Riforma della legge di PS (Polizeiaufgabengesetz - PAG) in Baviera - Breve esposizione

Indice:

I. Le esigenze di riformare il PAG

II. Obiettivi

III. Estensione di misure di sorveglianza

IV. Prelievo di campioni di DNA a fini preventivi -Bodycams - Impiego di droni

V. Sequestro preventivo di corrispondenza e pacchi

VI. Tutela degli höchstpersönlichen Daten

VII. L’automatische Bilderkennung

VIII. Modifica e integrazione del Landesstraf -und Verordnungsgesetz- Voci critiche contro la legge di riforma - Incostituzionalità?

IX. È il caso di parlare di “Unendlichkeitshaft”?

 

I. L’esigenza di riformare il PAG

Il 25.5.2018 è entrato in vigore la legge, con la quale sono state apportate modifiche e integrazioni rilevanti al Polizeiaufgabengesetz (PAG).

Il legislatore ha tratto spunto -per questa sua opera d’innovazione - dal fatto che doveva essere attuata -nel diritto interno -la direttiva UE 2016/680; inoltre, da quanto la Corte costituzionale federale aveva statuito con sentenza dd. 20.4.2016 - Az 1 B vR 966/09 e 1 BvR 1140/09, indicata con l’abbreviazione BKAG - Urteil. Tutti i Bundesländer sono tenuti ad adeguare le loro legislazioni in materia di protezione dei dati e, in particolare, di tenere conto del fatto che la direttiva succitata non consente l’utilizzo di dati attinenti alla sfera strettamente personale.

I gravi pericoli costituiti da organizzazioni estremistiche e terroristiche, nazionali e internazionali, richiedono non soltanto efficaci misure di prevenzione, ma anche che le stesse siano di pronta, anzi d’immediata adozione. È necessario che gli organi di PS possano agire contro soggetti pericolosi, già prima che “strafbare Vortaten nachgewiesen werden können” oppure tenere sotto osservazione persone condannate per reati gravi, per un rilevante periodo di tempo, anche dopo l’avvenuta espiazione di pena. In altre parole, cosí ha ritenuto il legislatore della Baviera, non era più dilazionabile l’adeguamento “des präventivpolizeilichen Instrumentariums an die Bedrohungslage”, ai progressi che si sono verificati anche in materia tecnica (in particolare, nel settore delle telecomunicazioni) e di migliorare “straf- und strafverfahrensrechtliche Mittel” (**).

L’Interventionsschwelle degli organi di polizia deve essere anticipata e, a tal fine, la maggioranza dei deputati del Landtag della Baviera, ha ravvisato l’esigenza, che la “Normierung einiger besonders wichtiger Polizeibefugnisse” dovesse essere “vorgezogen”.

 

II. Obiettivi

I punti cardine della riforma sono l’introduzione della 1) “polizeipräventiven, elektronischen Fußfessel”, 2) la facoltà d’intervento degli organi di PS, anche qualora sussista soltanto una drohende Gefahr (***) (sulla quale torneremo), nonchÈ3) il c.d. Präventivgewahrsam.

Specialmente con la misura sub 2) -a proposito della quale si parla di “Schaffung einer zusätzlichen Gefahrenkategorie” -s’intende conferire alla polizia la possibilità d’intervento già quando sussistono semplici indizi/sospetti che vi possano in essere Vorbereitungshandlungen (atti preparatori), legittimando, in tal caso, il c.d. Vorgriff.

Gli “Standardbefugnisse der Polizei”, sono stati ampliati pure con riferimento all’attività d’identificazione e in materia di emanazione di divieti e/o obblighi si soggiorno, di divieti di contatto. In sede d’identificazione -ai fini della certezza della medesima -gli organi di polizia sono autorizzati al prelievo di saliva per l’accertamento del DNA, se è da presumere che la persona possa commettere gravi reati. La Polizei può raccogliere tracce di DNA anche sul luogo del delitto per agevolare la propria attività d’indagine. In tal modo potranno essere determinate certe caratteristiche fisiche del presunto autore del reato (per cui la cerchia dei sospettati/degli indagati si restringerebbe notevolmente). Una misura del genere era già stata richiesta, all’unanimità, nel 2017, in occasione di una conferenza dei ministri dell’Interno della RFT (****).

