“Rechtsbeugung” nel codice penale della RFT – breve esposizione
I
La “Rechtsbeugung” è un delitto previsto dal capo XXX.mo della parte II^ del codice penale ed è rubricata sotto la dizione “Straftaten im Amt” (reati commessi nell’esercizio di una pubblica funzione). Questa fattispecie (che è un “Sonderdelikt”), era già prevista dal codice penale del 1871 (e, precedentemente, da quello della Prussia). Nel 1974, per effetto dell’EGStGB (“Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch”) e, successivamente, nel 1997, a seguito dell´emanazione del “Korruptionsbekämpfungsgestz” (KorrBekG), la fattispecie è stata modificata. Nell´ex DDR, il § 336 del RStGB del 1871 era rimasto in vigore fino al 1968, quando venne emanato il c.d. DDR- Strafgesetzbuch, il quale ha profondamente modificato l’originario § 336 del RStGB, sostituendolo col § 244.
II
Le condanne per il delitto di “Rechtsbeugung” – già nell’800 – erano state poche. Anche dopo il 1945, il loro numero è stato esiguo, dato che contro la maggior parte dei giudici (e PM) – ivi compresi quelli che avevano fatto parte dei c.d. Volksgerichtshöfe che avevano comminato non poche condanne alla pena capitale – non si è proceduto o si è “proceduto” quando i reati commessi erano ormai prescritti. Dopo la fine della “DDR”, si è proceduto contro 10000 persone, ma soltanto 1737 sono state tratte a giudizio; il 54% è stato poi condannato con sentenza passata in giudicato.
III
Il bene giuridico tutelato con la sanzionabiltà della “Rechtsbeugung”, è la giurisdizione interna (BGH 40, 275 e 43, 189), è la fiducia dei cittadini nell’imparzialità della giustizia. È stato detto che con la punibilità della “Rechtsbeugung”, il legislatore vuole tutelare la “Rechtsordnung vor Angriffen von innen”; assicurare l’effettività della corretta applicazione delle norme di diritto da parte degli “addetti ai lavori”. Indirettamente (“mittelbar”) viene anche salvaguardato il diritto del cittadino (si parla in proposito di “ sekundär bestehender Schutzrichtung”) di non subire pregiudizi per effetto di una giustizia “pilotata” in favore di una delle parti da parte di chi, magari, si abbassa a fare il politicante pur vestendo la toga. Non costituisce invece oggetto di tutela da parte della disposizione che punisce la “Rechtsbeugung”, l’indipendenza dei giudici (“richterliche Unabhängigkeit”).
IV
Soggetti attivi del reato di “Rechtsbeugung” possono essere anzitutto i giudici - quando agiscono “weisungsfrei” e sono soggetti soltanto alla legge – compresi quelli onorari, nonché gli arbitri. Il reato de quo può essere commesso anche da altri “Amtsträger”, intendendosi per tali le persone indicate nel § 11, 1° c., n. 2, c.p., per cui, nel “Täterkreis” vanno annoverati, oltre ai “Rechtspfleger”, i cancellieri ed i PM. Secondo il BGH, autori del reato di “Rechtsbeugung” possono essere anche persone appartenenti alla PA, qualora esercitino una “wesensmäßige, richterliche Tätigkeit” (p. es. certe decisioni in materia di OWiG (Ordnungswidrigkeitsgesetz). Per quanto concerne i “Rechtspfleger”, per un certo periodo di tempo vi era stata incertezza, se potessero o meno essere soggetti attivi del delitto di “Rechtsbeugung”, ma a seguito di una sentenza del BGH (35, 224), ogni incertezza è venuta meno in quanto la S.C. ha ritenuto che essi, concretamente, esercitano (criterio funzionale) un’attività assimilabile a quella di un giudice.
V
Il reato de quo può essere commesso „bei der Leitung oder Entscheidung einer Rechtssache”. Per “Leitung“ si intendono tutti gli adempimenti strumentali diretti alla definizione di un procedimento secondo le regole dettate a tal fine (rechtsförmliches Verfahren”); per “Entscheidung”, i provvedimenti aventi conseguenze nell’ambito del diritto.
Ai fini della configurabilità del reato di “Rechtsbeugung” da parte di un “Amtsträger”, diverso dal giudice, è necessario che l’“Amtsträger” abbia una “sachliche Unabhängigkeit”, in particolare, sia “weisungsfrei”.
