipa dal 2007).
La rotazione straordinaria, a differenza dell’altra misura definita dalla normativa in materia di prevenzione della corruzione, “la rotazione ordinaria”, è disposta direttamente dalla legge. Si ritiene, tuttavia, necessario inserire tale misura nei Piani Triennali per la prevenzione della corruzione e Trasparenza delle Amministrazioni (PTPCT), per consentirne una corretta applicazione.
L’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), nel tempo ha elaborato diverse Linee Guida per l’applicazione dell’istituto.
Si veda la Delibera n. 215 del 26 marzo 2019 “Linee guida in materia di applicazione della rotazione straordinaria di cui all’articolo 16, comma 1 lett. l-quater, del d.lgs. n. 165 del 2001” e, per ultimo, Delibera n. 345 del 22.04.2020 “Individuazione dell’organo competente all’adozione del provvedimento motivato di “rotazione straordinaria”, ai sensi dell’articolo 16, co. 1, lett. l-quater) del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, nelle amministrazioni”.
Dopo avere esaminato gli ambiti soggettivi ed oggettivi di applicazione della misura e le modalità della stessa, ci si soffermerà, per ultimo sulla Delibera da poco pubblicata, per delineare gli aspetti applicativi.
2. Ambito soggettivo di applicazione
Il provvedimento di cui all’articolo 16 comma 1 lett. l-quater del Decreto Legislativo n. 165/2001, seppur la lettera della legge ne preveda l’applicabilità per i dirigenti generali, trattandosi di norma di principio, è applicabile a tutte le amministrazioni di cui all’articolo 1 comma 2 dello stesso decreto.
È incerta, invece, l’applicabilità della disposizione per tutti gli altri soggetti esclusi dall’applicazione diretta del Decreto Legislativo n. 165/2001, tra cui si citano gli enti pubblici economici e gli enti di diritto privato in controllo pubblico.
Per questi soggetti trovano, invece, applicazione le misure del trasferimento ad altro ufficio a seguito di rinvio a giudizio, come previste dalla legge n. 97/2001.
Il provvedimento si estende a tutte le figure dirigenziali ed è da ritenersi quale misura amministrativa preventiva a tutela dell’immagine dell’ente e non quale misura sanzionatoria. Si applica a tutti i dipendenti che abbiano un rapporto di lavoro con l’amministrazione, sia che siano in servizio a tempo indeterminato che a tempo determinato.
Un discorso a parte, per gli enti locali, va fatto per i segretari generali, in quanto, essendo tali incarichi conferiti sulla base di un rapporto fiduciario, possono essere revocati su interruzione del rapporto stesso, ovvero confermati in attesa della conclusione del procedimento penale.
3. Ambito oggettivo
La norma, nello specifico, è lacunosa, non prevedendo le fattispecie di illecito che attivano la misura della rotazione straordinaria, ma rinviando, senza specificare meglio l’applicazione della misura ex articolo 16 comma 1 lett l-quater, alle “condotte di tipo corruttivo”.
L’ANAC nel Piano Nazionale Anticorruzione 2016 ha ritenuto, pertanto, di “considerare potenzialmente integranti le condotte correttive anche i reati contro la Pubblica amministrazione e, in particolare, almeno quelli richiamati dal Decreto Legislativo 39/2013 che fanno riferimento al Titolo II, Capo I “Dei delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, nonché quelli indicati nel Decreto Legislativo del 31 dicembre 2012, n. 235”, salva la possibilità per le pubbliche amministrazioni, in sede di redazione dei loro Piani Triennali di prevenzione della corruzione e trasparenza (PTPCT), di considerare anche altre fattispecie di reati, considerato che la misura non è di natura afflittiva-sanzionatoria.
Con la delibera n. 215 del 26.03.2019, l’ANAC rivedendo la propria posizione in materia, ha ritenuto che ai fini dell’applicazione della misura della rotazione straordinaria possa farsi riferimento all’articolo 7 della Legge n. 69/2015 “Disposizioni in materia di delitti contro la pubblica amministrazione, di associazioni di tipo mafioso e di falso in bilancio” che utilizza la tecnica dell’elencazione dei reati, collegando le “condotte di tipo corruttivo” ai delitti di cui agli articoli 317, 318, 319, 319 bis, 319 ter, 319 quater, 320, 321, 322, 322 bis, 346 bis, 353 e 353 bis del codice penale.