Alle misure ora elencate, la polizia può fare ricorso non soltanto, se sussiste una drohende Gefahr concernente persone, ma, pure, se si tratta di tutelare Sachgüter (beni patrimoniali) di rilevante importanza; ciò è stato reso possibile da un’integrazione dell’art. 15 PAG. Coloro che trasgrediscono le disposizioni riguardanti il “braccialetto elettronico” (chiamato Fußfessel, perché fissato al piede del sorvegliando), possono essere “in Gewahrsam genommen werden”, anche se, in tal caso, la polizia deve chiedere la  “convalida” al giudice (“richterliche Entscheidung”), il quale, se è disposto “weiterer Gewahrsam”, deve esaminare, almeno ogni trimestre, se dalla persona  “in Gewahrsam, geht weitere Gefahr aus oder nicht”. In quest’ultimo caso, la persona deve essere messa a piede libero; altrimenti, il “Gewahrsam” si protrae per ulteriori tre mesi, che sono poi prorogabili, ma sempre da parte di un giudice. Il limite di durata massima di 14 giorni del “Gewahrsam”, è stato elevato a due mesi, rinnovabili con provvedimento giudiziale.

Anche perquisizioni personali divengono lecite, tutte le volte, in cui la polizia reputi sussistente una drohende Gefahr. Integrando l’art. 25 PAG, alla polizia è stata riconosciuta la facoltà d’intervento, “zur Abwehr einer gegenwärtigen oder (auch nur) drohenden Gefahr für ein bedeutendes Rechtsgut” (per neutralizzare un pericolo attuale o imminente per un bene giuridico di rilevante importanza.

 

III. Estensione di varie misure di sorveglianza

Sono state estese pure le optischen und technischen Überwachungsmaßnahmen, che possono essere disposte a iniziativa della polizia.

Riprese video, effettuate su piazze, strade, in stazioni ferroviarie e nei d’intorno delle stesse, possono essere conservate per due mesi, anziché soltanto per tre settimane, come prevedeva la normativa anteriormente vigente; la stessa cosa vale per l’Überwachung di manifestazioni pubbliche (all’aperto) con la partecipazione di molte persone.

Viene disciplinata espressamente, “zu präventivpolizeilichen Zwecken”, la “Quellen TÜK”, vale dire, l’intercettazione di comunicazioni criptate.

Con una modifica apportata al Datenschutzgesetz, è consentito anche ai Comuni di conservare più a lungo le riprese video operate da questi enti pubblici

IV. Prelievo di campioni di DNA a fini preventivi - Bodycams - Droni

La polizia, d’ora in avanti, come già sopra accennato, è autorizzata a prelevare campioni di DNA da persone sospette, se reputa che ciò sia necessario per prevenire il pericolo di lesioni d’importanti beni giuridici e se l’impiego di altri mezzi d’identificazione non appare “hinreichend” (sufficiente). I campioni di DNA prelevati, dopo l’analisi degli stessi, devono essere distrutti, a meno che la loro conservazione non sia consentita da altre disposizioni di legge. In questo senso è stato integrato l’art. 14 del PAG.

Di rilevante importanza è pure il fatto che gli agenti di PS potranno essere dotati di “Bodycams”, il cui impiego può essere di particolare utilità’, anche per la prova, p. es., di episodi di resistenza o violenza nei confronti di essi pubblici ufficiali. La spesa occorrente per questi dispositivi, è piuttosto elevata (si aggira su ca. 1.800 Euro per unità); così pure sarà lecito l’impiego di droni (il cui costo è di ca. 22.000 Euro). Questi Bodycams, con i quali sono possibili registrazioni d’immagini, ma anche di voci, sono impiegati dagli agenti non soltanto ai fini di Eigenschutz, ma possono fornire validi elementi di prova, se manifestazioni degenerano in violenze (contro beni patrimoniali) o in devastazioni di infrastrutture pubbliche. È stato constatato che laddove (p. es. negli USA) questi “registratori” sono stati impiegati, essi hanno avuto una “deeskalierende Wirkung”.

Ormai la videotecnica è talmente progredita, da consentirne l’impiego perfino ai fini della Personenerkennung (riconoscimento delle persone).

 

V. Sequestro preventivo di corrispondenza e pacchi

Sono stati disciplinati ex novo i casi, in cui è lecito il sequestro preventivo di corrispondenza e di pacchi, anche se a tal fine occorre un provvedimento del giudice; vi è, quindi, Richtervorbehalt. Con la “präventiven Postsicherstellung”, la polizia ha facoltà anche di “intercettare” ordini anonimi fatti nel c.d. Darknet.