È stato ritenuto che con l’espressione “bei der Leitung oder Entscheidung einer Rechtssache”, il legislatore si sia voluto riferire non soltanto alla giurisdizione ordinaria, ma anche a quella, p.es., della Corte costituzionale e di altre giurisdizioni. La “Rechtsbeugung” può essere commessa non soltanto in sede di conclusione di un procedimento, ma anche quando vengono adottati provvedimenti di carattere preparatorio, interlocutorio (p.es. nello “Zwischenverfahren”), d’urgenza (“einstweilige Verfügungen”).
Il reato de quo non può essere commesso da un “Amtsträger” se agisce in funzione di mero rappresentante dell´amministrazione di appartenenza e se, in occasione della decisione, ha l’obbligo di tutelarne gli interessi (p. es. il funzionario o l’impiegato dell’ufficio delle imposte che, nel procedimento di accertamento, rappresenta il fisco). La configurabilità del reato di “Rechtsbeugung” è da escludere anche a carico di chi non è fornito almeno di un margine di discrezionalità e nel caso di provvedimenti meramente amministrativi (in quest’ultimo caso anche se il provvedimento è stato adottato dal giudice (p. es. alcuni atti di volontaria giurisdizione).
VI
Il reato di “Rechtsbeugung” può essere commesso dal PM, al quale, in sede di indagini preliminari, compete una “Leitungs- und Entscheidungsfunktion”, con conseguenti “Sachentscheidungen” (come p. es. le “Verfahrenseinstellungen” = archiviazioni); inoltre in occasione di decisioni nell’ambito della sua “Verfahrenshoheit” (p. es. “Haftbefehlsantrag” (richiesta di emissione di ordinanza di custodia cautelare) , “Antrag auf “Erlass eines Durchsuchungsbefehls” (richiesta di emissione di un’ordinanza di perquisizione)).
VII
Come già esposto sopra, la “ratio” della norma che sanziona la “Rechtsbeugung”, è quella di garantire l’osservanza dei principi di imparzialità e di legalità nell’esercizio dell’attività giurisdizionale (ed in quelle da essa equiparate); assicurare che 1) le decisioni vengano adottate secondo “Recht und Gesetz” (quest’obbligo lo prevede l’art. 20, 3°c., GG = Costituzione federale) e 2) che “Rechtsprechung” ed “ ausführende Gewalt” siano “an Recht und Gesetz gebunden”. Per “Recht” s’intendono tutte le norme che compongono l’ordinamento giuridico interno (in particolare le norme sia di diritto sostanziale che quelle di diritto processuale).
Ai fini della sanzionabilità della “Rechtsbeugung” – in determinati casi – occorre anche tenere conto di norme c.d. esterne, che vengono ravvistate nei “Grundprinzipien”. Se al momento del fatto l’azione era punibile (p. es. nell’ex DDR) e non contrastava con i “Grundprinzipien” dell’ordinamento della BRD, l’autore del reato, dopo il 1989, non era punibile, difettando la “Unrechtskontinuität”, la quale ultima è invece ravvisabile, qualora sussista anche il contrasto con i “Grundprinzipien” contenuti nella Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell´uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4.11.1950. Si parla in proposito di „Verletzung des übergesetzlichen Rechts“, des „überpositiven Rechts“. La S.C. ha ritenuto (BGH: 40, 276) che la “Rechtsbeugung”, commessa durante il regime dell’ex DDR, possa essere ravvisata in caso di applicazione di norme che erano “offensichtlich ungültig“; per questo motivo anche le decisioni dei c.d. Volksgerichtshöfe, emanate durante la dittatura nazista, sono state dichiarate nulle.
VIII
Il “Beugen des Rechts” (trad. letterale: “piegare il diritto”) consiste in un’applicazione del diritto al di fuori di ogni ragionevole fondamento normativo-interpretativo. Il reato de quo può essere commesso in ogni stato e grado del procedimento e può concretarsi: 1) nella “Sachverhaltsverfälschung” (p. es. indagini preliminari “pilotate” o incomplete al fine di favorire una parte, 2) nella “unrichtigen Anwendung der Vorschriften”, sempre con il predetto fine e 3) nell’“Ermessensmissbrauch” (BGH: 47, 111), p. es. in sede di Strafzumessung = determinazione della pena.
