L’analisi DNA a fini preventivi nel codice di procedura penale tedesco – breve esposizione

La prima normativa concernente l’impiego dell’ analisi DNA “für Zwecke der Strafverfolgung” risale al 1997 ed è stata indicata comunemente con il nome “genetischer Fingerabdruck” (traduzione letterale: impronta digitale genetica). Già l’anno successivo venne emanato il DNA-IFG (DNA-Identitätsfeststellungsgesetz), creando così la base legale per la DNA-Analyse-Datei, istituita presso il BKA (Bundeskriminalamt) che ha “ erkennungsdienstliche Zwecke”, e la cui istituzione è stata, da non pochi, ritenuta una menomazione des Rechtes auf informationelle Bestimmung da parte del singolo cittadino. Seguirono poi gli interventi modificativi attuati nel 1999 e 2000.

La disciplina attuale della materia risale al 2005 ed è contenuta nel Gesetz zur Novellierung der forensischen DNA-Analyse, entrato in vigore l’1.11.2005. Ad indurre il legislatore tedesco ad emanare la normativa suddetta sono stati i buoni risultati conseguiti in Gran Bretagna a seguito dell’istituzione del National DNA Database.

Il prelievo di cellule corporali e l’esame molecolar-genetico rientrano nell’ambito delle medizinischen Zwangsmaßnhmen previste dal codice di procedura penale.

II

L’indagato per un reato contro la libera determinazione della volontà in materia sessuale o per un altro reato di rilevante gravità può essere soggetto – ai fini dell’accertamento dell’identità in futuri procedimenti penali, al prelievo di cellule corporali che possono essere oggetto di esame molecolar-genetico allo scopo di accertare il codice DNA ed il sesso, qualora, tenuto conto della specie del reato, delle modalità di commissione del medesimo, della personalità dell’ indagato o di altri elementi (di valutazione) acquisiti, vi è motivo per ritenere che, in futuro (c.d. Wiederholungsgefahr) si procederà nei confronti dello stesso per reati di rilevante gravità. Ai fini della valutazione della Wiederholungsgefahr, si tiene conto, tra l’altro, della Rückfallgeschwindigkeit e del comportamento, in genere, susseguente ai reati commessi (c.d. Nachverhalten).

Per reati di rilevante gravità s’intendono reati che ledono in modo apprezzabile la fiducia dei cittadini nella giustizia e cioè tutti i Verbrechen, ma pure i Vergehen di media gravità, anche se rimasti allo stadio del tentativo. Nei reati contro la libera determinazione della volontà in materia sessuale, non è necessario che si tratti di un reato di rilevante gravità sussistendo, in proposito, sulla base di rilevamenti statistici, la probabilità che l’autore del reato commetterà altri reati del genere o reati con uso della violenza. Si prescinde, infine, dal requisito della rilevante gravità, se si tratta di recidiva reiterata (Straftaten, wenn sie wiederholt begangen werden).

Mentre il prelievo di cellule corporali, in caso di mancato consenso dell’indagato, può essere disposto, oltre che dal giudice, anche – in caso di urgenza (con una c.d. Eilentscheidung) – dal PM o, se vi è impossibilità di intervento tempestivo di quest’ultimo, pure dagli organi di polizia, l’effettuazione di accertamenti molecolar-genetici, qualora l’indagato non abbia espresso il suo consenso, può essere disposto soltanto con provvedimento motivato (ordinanza) del giudice, sussistendo in proposito il c.d. Richtervorbehalt e previa richiesta del PM. Competente per materia è l’Ermittlungsrichter, cioè un giudice presso l’Amtsgericht, designato in base al Geschäftsverteilungsplan, a decidere sulle Untersuchungshandlungen richieste dal PM prima della Erhebung der öffentlichen Klage; se l’indagato è minorenne, è competente lo Jugendrichter. La competenza per territorio spetta all’Amtsgericht, nel cui mandamento ha sede l’ufficio del PM richiedente. Dopo la Klageerhebung è competente il giudice, dinanzi al quale si svolgerà il dibattimento. Secondo una decisione del BGH (Bundesgerichtshof = Corte federale ), la nomina di un difensore all’indagato è rimessa alla discrezionalità del giudice.