Viene, infine, autorizzato l’impiego di droni, molto meno costoso rispetto all’utilizzo di elicotteri, pur adempiendo scopi presso che analoghi.

Delle c.d. verdeckten Überwachungsmaßnahmen, la persona che è stata “oggetto” delle stesse, deve essere informata, una volta cessato il pericolo; l’überwachte Person ha cosí la facoltà di far accertare da un giudice la legittimità’, o meno, della misura attuata dalla polizia nei suoi confronti. La prolungata attività di osservazione di persone (Observationstätigkeit), posta in essere da organi di PS, deve essere autorizzata da un giudice (steht unter Richtervorbehalt).

VI. Tutela degli höchstpersönliche Daten

Se in sede d’indagini di PG, vengono rilevati dati attinenti alla sfera strettamente personale (per non dire intima) di una persona (come, p. es., telefonate intercorse con il medico curante), gli stessi devono essere esaminati da un’”unabhängigen Zentralstelle für die Datenprüfung” (Centro indipendente di verifica dei dati), istituita presso il “Polizeiverwaltungsamt” (Ufficio di polizia amministrativa). Se quest’ufficio reputa che si tratti di “höchstpersönliche Daten”, vi è divieto assoluto di utilizzo dei medesimi.

Dati di natura biometrica, relativi alle convinzioni religiose o politiche di una persona, sono accessibili soltanto a una ristretta cerchia di agenti di polizia (di preferenza funzionari) e di ogni accesso a questi dati, deve rimanere traccia. Ogni dato di questo genere “unterliegt einem besonderen Schutzmechanismus”. A tal fine sono state ampliate le competenze di controllo del “Landesbeauftragten für den Datenschutz” (Incaricato statale per la protezione dei dati).

 

VII. L’intelligente Videoüberwachung

La c.d. intelligente Videoüberwachung consente l’automatische Bilderkennung; essa, “bei Vorliegen einer Gefahrenlage”, può essere impiegata dalla PG in determinati luoghi pubblici, ritenuti “gefahrengeeignet” (vale a dire, molto “sensibili” sotto il profilo della sicurezza pubblica), come, p. es., mercati, luoghi di manifestazioni pubbliche o di riunioni all’aperto. Non è però consentito l’“automatische Bildabgleich von Gesichtern mit polizeilichen Datenbanken”.

L’impiego di agenti sotto copertura (verdeckte Ermittler - undercovers), deve, anch’esso, essere autorizzato dall’autorità giudiziaria.

 

VIII. Modifica e integrazione del Landesstraf- und Verordnungsgesetz

Èstato modificato e integrato pure il Landesstraf- und Verordnungsgesetz della Baviera nel senso che i Comuni possano più agevolmente imporre divieti di consumo di sostanze alcoliche e determinare, più liberamente, orari e anche luoghi di divieto.

Piuttosto discussa, sotto il profilo della costituzionalità (contrasto con la Costituzione federale -GG), è l’avvenuta integrazione dell’art. 29 PAG. Il comma 3 prevede infatti che la polizia della Baviera, se esercita funzioni di polizia di frontiera, alla stessa spettano pure le competenze attribuite, in materia, alla Bundespolizei (Polizia federale).

 

IX. Voci critiche contro la legge di riforma -Incostituzionalità?

La Baviera è diventata “ein Polizei- und Überwachungsstaat”. Quest’è la critica più frequente mossa al riformato PAG. Particolarmente avversata, viene l’avvenuta introduzione, nel PAG, del concetto di “drohender Gefahr” (al posto della “konkreten Gefahr”), necessaria, anzi, sufficiente, d’ora in avanti, ai fini dell’intervento degli organi di PS in determinati casi.