La “Rechtsbeugung” è ravvisabile qualora la decisione sia “unvertretbar”, cioè non giustificabile sotto il profilo logico e normativo, affetta da “logischer und methodischer Falschheit”. Secondo il BGH, si rende responsabile del delitto di “Rechtsbeugung” chi scientemente e gravemente viola la legge e nell’esercizio delle sue funzioni, anziché attenersi alla stessa, adotta criteri arbitrari (“rechtlich willkürliche Entscheidung”). In tal modo si tende a prevenire un uso “disinvolto” della funzione giurisdizionale, diretta a “gratificare” gli amici o i clienti degli amici; in altre parole, ad evitare che la “giustizia” si risolva in un’indegna commedia. La gravità della violazione che può configurare una “Rechtsbeugung”, è ravvisabile nel caso di un “elementaren Verstoß gegen die Rechtspflege”, se la decisione è “objektiv im Widerspruch zu Recht und Gesetz”, se vi è stata un’applicazione gravemente errata “ der Regeln des materiellen oder prozessuellen Rechts”.
Secondo la dottrina prevalente, la “Rechtsbeugung” è configurabile qualora, in sede di decisione, siano prevalse “sachfremde Erwägungen” (quali sono i “favoreggiamenti” di vario genere) e vi sia stata comunque violazione dei doveri d´ufficio (anzitutto di quello di imparzialità) da parte di chi si rivela particolarmente zelante nel “tenersi buoni” certi ambienti (più o meno influenti). La “genuinità” della funzione giurisdizionale è un bene troppo prezioso per lasciarla alla berlina di chi non sempre segue i canone della legalità ed imparzialità, ma si presta – non di rado - ad “accomodamenti” o “ aggiustamenti” (di vario genere); di chi non brilla per trasparenza nelle sue decisioni. Per impedire che la giustizia si risolva in un “affare” tra “compari” o tra parenti più o meno stretti, l’intervento del legislatore è più che opportuno. È nell´interesse della giustizia stessa che vengano rispettati i canoni di legalità e di imparzialità e che i giudici non siano “burattini” in mano a “poteri” estranei alla giurisdizione.
Quando al giudice risp. al PM è riconosciuto un potere discrezionale, la “Rechtsbeugung” è configurabile se il giudice o il PM ha agito “aus sachfremden Erwägungen” e se ha agito “zum Vorteil oder zum Nachteil einer Partei” (BGH: 47, 113). Il reato sussiste pure se la violazione di norme procedimentali (“Verstoß gegen Verfahrensrecht”) ha per conseguenza un vantaggio o uno svantaggio per una delle parti (la “Abweichung vom Verfahrensablauf” deve però essere tale da determinare il concreto pericolo di una decisione a vantaggio o a svantaggio di una delle parti). Qualora sussista un provvedimento motivato per iscritto, la “methodische Fehlerhaftigkeit” può essere esaminata e valutata oggettivamente sotto il profilo della “Willkür” (“unter dem Willkürgesichtspunkt”); molto più ardua è invece la valutazione qualora la motivazione non sia prescritta.
Per quanto concerne l’attività di giudici e PM nell’ex DDR, il BGH ha statuito che leggi di questo Stato non dovevano essere osservate ed applicate, se erano palesemente ingiuste (cioè in contrasto con elementari principi sanciti dal diritto internazionale) oppure se vi era un palese divario tra gravità del fatto e pena prevista.
È stato ritenuto – dal BGH – che possa configurarsi la “Rechtsbeugung” nei seguenti casi: 1) “Sachverhalsverfälschung”, 2) violazione del principio “in dubio pro reo” e 3) tardiva decisione a seguito della proposizione di una “sofortigen Beschwerde” (reclamo immediato) contro un’“Ordnungshaft”. La Rechtsbeugung è stata altresì ravvisata in caso di “Vereinbarungen über den Schuldspruch”, in contrasto con quanto emerso in sede di indagini e/o in sede dibattimentale.
IX
Il delitto di “Rechtsbeugung” è un “Erfolgsdelikt” (reato di evento) e l’evento è costituito da un (illecito) vantaggio o svantaggio per una delle parti del procedimento; deve avere per conseguenza, per una delle parti, una “Besserstellung” o una “Schlechterstellung” rispetto alla posizione che avrebbe avuto in caso di corretta applicazione del diritto.