La motivazione del provvedimento del giudice che dispone l’ esame molecolar-genetico, deve contenere:

1) i fatti in base ai quali viene ritenuta rilevante la gravità del reato per il quale si procede nei confronti dell’indagato, fatta eccezione per il caso in cui l’indagato è sospettato di aver commesso un reato contro la libera determinazione della volontà in materia sessuale o si tratta di recidiva reiterata.

2) gli elementi acquisiti che legittimano di ritenere la probabilità che – in futuro – si procederà nei confronti dell’indagato per altri reati (si parla in proposito di Negativprognose)

3) la valutazione di tutte le altre circostanze del caso.

Si sono levate voci contrarie alla collocazione della normativa suddetta nel codice di procedura penale (considerata, da taluni, un Fremdkörper = corpo estraneo), ma il Bundesgerichtshof è stato dell’avviso che la critica non era fondata in quanto lo scopo dei prelievi e degli esami medici previsti è proteso alla Strafverfolgungsvorsorge.

Può essere sottoposto al prelievo di campioni biologici l’indagato per uno dei reati suddetti, oppure chi è sospettato di concorso nel reato; inoltre l’indagato già condannato con sentenza passata in giudicato in Germania e qualora tale condanna risulti tuttora dal certificato penale (le sentenze emanate da autorità giudiziarie tedesche vengono eliminate dal casellario giudiziario centrale federale (BZRG = Bundeszentralregister) dopo il decorso - massimo - di 15 anni) o se non si è proceduto nei confronti del medesimo perché non imputabile o perché non in grado di partecipare al dibattimento. Possono essere prese in considerazione anche sentenze definitive emanate da autorità giudiziarie di altri Stati dell’U.E.

I risultati degli accertamenti molecolar-genetici – che possono essere utilizzati soltanto nell’ambito di un procedimento penale o di una rogatoria - possono essere conservate presso il BKA (Bundeskriminalamt) senza alcuna limitazione temporale, fatta eccezione per i casi di:

1) assoluzione contro la quale non è più proponibile impugnazione

2) rigetto della richiesta di disporre il giudizio, anch’essa non più impugnabile

3) o di endgültige Verfahrenseinstellung, qualora dal provvedimento del giudice risulti che il fatto non è stato commesso dall’indagato o sussiste una causa di giustificazione.

Ai fini della conservazione, presso il Bundeskriminalamt, non è richiesto alcun provvedimento del giudice (manca il c.d. Richtervorbehalt).

Le cellule prelevate possono essere utilizzate esclusivamente per gli esami molecolari di cui sopra (zweckgebundene Untersuchungen) e vi è obbligo di immediata distruzione delle stesse se non sono più necessarie per i predetti fini. Sono vietati altri accertamenti che non siano diretti all’ identificazione del codice del DNA e del sesso.

Se l’indagato non si oppone al prelievo rispetto all’esame molecolar-genetico, non è necessaria alcuna decisione da parte dell’autorità giudiziaria. Il consenso dell’indagato deve comunque essere preceduto da un’esauriente (umfassende) informazione e l’indagato deve essere, in particolare, reso edotto che i risultati degli accertamenti verranno inseriti nella DNA-Analyse Datei. Il consenso, una volta validamente prestato, non può essere revocato nell’ambito dello stesso procedimento, ma eventualmente soltanto con riferimento a futuri procedimenti. Se il consenso è stato conseguenza di costrizione, i risultati degli accertamenti eseguiti sono inutilizzabili (Verwertungsverbot).

L’incarico di eseguire gli accertamenti deve essere conferito a periti iscritti in pubblici registri. Possono essere nominati Sachverständige anche pubblici ufficiali non appartenenti ad unità organizzative che conducono le indagini. Agli incaricati è fatto obbligo di assicurare, attraverso adeguati accorgimenti tecnici ed organizzativi, che non vengano eseguiti accertamenti diversi da quelli per i quali venne conferito l’incarico e che sia escluso che terzi non autorizzati possano prendere cognizione dei risultati degli accertamenti. Va notato che il cpp tedesco non richiede che il perito debba prestare giuramento (Eidesleistung); ciò è rimesso alla discrezionalità del giudice che procede e la prestazione del giuramento viene richiesta raramente, tant’è vero che, come ha sentenziato il Bundesgerichtshof, si tratta di “einen absoluten Ausnahmefall”. In ogni caso la Eidesleistung avviene dopo l’avvenuta redazione della relazione peritale (c.d. Nacheid).