Della “denunziata Verfassungswidrigkeit” di parti di questa legge, abbiamo già accennato in un nostro precedente articolo, pubblicato da FILODIRITTO. All’obiezione di contrasto con il Grundgesetz (GG), il Governo della Baviera ha replicato, asserendo che non vi può essere contrasto con la Costituzione federale, dato che è stato proprio il Bundesverfassungsgerichtshof di Karlsruhe, a introdurre, con il noto BAKG-Urteil, il concetto di “drohender Gefahr”. Inoltre, l’intervento (di carattere preventivo) della polizia, motivato da “drohender Gefahr”, è previsto, dal novellato PAG, soltanto qualora sussista pericolo per beni giuridici di rilevante importanza (vita, incolumità delle persone, beni patrimoniali da tutelare anche nell’interesse pubblico (p. es., centrali elettriche, impianti di comunicazione a distanze, di trasporto)), per cui può affermarsi che viene salvaguardato il principio della Verhältnismäßgkeit (proporzionalità). La “Senkung der Eingriffsschwelle der Polizei” (ripetiamolo, a fini essenzialmente di prevenzione) è stata legittimata (per non dire suggerita) - almeno indirettamente -dalla citata sentenza della Corte cost. federale.

Criticato è stato pure il -non raro -impiego, nella succitata legge riformata,“von unbestimmten Rechtsbegriffen”, che consentirebbe, agli organi di polizia,  “einen weitreichenden Eingriff in die Grundrechte der Personen”.

Il ricorso a prelievi di campioni di DNA (per es. saliva) e alla determinazione del DNA per fini preventivi o comunque investigativi, viene ritenuto, da non pochi, “bedenklich”, anche sotto il profilo della Rechtsstaatlichkeit.

 

X. È il caso di parlare di “Unendlichkeitshaft”?

La conseguenza più grave della riforma (per quanto concerne i diritti fondamentali delle persone), sarebbe costituta dall’“Einführung der Unendlichkeitshaft”, dato che il termine massimo per la Vorbeugehaft, originariamente di 14 giorni, ora è stato esteso a tre mesi, che, per altro, sono ulteriormente prorogabili (anche più volte), sia pure a seguito di provvedimento riservato alla competenza della magistratura.  “Non è il caso di parlare di Unendlichkeitshaft”, ha replicato il Governo della Baviera, anche perché previsto che la Vorbeugehaft può essere sostituita dall’impiego della c.d. Fußfessel (un dispositivo analogo al braccialetto elettronico, ma che viene fissato al piede del sorvegliando). Ciò si deve ritenere legittimo, posto che altrimenti non si potrebbe parlare di “wehrhaften Rechtsstaat”, tra i cui obiettivi principali va annoverata la garanzia della sicurezza, non soltanto dei cittadini, ma di tutti gli abitanti; sicurezza, che deve consentire l’intervento degli organi di PS “bereits im Vorfeld einer absehbaren Straftat” (neutralizzando il Gefährder, prima che possa compiere atti anche soltanto preparatori), se la Gefahr riguarda beni giuridici di rilevante importanza.

L’impiego di mezzi tecnici moderni, di cui sopra abbiamo parlato, dovrebbe far sí che non possa più dirsi: “Die Polizei hinkt ihren Kunden hinterher”. Ciò non deve, però - e non condurrà - a una “Vernachrichtendienstlichung der Polizei”, vale a dire, a trasformare gli agenti di polizia in agenti dei servizi segreti.

(**) È ben vero che l’epoca seguente alla II^ Guerra mondiale è stata caratterizzata da un indebolimento degli appartati di potere dello Stato. Ma ciò non significa -per dirlo con il Capograssi - che lo Stato debba essere ridotto a un “povero gigante scoronato”. A una conseguenza del genere non può neppure condurre il principio della priorità storica e logica della persona rispetto allo Stato.

Anche una visione ordinamentale del diritto, come la ebbe il Santi Romano, deve, in ogni caso, garantire le indispensabili (e necessarie) facoltà d’intervento dello Stato per consentirgli di adempiere le funzioni che gli sono proprie; ciò anche in considerazione dell’incapacità dei principi morali di dare un ordine alla vita della comunità (e del fatto che - spesso - questi principi sono umiliati dall’”etica delle circostanze”). Le carenze di etica pubblica devono quindi essere compensate da regole giuridiche, come pure la fragilità del senso del dovere.

L’assolutizzazione dei diritti di libertà, uguaglianza e solidarietà, porterebbe a una civiltà giuridica senza Stato, vale a dire, medievale. Il bilanciamento tra doveri (dello Stato) e diritti (dei cittadini), consente di individuare il giusto equilibrio che deve contraddistinguere la vita di una comunità’. Va anche osservato che l’esercizio di un diritto da parte di una persona, può costituire, non di rado, anche un servizio alla collettività.