Fuori dubbio è pure che il delitto di “Rechtsbeugung” può essere commesso mediante omissione di un atto che si ha il dovere di compiere (“Unterlassung einer rechtlich gebotenen Handlung”), come p. es. la mancata trasmissione di una Beschwerde (reclamo) al “Beschwerdegericht” oppure in caso di “Verstoß gegen die Aufklärungspflicht” (secondo il codice di procedura penale tedesco (§ 244, 2°c.), è obbligo del giudice accertare tutte le beweisbedürftigen Tatsachen” ed ammettere tutte le prove rilevanti (“von Bedeutung”) ai fini dell’accertamento della verità).
X
Per quanto concerne l’elemento soggettivo del delitto de quo, basta il dolo eventuale (“bedingter Vorsatz”). Sussiste quindi la “Rechtsbeugung” non solo se il soggetto attivo è consapevole di un “überzeugungswidrigen Regelverstoß”, ma anche se è consapevole della possibilità che il suo agire possa avere per conseguenza una “unvertretbare, fehlerhafte Entscheidung”.
Si reputa che l’elemento soggettivo del delitto di “Rechtsbeugung” possa essere costituito dal dolo eventuale in quanto, in sede di modifica del paragrafo che prevede la “Rechtsbeugung”, la dizione “ absichtlich”, contenuta nel disegno di legge governativo, è stata eliminata in sede di approvazione parlamentare.
Se una “rechtlich unvertretbare Entscheidung” viene adottata da un collegio, la responsabilità per la “Rechtsbeugung” – secondo il BGH – è circoscritta a chi ha espresso voto favorevole in sede di deliberazione del provvedimento. La tesi secondo la quale, ai fini della ravvisabilità del reato de quo, occorra la “Mitwirkung an der schriftlichen Ausfertigung oder an der mündlichen Verkündigung der Entscheidung” è stata prospettata in dottrina, ma non ha trovato seguito di rilievo nella giurisprudenza.
La pena prevista per il delitto di “Rechtsbeugung” è quella detentiva da un anno a cinque anni.
Con il delitto di “Rechtsbeugung” possono concorrere i delitti di “Bestechlichkeit”, “Strafvereitelung im Amt” e “Aussageerpressung”.
I
La “Rechtsbeugung” è un delitto previsto dal capo XXX.mo della parte II^ del codice penale ed è rubricata sotto la dizione “Straftaten im Amt” (reati commessi nell’esercizio di una pubblica funzione). Questa fattispecie (che è un “Sonderdelikt”), era già prevista dal codice penale del 1871 (e, precedentemente, da quello della Prussia). Nel 1974, per effetto dell’EGStGB (“Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch”) e, successivamente, nel 1997, a seguito dell´emanazione del “Korruptionsbekämpfungsgestz” (KorrBekG), la fattispecie è stata modificata. Nell´ex DDR, il § 336 del RStGB del 1871 era rimasto in vigore fino al 1968, quando venne emanato il c.d. DDR- Strafgesetzbuch, il quale ha profondamente modificato l’originario § 336 del RStGB, sostituendolo col § 244.
II
Le condanne per il delitto di “Rechtsbeugung” – già nell’800 – erano state poche. Anche dopo il 1945, il loro numero è stato esiguo, dato che contro la maggior parte dei giudici (e PM) – ivi compresi quelli che avevano fatto parte dei c.d. Volksgerichtshöfe che avevano comminato non poche condanne alla pena capitale – non si è proceduto o si è “proceduto” quando i reati commessi erano ormai prescritti. Dopo la fine della “DDR”, si è proceduto contro 10000 persone, ma soltanto 1737 sono state tratte a giudizio; il 54% è stato poi condannato con sentenza passata in giudicato.
III
Il bene giuridico tutelato con la sanzionabiltà della “Rechtsbeugung”, è la giurisdizione interna (BGH 40, 275 e 43, 189), è la fiducia dei cittadini nell’imparzialità della giustizia. È stato detto che con la punibilità della “Rechtsbeugung”, il legislatore vuole tutelare la “Rechtsordnung vor Angriffen von innen”; assicurare l’effettività della corretta applicazione delle norme di diritto da parte degli “addetti ai lavori”. Indirettamente (“mittelbar”) viene anche salvaguardato il diritto del cittadino (si parla in proposito di “ sekundär bestehender Schutzrichtung”) di non subire pregiudizi per effetto di una giustizia “pilotata” in favore di una delle parti da parte di chi, magari, si abbassa a fare il politicante pur vestendo la toga. Non costituisce invece oggetto di tutela da parte della disposizione che punisce la “Rechtsbeugung”, l’indipendenza dei giudici (“richterliche Unabhängigkeit”).