Come si vede, l’autorità giudiziaria tedesca ha grande fiducia nell’ operato dei periti, la cui scelta avviene con particolare cura (ed esclusivamente tra persone di provata onestà ) al fine di evitare perizie “di comodo” che minano – e non poco – la fiducia dei cittadini nella giustizia e nelle istituzioni in genere.

Quanto necessario ai fini dell’espletamento delle operazioni peritali, deve essere consegnato ai periti senza indicazione del nome, giorno, mese di nascita e luogo di residenza del periziando. Qualora il perito non sia un pubblico ufficiale, le Datenschutzbehörden provvedono ad esercitare le loro funzioni di controllo e di sorveglianza, anche all’infuori dei casi in cui non vi siano indizi per ritenere che vi sia stata violazione delle Datenschutzbestimmungen ed anche se il perito conserva i dati personali soltanto in forma cartacea, anziché ”automatisiert”, come si è espresso il legislatore. Si parla in proposito di erweiterter, datenschutzrechtlicher Kontrolle in quanto non soggetta ai limiti di cui al § 38 BDSG (Bundesdatenschutzgesetz).

Contro i provvedimenti del giudice che dispongono il prelievo e l’accertamento molecolar-genetico, può essere proposta Beschwerde ed il Beschwerdegericht ne valuta la legittimità nonché la necessità con riferimento alle esigenze investigative. Anche il provvedimento del PM o della polizia, con il quale è stato disposto il prelievo di cellule corporali, è soggetto – ex post – al controllo da parte del giudice. Ciò con evidente fine di garanzia per l’imputato, ma anche della parte lesa che, magari alla fine di un lungo iter processuale, si trova di fronte ad un’assoluzione che non avrebbe mai dovuta essere pronunziata.

La prima normativa concernente l’impiego dell’ analisi DNA “für Zwecke der Strafverfolgung” risale al 1997 ed è stata indicata comunemente con il nome “genetischer Fingerabdruck” (traduzione letterale: impronta digitale genetica). Già l’anno successivo venne emanato il DNA-IFG (DNA-Identitätsfeststellungsgesetz), creando così la base legale per la DNA-Analyse-Datei, istituita presso il BKA (Bundeskriminalamt) che ha “ erkennungsdienstliche Zwecke”, e la cui istituzione è stata, da non pochi, ritenuta una menomazione des Rechtes auf informationelle Bestimmung da parte del singolo cittadino. Seguirono poi gli interventi modificativi attuati nel 1999 e 2000.

La disciplina attuale della materia risale al 2005 ed è contenuta nel Gesetz zur Novellierung der forensischen DNA-Analyse, entrato in vigore l’1.11.2005. Ad indurre il legislatore tedesco ad emanare la normativa suddetta sono stati i buoni risultati conseguiti in Gran Bretagna a seguito dell’istituzione del National DNA Database.

Il prelievo di cellule corporali e l’esame molecolar-genetico rientrano nell’ambito delle medizinischen Zwangsmaßnhmen previste dal codice di procedura penale.

II

L’indagato per un reato contro la libera determinazione della volontà in materia sessuale o per un altro reato di rilevante gravità può essere soggetto – ai fini dell’accertamento dell’identità in futuri procedimenti penali, al prelievo di cellule corporali che possono essere oggetto di esame molecolar-genetico allo scopo di accertare il codice DNA ed il sesso, qualora, tenuto conto della specie del reato, delle modalità di commissione del medesimo, della personalità dell’ indagato o di altri elementi (di valutazione) acquisiti, vi è motivo per ritenere che, in futuro (c.d. Wiederholungsgefahr) si procederà nei confronti dello stesso per reati di rilevante gravità. Ai fini della valutazione della Wiederholungsgefahr, si tiene conto, tra l’altro, della Rückfallgeschwindigkeit e del comportamento, in genere, susseguente ai reati commessi (c.d. Nachverhalten).