La dimensione oggettiva della legge comporta che essa è chiamata a ordinare una comunità ancorata a valori, interessi e bisogni concretamente diffusi. La legge è ordinamento, se percepisce il messaggio proveniente dalla gente (un giudice della Corte costituzionale ha scritto che il legislatore deve “raccogliere i valori e gli interessi circolanti”). Il diritto alla sicurezza è uno dei diritti fondamentali, anche se non manca chi reputa che la sicurezza, in quanto tale, non sia un valore, ma uno strumento per la tutela di valori, come la vita, la salute, la dignità.

La funzione formativa dell’azione politica deve interagire con l’opinione pubblica e deve essere in grado di spiegare il significato e le ragioni di scelte difficili e/o impopolari. Ciò non significa però “inseguire”, sempre e comunque, l’opinione pubblica e rendersi succube degli umori del giorno; trattasi di una comodità che non porta lontano, che non guarda oltre l’orizzonte del contingente.

Lo Stato va concepito come macro-comunità che si articola in un tessuto di micro-comunità e la legge come actus rationis ordinantis. Il cittadino non ha bisogno di sermoni filosofico-politici che gli parlano di uguaglianza (astratta), ma di garanzie concrete che lo assistono nella vita e nelle difficoltà quotidiane; allo Stato devono essere dati in mano strumenti atti ad attuare queste garanzie. Altrimenti sarebbe un pupo senza fili (per dirla con A. Camilleri).

Le leggi devono essere sensibili alla fattualità sociale ed economica e aderenti al momento storico della loro vigenza. Ènecessario che il Gesetzgeber s’ispiri a una visione pragmatica che fa i conti con i soggetti e gli eventi storicamente concreti. Si parla in proposito di “fattualità del diritto”. Non servono cataloghi di diritti, catechismi ecc. (come ebbe a dire il Santi Romano).

 

(***) L’espressione “drohende Gefahr” non deve essere intesa nel senso dell’insussistenza di un sospetto, ma nel senso che, se la polizia, sulla base di fatti, reputa che siano prevedibili violazioni di beni giuridici della vita, dell’incolumità personale, della salute, della libertà personale o di beni patrimoniali di rilevante importanza, può intervenire, “um die Gefahr abzuwenden”. Èstato detto che la drohende Gefahr sussisterebbe nel caso in cui gli organi di polizia “würden einer Person die Verübung eines Verbrechens zutrauen”. Tesi, questa, che non pare condivisibile, perché l’Eingriffsschwelle sarebbe spostata troppo “in avanti”, sulla base di valutazioni (troppo) soggettive.

 

(****) Coloro che sono investiti del potere legislativo, devono tenere conto del fatto che il complesso delle norme non è inattaccabile dall’usura del tempo, ma va adeguato -costantemente e tempestivamente -ai mutamenti che si producono nella comunità. Ha scritto lo Smend che lo Stato non è un’entità immobile, dalla quale promanano leggi e decreti; lo Stato vive in un processo di continua rigenerazione del vissuto.

Èampiamente passato il tempo, in cui de Montaigne scrisse: “Les loix se maintenent en credit non par ce qùelles sont justes, mais par ce qùelles sont loix. C’est le fondement mystique de leur authoritè…”.

Il principio di ragionevolezza ha comportato il superamento delle rigidezze della mera razionalità. L’intero ordinamento giuridico -che è un ordine ordinante (C. Mortati) - ed è percorso da una perenne dinamica, un corpo sociale costantemente mobile, non deve consistere in vecchie dommatiche normativistiche, in inveterate certezze. Fattualità del diritto ed elasticita del medesimo, caratterizza la nostra epoca.

È essenziale e indispensabile il vincolo tra diritto e società. Occorre che la normativa sia una sensibile registratrice dei segni dei tempi; soltanto così il diritto potrà dirsi “a misura d’uomo”. Altrettanto evidenti sono le esigenze che il legislatore tenga conto delle mutazioni, rapidissime e intense, a livello economico, tecnico e sociale, che caratterizzano il nostro tempo. Se il nomoteta tace, si creano vuoti normativi che non sempre la giurisprudenza riesce a colmare in sede interpretativa. Autorevole dottrina ritiene poi che il prolungato silenzio del legislatore autorizzi una specie di competenza legislativa concorrente della giurisdizione, tesi che non pare accettabile perché contraria al principio di della divisione dei poteri.