IV
Soggetti attivi del reato di “Rechtsbeugung” possono essere anzitutto i giudici - quando agiscono “weisungsfrei” e sono soggetti soltanto alla legge – compresi quelli onorari, nonché gli arbitri. Il reato de quo può essere commesso anche da altri “Amtsträger”, intendendosi per tali le persone indicate nel § 11, 1° c., n. 2, c.p., per cui, nel “Täterkreis” vanno annoverati, oltre ai “Rechtspfleger”, i cancellieri ed i PM. Secondo il BGH, autori del reato di “Rechtsbeugung” possono essere anche persone appartenenti alla PA, qualora esercitino una “wesensmäßige, richterliche Tätigkeit” (p. es. certe decisioni in materia di OWiG (Ordnungswidrigkeitsgesetz). Per quanto concerne i “Rechtspfleger”, per un certo periodo di tempo vi era stata incertezza, se potessero o meno essere soggetti attivi del delitto di “Rechtsbeugung”, ma a seguito di una sentenza del BGH (35, 224), ogni incertezza è venuta meno in quanto la S.C. ha ritenuto che essi, concretamente, esercitano (criterio funzionale) un’attività assimilabile a quella di un giudice.
V
Il reato de quo può essere commesso „bei der Leitung oder Entscheidung einer Rechtssache”. Per “Leitung“ si intendono tutti gli adempimenti strumentali diretti alla definizione di un procedimento secondo le regole dettate a tal fine (rechtsförmliches Verfahren”); per “Entscheidung”, i provvedimenti aventi conseguenze nell’ambito del diritto.
Ai fini della configurabilità del reato di “Rechtsbeugung” da parte di un “Amtsträger”, diverso dal giudice, è necessario che l’“Amtsträger” abbia una “sachliche Unabhängigkeit”, in particolare, sia “weisungsfrei”.
È stato ritenuto che con l’espressione “bei der Leitung oder Entscheidung einer Rechtssache”, il legislatore si sia voluto riferire non soltanto alla giurisdizione ordinaria, ma anche a quella, p.es., della Corte costituzionale e di altre giurisdizioni. La “Rechtsbeugung” può essere commessa non soltanto in sede di conclusione di un procedimento, ma anche quando vengono adottati provvedimenti di carattere preparatorio, interlocutorio (p.es. nello “Zwischenverfahren”), d’urgenza (“einstweilige Verfügungen”).
Il reato de quo non può essere commesso da un “Amtsträger” se agisce in funzione di mero rappresentante dell´amministrazione di appartenenza e se, in occasione della decisione, ha l’obbligo di tutelarne gli interessi (p. es. il funzionario o l’impiegato dell’ufficio delle imposte che, nel procedimento di accertamento, rappresenta il fisco). La configurabilità del reato di “Rechtsbeugung” è da escludere anche a carico di chi non è fornito almeno di un margine di discrezionalità e nel caso di provvedimenti meramente amministrativi (in quest’ultimo caso anche se il provvedimento è stato adottato dal giudice (p. es. alcuni atti di volontaria giurisdizione).
VI
Il reato di “Rechtsbeugung” può essere commesso dal PM, al quale, in sede di indagini preliminari, compete una “Leitungs- und Entscheidungsfunktion”, con conseguenti “Sachentscheidungen” (come p. es. le “Verfahrenseinstellungen” = archiviazioni); inoltre in occasione di decisioni nell’ambito della sua “Verfahrenshoheit” (p. es. “Haftbefehlsantrag” (richiesta di emissione di ordinanza di custodia cautelare) , “Antrag auf “Erlass eines Durchsuchungsbefehls” (richiesta di emissione di un’ordinanza di perquisizione)).