La tecnica dell’elencazione dei reati appare senz’altro più consona nel tutelare i cittadini dagli arbitri dell’amministrazione.
Per i reati previsti dall’articolo 7 della Legge n. 69/2015, pertanto, è da ritenersi obbligatoria l’adozione di un provvedimento motivato con il quale si valuta la condotta commissiva del dipendente e si commina, eventualmente, la misura della rotazione straordinaria. Per gli altri reati, non previsti dall’articolo 7 della Legge 69/2015, e di cui al Titolo II del Libro II del Codice Penale, l’adozione del provvedimento è facoltativa.
4. Tempi di adozione e contenuto del provvedimento della misura della rotazione straordinaria
Per quanto riguarda i tempi dai quali far decorrere l’attivazione del procedimento, nel silenzio della legge, l’ANAC ritiene che l’espressione “avvio del procedimento penale o disciplinare per condotte di natura correttiva”, coincida con il momento in cui il soggetto viene iscritto nel registro delle notizie di reato di cui all’articolo 335 del Codice Penale, in quanto è proprio questo l’atto con cui inizia un procedimento penale.
Il provvedimento della rotazione non è dovuto, ma il trasferimento è solo eventuale. Ciò che è obbligatorio è che il provvedimento che l’amministrazione adotterà sia motivato, ciò in quanto l’istituto della motivazione del provvedimento amministrativo risponde all’esigenza primaria di assicurare la trasparenza dell’operato dei pubblici poteri.
La misura, ai fini della sua effettività e per tutelare l’immagine e il decoro dell’ente, deve essere applicata non appena l’amministrazione sia venuta a conoscenza (in qualunque modo) dell’avvio del procedimento penale, ben tuttavia, potendo prevedere nel codice di comportamento dell’ente, il dovere per il dipendente di segnalare immediatamente all’amministrazione l’avvio di tali procedimenti.
La misura consiste in un provvedimento, ampiamente motivato, con il quale preso atto che la condotta corruttiva imputata può pregiudicare l’immagine di imparzialità dell’amministrazione, dispone il trasferimento il trasferimento presso diverso ufficio del dipendente oggetto dell’azione penale.
Pur trattandosi di un provvedimento amministrativo, e non sanzionatorio, non deve essere pregiudicata la possibilità di contraddittorio dell’interessato e il provvedimento adottato è impugnabile davanti al giudice competente.
Nel silenzio del legislatore del 2012, sulla durata della rotazione straordinaria, si ritiene che il provvedimento deve almeno coprire la fase che va dall’avvio del procedimento all’eventuale decreto di rinvio a giudizio e quindi la durata della misura dovrebbe essere più breve dei cinque anni previsti dalla legge n. 97 del 2001.
5. Misure alternative alla rotazione straordinaria
Mentre la Legge n. 97/2001 prevede l’ipotesi di impossibilità di disporre il trasferimento in ragione della qualifica rivestita dal dipendente, nulla prevede l’articolo 16 novellato.
Pertanto, nel silenzio del legislatore, si ritiene, per analogia, di applicare quanto previsto dalla Legge n. 97/2001, prevedendo, in caso di obiettiva impossibilità all’adozione della rotazione straordinaria, per il dipendente la messa in aspettativa o in disponibilità con conservazione del trattamento economico in godimento.
Per gli incarichi amministrativi di vertice, invece, nel caso il soggetto per il quale si procede non sia dipendente dell’amministrazione (si pensi, per gli enti locali agli incarichi ex articolo 110 del Decreto Legislativo n. 267/2000) si prevede la revoca dell’incarico senza conservazione del contratto.
