L’innovazione e la tradizione della mediazione, quali differenze tra Germania e Italia?

Abstract

La mediazione è stata disciplinata a livello europeo con la direttiva 52/08. Questa disciplina è stata attuata nei diversi paesi in momenti diversi, alcuni paesi come l’Italia si sono forniti di un decreto nel 2010, mentre altri paesi quali la Germania hanno aspettato più tempo. I diversi paesi europei, pur attuando la direttiva europea, hanno ampliato la disciplina e gli ambiti applicativi. 

Mediation was regulated at European level with directive 52/08. This discipline was implemented in different countries at different times, some countries such as Italy provided themselves with a decree in 2010, while other countries such as Germany waited longer. The various European countries, while implementing the European directive, have expanded the discipline and the areas of application.

 

Indice:

1. Attuazione della direttiva europea 52/08 tra Germania e Italia

2. Chi è il mediatore?

3. Diversi tipi di mediazione

 

1. Attuazione della direttiva europea 52/08 tra Germania e Italia 

La Germania ha tradizionalmente usato la mediazione come mezzo di risoluzione delle controversie. La pratica della mediazione è stata poi consolidata con la Mediationsgesetz, entrata in vigore nel 2012. La legge sulla mediazione tedesca attua la direttiva europea 52/08, tuttavia la sua portata applicativa è molto più ampia, comprende tutte le forme di mediazione attuate in Germania, indipendentemente dal tipo di controversia e dal luogo. 

La legge tedesca infatti non distingue tra mediazione così detta domestica e quella transfrontaliera e viene utilizzata in diversi rami del diritto: il diritto successorio, commerciale, civile, diritto edilizio e delle costruzioni dei grandi impianti, pubblica amministrazione (mediazione ambientale), diritto penale in relazione al risarcimento autore-vittima, conflitti lavorativi, conflitti scolastici.

La tradizione della mediazione in Germania ha origine da una scelta politica precisa, si è notato che l’utilizzo di tale strumento rappresenta una buona alternativa agli strumenti giudiziari tradizionali. Secondo uno studio del Governo Federale risalente al luglio 2017, la mediazione veniva usata per il 

15% nelle cause di diritto commerciale, 

36% per controversie familiari, rapporti di vicinato e 

49% per controversie all’intero di organizzazioni. 

In Italia la direttiva viene recepita con il decreto legislativo 28/2010 che ha introdotto la disciplina della mediazione civile e commerciale come strumento di risoluzione delle controversie in via stragiudiziale e dal d.m. 180/2010. In Italia, prima del 2010, uno strumento utilizzato era la conciliazione, istituto conosciuto anche dagli antichi romani nel V secolo. 

La mediazione in Italia è utilizzata in diverse materie, tra le quali possiamo ricordare le controversie in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie. 

La definizione che viene data di mediazione, sia nella legge italiana che in quella tedesca, è la stessa riportata dalla direttiva europea, il punto di partenza di entrambe le discipline nazionali è lo stesso ma vedremo quali differenze esistono tra le due normative. 

 

2. Chi è il mediatore? 

La direttiva europea 2008/52 definisce il mediatore come qualsiasi terzo a cui è richiesto di condurre “la mediazione in modo efficace, imparziale e competente, indipendentemente dalla denominazione o dalla professione di questo”. 

La legge tedesca anche in questo ambito ha una portata molto più ampia. Distingue infatti tra due tipi di mediatori diversi: il mediatore e il mediatore certificato. Il mediatore certificato è un soggetto che ha seguito un percorso formativo specifico le cui regole sono stabilite dal regolamento sull’istruzione e la formazione dei mediatori certificati.

L’accesso è libero non essendo richiesta una laurea o imposti limiti di età ma vengono individuati i requisiti che devono essere posseduti ai fini dello svolgimento della professione. I requisiti richiesti sono: 

- conoscenza dei fondamenti della mediazione e del processo;

- tecniche di negoziazione e comunicazione;

- conoscenza della legge che disciplina la mediazione e il ruolo della legge nella mediazione.

Il mediatore certificato oltre a possedere tali requisiti deve avere svolto un corso di 120 ore organizzato sulla base delle materie ritenute importanti ai fini della sua preparazione. Le materie ritenute fondamentali sono diverse: introduzione ed elementi di mediazione, le fasi della mediazione, tecniche di comunicazione. Al termine del corso sarà rilasciato un certificato e nei successivi anni il mediatore dovrà sottoporsi a delle mediazioni supervisionate. 