VII
Come già esposto sopra, la “ratio” della norma che sanziona la “Rechtsbeugung”, è quella di garantire l’osservanza dei principi di imparzialità e di legalità nell’esercizio dell’attività giurisdizionale (ed in quelle da essa equiparate); assicurare che 1) le decisioni vengano adottate secondo “Recht und Gesetz” (quest’obbligo lo prevede l’art. 20, 3°c., GG = Costituzione federale) e 2) che “Rechtsprechung” ed “ ausführende Gewalt” siano “an Recht und Gesetz gebunden”. Per “Recht” s’intendono tutte le norme che compongono l’ordinamento giuridico interno (in particolare le norme sia di diritto sostanziale che quelle di diritto processuale).
Ai fini della sanzionabilità della “Rechtsbeugung” – in determinati casi – occorre anche tenere conto di norme c.d. esterne, che vengono ravvistate nei “Grundprinzipien”. Se al momento del fatto l’azione era punibile (p. es. nell’ex DDR) e non contrastava con i “Grundprinzipien” dell’ordinamento della BRD, l’autore del reato, dopo il 1989, non era punibile, difettando la “Unrechtskontinuität”, la quale ultima è invece ravvisabile, qualora sussista anche il contrasto con i “Grundprinzipien” contenuti nella Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell´uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4.11.1950. Si parla in proposito di „Verletzung des übergesetzlichen Rechts“, des „überpositiven Rechts“. La S.C. ha ritenuto (BGH: 40, 276) che la “Rechtsbeugung”, commessa durante il regime dell’ex DDR, possa essere ravvisata in caso di applicazione di norme che erano “offensichtlich ungültig“; per questo motivo anche le decisioni dei c.d. Volksgerichtshöfe, emanate durante la dittatura nazista, sono state dichiarate nulle.
VIII
Il “Beugen des Rechts” (trad. letterale: “piegare il diritto”) consiste in un’applicazione del diritto al di fuori di ogni ragionevole fondamento normativo-interpretativo. Il reato de quo può essere commesso in ogni stato e grado del procedimento e può concretarsi: 1) nella “Sachverhaltsverfälschung” (p. es. indagini preliminari “pilotate” o incomplete al fine di favorire una parte, 2) nella “unrichtigen Anwendung der Vorschriften”, sempre con il predetto fine e 3) nell’“Ermessensmissbrauch” (BGH: 47, 111), p. es. in sede di Strafzumessung = determinazione della pena.
La “Rechtsbeugung” è ravvisabile qualora la decisione sia “unvertretbar”, cioè non giustificabile sotto il profilo logico e normativo, affetta da “logischer und methodischer Falschheit”. Secondo il BGH, si rende responsabile del delitto di “Rechtsbeugung” chi scientemente e gravemente viola la legge e nell’esercizio delle sue funzioni, anziché attenersi alla stessa, adotta criteri arbitrari (“rechtlich willkürliche Entscheidung”). In tal modo si tende a prevenire un uso “disinvolto” della funzione giurisdizionale, diretta a “gratificare” gli amici o i clienti degli amici; in altre parole, ad evitare che la “giustizia” si risolva in un’indegna commedia. La gravità della violazione che può configurare una “Rechtsbeugung”, è ravvisabile nel caso di un “elementaren Verstoß gegen die Rechtspflege”, se la decisione è “objektiv im Widerspruch zu Recht und Gesetz”, se vi è stata un’applicazione gravemente errata “ der Regeln des materiellen oder prozessuellen Rechts”.
Secondo la dottrina prevalente, la “Rechtsbeugung” è configurabile qualora, in sede di decisione, siano prevalse “sachfremde Erwägungen” (quali sono i “favoreggiamenti” di vario genere) e vi sia stata comunque violazione dei doveri d´ufficio (anzitutto di quello di imparzialità) da parte di chi si rivela particolarmente zelante nel “tenersi buoni” certi ambienti (più o meno influenti). La “genuinità” della funzione giurisdizionale è un bene troppo prezioso per lasciarla alla berlina di chi non sempre segue i canone della legalità ed imparzialità, ma si presta – non di rado - ad “accomodamenti” o “ aggiustamenti” (di vario genere); di chi non brilla per trasparenza nelle sue decisioni. Per impedire che la giustizia si risolva in un “affare” tra “compari” o tra parenti più o meno stretti, l’intervento del legislatore è più che opportuno. È nell´interesse della giustizia stessa che vengano rispettati i canoni di legalità e di imparzialità e che i giudici non siano “burattini” in mano a “poteri” estranei alla giurisdizione.