6. Individuazione dell’organo competente all’applicazione della misura della rotazione straordinaria negli enti locali
Per quanto riguarda l’individuazione dell’organo competente, negli enti locali, all’adozione del provvedimento, la delibera dell’ANAC n. 345 del 22 aprile 2020 “Individuazione dell’organo competente all’adozione del provvedimento motivato di “rotazione straordinaria, ai sensi dell’articolo 16, co. 1, lett. l-quater) del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, nelle amministrazioni” distinguere quali siano i soggetti interessati dal procedimento disciplinare o penale.
Nei casi in cui l’avvio dei procedimenti suddetti coinvolga soggetti che ricoprono incarichi amministrativi di vertice, come definiti dall’articolo 1 comma 2 lett. i) del Decreto Legislativo n. 39/2013 “Disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico, a norma dell’articolo 1, commi 49 e 50, della legge 6 novembre 2012, n. 190”, ovverosia il Direttore Generale o il Segretario Generale, essendo tali incarichi conferiti sulla base di un rapporto fiduciario, l’organo di vertice che ha conferito l’incarico (Sindaco o Presidente della Provincia) è tenuto a valutare, al posto della “rotazione straordinaria” il persistere o il venir meno del rapporto fiduciario alla luce dei fatti accaduti.
Per i responsabili di settore, per i titolari di incarico ex articolo 110 del Decreto Legislativo n. 267/2000, l’ANAC ritiene competente all’adozione del provvedimento motivato di “rotazione straordinaria”, il Segretario Generale dell’Ente, laddove questi abbia ricevuto dal Sindaco apposita delega ex articolo 108 del Decreto Legislativo n. 267/2000 quale Direttore Generale, ovvero sia stata istituita la figura del Direttore Generale.
È questa, figura controversa, sin dalla sua istituzione con legge n. 127/1997, e di fatto praticamente soppressa nei comuni con popolazione inferiore ai 100.000 abitanti (cioè oltre il 99% dei Comuni italiani), mediante l’articolo 2, comma 186 lett. d) della legge n. 191/2009, modificato dall’articolo 1, comma 1 quater lett. d) della legge 42/2010, mentre continua ad esistere, anche se poco applicata nelle province, seppur riviste dalla Legge n. 56/2014.
Resta, pertanto, da capire quale organo sia competente all’adozione del provvedimento della rotazione straordinaria nei casi in cui manchi la figura del Direttore Generale dell’ente. La delibera individua l’organo competente all’emanazione di suddetto provvedimento nella figura del Sindaco ovvero del Presidente della Provincia.
In ogni caso la Delibera n. 345/2020 esclude tale potere al Responsabile per la Prevenzione della Corruzione e Trasparenza dell’Ente (RPCT), non rientrando tale provvedimento tra le funzioni tipiche del RPCT come stabilite dalla Legge n. 190/2012 e come analizzate dall’ANAC nella delibera n. 840/2018 “Sulla corretta interpretazione dei compiti del Responsabile della Prevenzione della Corruzione e della Trasparenza” cui si rinvia.
Per il rimanente personale dell’ente la misura in questione è adottata dal competente responsabile di settore/area/ripartizione.
7. Conclusioni sulla rotazione straordinaria
La delibera ANAC n. 345/2020 suscita non poche perplessità nella individuazione dell’organo competente all’adozione del provvedimento di rotazione straordinaria, ex articolo 16 comma 1 lett. l-quater del Decreto Legislativo n. 165/2001, relativamente agli enti locali, laddove individua tale soggetto nella figura ormai soppressa dalla legge, per il 99% degli enti locali, nella figura del Direttore Generale.
Tuttavia, facendo salvo in capo al Direttore Generale dell’Ente, nei pochissimi casi dove la stesso sussiste, il potere di adottare il provvedimento motivato della rotazione straordinaria, prevede tale attribuzione in capo all’Organo di indirizzo politico dell’ente escludendolo al Segretario Generale dell’ente privo delle attribuzioni di cui all’articolo 108 comma 4 del Decreto Legislativo n. 267/2000 e al Responsabile per la Prevenzione della Corruzione e Trasparenza. Si ritiene, tuttavia, opportuno individuare ex ante nei Piani Triennali di Prevenzione della Corruzione e Trasparenza i soggetti competenti ad adottare i provvedimenti di rotazione straordinaria.