In Italia il decreto 180/2010 ha stabilito che il mediatore debba possedere un titolo di studio non inferiore ad una laurea triennale in alternativa deve essere iscritto ad un ordine o collegio professionale. Inoltre deve possedere una specifica formazione e uno specifico aggiornamento di durata almeno biennale. Questi aggiornamenti vengono disposti da enti di formazione accreditati dal Ministero della Giustizia. 

Il mediatore è un soggetto il cui ruolo è caratterizzato da imparzialità e indipendenza e la sua funzione è quella di consentire un dialogo tra le parti, questi elementi devono essere garantiti alle parti durante tutto il procedimento, inoltre i mediatori hanno un obbligo generale di riservatezza. 

La Germania non si è fornita di un codice di condotta del mediatore ma come abbiamo osservato i mediatori hanno una serie di condotte alle quali attenersi e queste condotte si basano su un principio fondamentale della mediazione tedesca cioè la volontarietà. Tale elemento è tutelato dalla stessa legge la quale stabilisce che le parti possano porre fine al procedimento in ogni momento e altrettanto possa fare il mediatore se ritiene che sussista una comunicazione non autentica tra le parti o sia impossibile raggiungere un accordo.

Il mediatore deve dare alle parti delle informazioni su sé stesso, definire il suo ruolo, eventualmente comunicare la presenza di cause che possono influenzare il suo ruolo di imparzialità. Qualora ci fossero delle cause che impediscano al mediatore di svolgere il suo ruolo in maniera imparziale tali cause potrebbero essere superate dalla volontà delle partidi proseguire o mantenere comunque lo stesso mediatore.

 

3. I tipi di mediazione 

La normativa italiana distingue la mediazione in la mediazione obbligatoria o facoltativa. 

La mediazione obbligatoria è disciplinata dall’articolo 5 del Decreto Legislativo 28/2010, nel quale sono individuate le materie nelle quali l’azione giudiziaria deve essere preceduta da un tentativo di mediazione. Le materie sono diverse: condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno, contratti assicurativi, bancari e finanziari. 

La mediazione facoltativa consente alle parti di avviare il procedimento di mediazione qualora lo vogliano e nel caso in cui ci siano i presupposti.

Le modalità di accesso alla mediazione tedesca sono diverse. 

In Germania ritroviamo una forma di mediazione volontaria che può essere attuata facoltativamente dalle parti o dei rappresentanti legali. Per esempio nelle controversie di diritto del lavoro è spesso il datore di lavoro a richiedere la mediazione mentre in ambito commerciale possono essere stipulate delle clausole contrattuali con le quali si stabiliscono i casi in cui attuare una mediazione. La sola forma di mediazione obbligatoria è attinente al diritto di famiglia, il giudice può infatti imporre in questi casi una mediazione così detta informativa. La mediazione può svolgersi, sia prima che durante un processo in corso (c.d. Gerichtsnahe Mediation) o a prescindere dall’instaurazione di un processo (c.d. außergerichliche Mediation). 

Il risultato della mediazione può essere negativo o positivo, qualora si raggiunga un accordo questo deve essere sottoscritto dalle parti e dall’avvocato e, in Italia, costituisce un titolo esecutivo per l’iscrizione ipotecaria o per l’esecuzione di obblighi di fare e non fare. In Germania invece la forma scritta deve essere richiesta dalle parti, tuttavia l’accordo acquista valore contrattuale e in quanto tale è sottoposto alla disciplina del codice civile tedesco.

Per quanto riguarda i costi in Germania non esiste un tariffario fisso, il compenso del mediatore viene stabilito tra questo e le parti. Si sono però create delle consuetudini, per esempio in materia commerciale le commissioni del mediatore vanno da € 150 a € 450 all’ora più IVA. 

In Italia i criteri di individuazione dei costi della mediazione sono oggetto dell’articolo 16 del d.m. 180/2010 che comprende anche le spese di avvio del procedimento. Gli importi sono specificati, in base all’aumentare del valore della controversia, nella tabella A allegata al decreto stesso.