Quando al giudice risp. al PM è riconosciuto un potere discrezionale, la “Rechtsbeugung” è configurabile se il giudice o il PM ha agito “aus sachfremden Erwägungen” e se ha agito “zum Vorteil oder zum Nachteil einer Partei” (BGH: 47, 113). Il reato sussiste pure se la violazione di norme procedimentali (“Verstoß gegen Verfahrensrecht”) ha per conseguenza un vantaggio o uno svantaggio per una delle parti (la “Abweichung vom Verfahrensablauf” deve però essere tale da determinare il concreto pericolo di una decisione a vantaggio o a svantaggio di una delle parti). Qualora sussista un provvedimento motivato per iscritto, la “methodische Fehlerhaftigkeit” può essere esaminata e valutata oggettivamente sotto il profilo della “Willkür” (“unter dem Willkürgesichtspunkt”); molto più ardua è invece la valutazione qualora la motivazione non sia prescritta.
Per quanto concerne l’attività di giudici e PM nell’ex DDR, il BGH ha statuito che leggi di questo Stato non dovevano essere osservate ed applicate, se erano palesemente ingiuste (cioè in contrasto con elementari principi sanciti dal diritto internazionale) oppure se vi era un palese divario tra gravità del fatto e pena prevista.
È stato ritenuto – dal BGH – che possa configurarsi la “Rechtsbeugung” nei seguenti casi: 1) “Sachverhalsverfälschung”, 2) violazione del principio “in dubio pro reo” e 3) tardiva decisione a seguito della proposizione di una “sofortigen Beschwerde” (reclamo immediato) contro un’“Ordnungshaft”. La Rechtsbeugung è stata altresì ravvisata in caso di “Vereinbarungen über den Schuldspruch”, in contrasto con quanto emerso in sede di indagini e/o in sede dibattimentale.
IX
Il delitto di “Rechtsbeugung” è un “Erfolgsdelikt” (reato di evento) e l’evento è costituito da un (illecito) vantaggio o svantaggio per una delle parti del procedimento; deve avere per conseguenza, per una delle parti, una “Besserstellung” o una “Schlechterstellung” rispetto alla posizione che avrebbe avuto in caso di corretta applicazione del diritto.
Fuori dubbio è pure che il delitto di “Rechtsbeugung” può essere commesso mediante omissione di un atto che si ha il dovere di compiere (“Unterlassung einer rechtlich gebotenen Handlung”), come p. es. la mancata trasmissione di una Beschwerde (reclamo) al “Beschwerdegericht” oppure in caso di “Verstoß gegen die Aufklärungspflicht” (secondo il codice di procedura penale tedesco (§ 244, 2°c.), è obbligo del giudice accertare tutte le beweisbedürftigen Tatsachen” ed ammettere tutte le prove rilevanti (“von Bedeutung”) ai fini dell’accertamento della verità).
X
Per quanto concerne l’elemento soggettivo del delitto de quo, basta il dolo eventuale (“bedingter Vorsatz”). Sussiste quindi la “Rechtsbeugung” non solo se il soggetto attivo è consapevole di un “überzeugungswidrigen Regelverstoß”, ma anche se è consapevole della possibilità che il suo agire possa avere per conseguenza una “unvertretbare, fehlerhafte Entscheidung”.
Si reputa che l’elemento soggettivo del delitto di “Rechtsbeugung” possa essere costituito dal dolo eventuale in quanto, in sede di modifica del paragrafo che prevede la “Rechtsbeugung”, la dizione “ absichtlich”, contenuta nel disegno di legge governativo, è stata eliminata in sede di approvazione parlamentare.
Se una “rechtlich unvertretbare Entscheidung” viene adottata da un collegio, la responsabilità per la “Rechtsbeugung” – secondo il BGH – è circoscritta a chi ha espresso voto favorevole in sede di deliberazione del provvedimento. La tesi secondo la quale, ai fini della ravvisabilità del reato de quo, occorra la “Mitwirkung an der schriftlichen Ausfertigung oder an der mündlichen Verkündigung der Entscheidung” è stata prospettata in dottrina, ma non ha trovato seguito di rilievo nella giurisprudenza.
La pena prevista per il delitto di “Rechtsbeugung” è quella detentiva da un anno a cinque anni.
Con il delitto di “Rechtsbeugung” possono concorrere i delitti di “Bestechlichkeit”, “Strafvereitelung im Amt” e “Aussageerpressung”.