Per reati di rilevante gravità s’intendono reati che ledono in modo apprezzabile la fiducia dei cittadini nella giustizia e cioè tutti i Verbrechen, ma pure i Vergehen di media gravità, anche se rimasti allo stadio del tentativo. Nei reati contro la libera determinazione della volontà in materia sessuale, non è necessario che si tratti di un reato di rilevante gravità sussistendo, in proposito, sulla base di rilevamenti statistici, la probabilità che l’autore del reato commetterà altri reati del genere o reati con uso della violenza. Si prescinde, infine, dal requisito della rilevante gravità, se si tratta di recidiva reiterata (Straftaten, wenn sie wiederholt begangen werden).

Mentre il prelievo di cellule corporali, in caso di mancato consenso dell’indagato, può essere disposto, oltre che dal giudice, anche – in caso di urgenza (con una c.d. Eilentscheidung) – dal PM o, se vi è impossibilità di intervento tempestivo di quest’ultimo, pure dagli organi di polizia, l’effettuazione di accertamenti molecolar-genetici, qualora l’indagato non abbia espresso il suo consenso, può essere disposto soltanto con provvedimento motivato (ordinanza) del giudice, sussistendo in proposito il c.d. Richtervorbehalt e previa richiesta del PM. Competente per materia è l’Ermittlungsrichter, cioè un giudice presso l’Amtsgericht, designato in base al Geschäftsverteilungsplan, a decidere sulle Untersuchungshandlungen richieste dal PM prima della Erhebung der öffentlichen Klage; se l’indagato è minorenne, è competente lo Jugendrichter. La competenza per territorio spetta all’Amtsgericht, nel cui mandamento ha sede l’ufficio del PM richiedente. Dopo la Klageerhebung è competente il giudice, dinanzi al quale si svolgerà il dibattimento. Secondo una decisione del BGH (Bundesgerichtshof = Corte federale ), la nomina di un difensore all’indagato è rimessa alla discrezionalità del giudice.

La motivazione del provvedimento del giudice che dispone l’ esame molecolar-genetico, deve contenere:

1) i fatti in base ai quali viene ritenuta rilevante la gravità del reato per il quale si procede nei confronti dell’indagato, fatta eccezione per il caso in cui l’indagato è sospettato di aver commesso un reato contro la libera determinazione della volontà in materia sessuale o si tratta di recidiva reiterata.

2) gli elementi acquisiti che legittimano di ritenere la probabilità che – in futuro – si procederà nei confronti dell’indagato per altri reati (si parla in proposito di Negativprognose)

3) la valutazione di tutte le altre circostanze del caso.

Si sono levate voci contrarie alla collocazione della normativa suddetta nel codice di procedura penale (considerata, da taluni, un Fremdkörper = corpo estraneo), ma il Bundesgerichtshof è stato dell’avviso che la critica non era fondata in quanto lo scopo dei prelievi e degli esami medici previsti è proteso alla Strafverfolgungsvorsorge.

Può essere sottoposto al prelievo di campioni biologici l’indagato per uno dei reati suddetti, oppure chi è sospettato di concorso nel reato; inoltre l’indagato già condannato con sentenza passata in giudicato in Germania e qualora tale condanna risulti tuttora dal certificato penale (le sentenze emanate da autorità giudiziarie tedesche vengono eliminate dal casellario giudiziario centrale federale (BZRG = Bundeszentralregister) dopo il decorso - massimo - di 15 anni) o se non si è proceduto nei confronti del medesimo perché non imputabile o perché non in grado di partecipare al dibattimento. Possono essere prese in considerazione anche sentenze definitive emanate da autorità giudiziarie di altri Stati dell’U.E.

I risultati degli accertamenti molecolar-genetici – che possono essere utilizzati soltanto nell’ambito di un procedimento penale o di una rogatoria - possono essere conservate presso il BKA (Bundeskriminalamt) senza alcuna limitazione temporale, fatta eccezione per i casi di:

1) assoluzione contro la quale non è più proponibile impugnazione

2) rigetto della richiesta di disporre il giudizio, anch’essa non più impugnabile

3) o di endgültige Verfahrenseinstellung, qualora dal provvedimento del giudice risulti che il fatto non è stato commesso dall’indagato o sussiste una causa di giustificazione.

Ai fini della conservazione, presso il Bundeskriminalamt, non è richiesto alcun provvedimento del giudice (manca il c.d. Richtervorbehalt).

Le cellule prelevate possono essere utilizzate esclusivamente per gli esami molecolari di cui sopra (zweckgebundene Untersuchungen) e vi è obbligo di immediata distruzione delle stesse se non sono più necessarie per i predetti fini. Sono vietati altri accertamenti che non siano diretti all’ identificazione del codice del DNA e del sesso.

Se l’indagato non si oppone al prelievo rispetto all’esame molecolar-genetico, non è necessaria alcuna decisione da parte dell’autorità giudiziaria. Il consenso dell’indagato deve comunque essere preceduto da un’esauriente (umfassende) informazione e l’indagato deve essere, in particolare, reso edotto che i risultati degli accertamenti verranno inseriti nella DNA-Analyse Datei. Il consenso, una volta validamente prestato, non può essere revocato nell’ambito dello stesso procedimento, ma eventualmente soltanto con riferimento a futuri procedimenti. Se il consenso è stato conseguenza di costrizione, i risultati degli accertamenti eseguiti sono inutilizzabili (Verwertungsverbot).

L’incarico di eseguire gli accertamenti deve essere conferito a periti iscritti in pubblici registri. Possono essere nominati Sachverständige anche pubblici ufficiali non appartenenti ad unità organizzative che conducono le indagini. Agli incaricati è fatto obbligo di assicurare, attraverso adeguati accorgimenti tecnici ed organizzativi, che non vengano eseguiti accertamenti diversi da quelli per i quali venne conferito l’incarico e che sia escluso che terzi non autorizzati possano prendere cognizione dei risultati degli accertamenti. Va notato che il cpp tedesco non richiede che il perito debba prestare giuramento (Eidesleistung); ciò è rimesso alla discrezionalità del giudice che procede e la prestazione del giuramento viene richiesta raramente, tant’è vero che, come ha sentenziato il Bundesgerichtshof, si tratta di “einen absoluten Ausnahmefall”. In ogni caso la Eidesleistung avviene dopo l’avvenuta redazione della relazione peritale (c.d. Nacheid).

Come si vede, l’autorità giudiziaria tedesca ha grande fiducia nell’ operato dei periti, la cui scelta avviene con particolare cura (ed esclusivamente tra persone di provata onestà ) al fine di evitare perizie “di comodo” che minano – e non poco – la fiducia dei cittadini nella giustizia e nelle istituzioni in genere.

Quanto necessario ai fini dell’espletamento delle operazioni peritali, deve essere consegnato ai periti senza indicazione del nome, giorno, mese di nascita e luogo di residenza del periziando. Qualora il perito non sia un pubblico ufficiale, le Datenschutzbehörden provvedono ad esercitare le loro funzioni di controllo e di sorveglianza, anche all’infuori dei casi in cui non vi siano indizi per ritenere che vi sia stata violazione delle Datenschutzbestimmungen ed anche se il perito conserva i dati personali soltanto in forma cartacea, anziché ”automatisiert”, come si è espresso il legislatore. Si parla in proposito di erweiterter, datenschutzrechtlicher Kontrolle in quanto non soggetta ai limiti di cui al § 38 BDSG (Bundesdatenschutzgesetz).

Contro i provvedimenti del giudice che dispongono il prelievo e l’accertamento molecolar-genetico, può essere proposta Beschwerde ed il Beschwerdegericht ne valuta la legittimità nonché la necessità con riferimento alle esigenze investigative. Anche il provvedimento del PM o della polizia, con il quale è stato disposto il prelievo di cellule corporali, è soggetto – ex post – al controllo da parte del giudice. Ciò con evidente fine di garanzia per l’imputato, ma anche della parte lesa che, magari alla fine di un lungo iter processuale, si trova di fronte ad un’assoluzione che non avrebbe mai dovuta essere pronunziata.