Schemi, collegamenti e giurisprudenza intorno all’art. 1349 cc.

Schemi, collegamenti e giurisprudenza intorno all’art. 1349 cc.
 

E’ sufficiente aprire il codice civile e soffermare l’attenzione sulla rubrica e sul contenuto dell’art. 1349 cc. per poter effettuare una serie di collegamenti interessanti, potenzialmente capaci di attirare l’attenzione sia dei pratici sia dei teorici del diritto civile. La norma evoca senza alcun dubbio la palese tematica dei poteri determinativi del terzo in ordine agli elementi del rapporto contrattuale, ma consente anche di andare oltre, mostrandosi in grado di costituire il giusto substrato per un articolato parallelismo, ad esempio, tra il potere conferito al terzo ed il potere conferito al giudice ex art. 1384 cc. Ancora, la “determinazione del terzo” in ordine ad un elemento del contratto, meglio nota con il termine di “arbitraggio”, evoca la (simile linguisticamente, ma giuridicamente e concettualmente diversa) tematica dell’“arbitrato rituale” e dell’“arbitrato irrituale”. Occorre a questo punto comprendere quali siano i punti di contatto tra i sopra indicati istituti.

Si potrebbe provare a collegarli, schematicamente, così:

1.Arbitrato rituale: la risoluzione di una controversia è affidata ad un soggetto terzo ed il giudizio si chiude con un lodo paragonabile, sotto il profilo giuridico, ad una sentenza.

2.Arbitrato irrituale: le parti non risolvono la controversia preesistente, non usano rimedi predeterminati ex lege e devolvono al terzo la possibilità di farlo. La controversia si chiude con un negozio (al fine di renderlo idoneo titolo esecutivo si renderà necessario, in questo caso, un ulteriore passaggio; ad esempio, l’ottenimento di un decreto ingiuntivo).

3.L’arbitrato irrituale è, dunque, uno strumento risolutivo delle controversie espressione della autonomia negoziale e con funzione “transattiva”.

4.Parimenti espressione della autonomia negoziale è (secondo una sola delle diverse tesi attualmente esistenti, restando, per i più, preferibile la tesi dell’atto giuridico non negoziale) l’art. 1349 cc. (cd. arbitraggio).

5.L’art. 1349 cc. devolve al terzo il compito di determinare l’oggetto del contratto.

6.L’art. 1349 cc. chiarisce, nell’ultimo periodo, che se manca la determinazione del terzo e le parti non si accordano per sostituirlo, il contratto è nullo. Si tratta delle ipotesi in cui le parti hanno scelto di affidarsi al “mero arbitrio soggettivo del terzo”, pertanto se il terzo è silente e non si accordano per sostituirlo con un'altra persona il contratto è nullo ed il giudice non può intervenire. L’unica ipotesi di intervento del giudice in caso di “mero arbitrio soggettivo” è rinvenibile nei casi in cui il terzo si sia pronunciato ma in totale malafede, così da azzerare il rilievo attribuibile alle qualità personali che hanno portato a sceglierlo. Al comma secondo si chiarisce che se manca la determinazione del terzo o se questa è manifestamente iniqua o erronea la determinazione è fatta dal giudice, il quale, in questo caso, può intervenire perché la scelta del “terzo” non è dettata dal criterio del “mero arbitrio”, che risente delle qualità personali del terzo stesso. Ne discende, quale logico corollario, che le determinazioni del terzo, al di fuori delle ipotesi in cui esse producono nullità contrattuale, sono contestabili in giudizio. Le parti si rivolgono all’organo giudicante. Questo consente, dunque, di assimilare il potere del giudice al potere ex art. 1384 cc.

7. Entrambi gli articoli (art. 1349 cc. e art. 1384 cc.) consentono, sia pur nei limiti poc’anzi evidenziati, di rivolgersi all’autorità giudiziaria.

8.Nel primo caso (art. 1349 cc.) il giudizio dell’organo giudicante ha a che fare con i criteri di equo apprezzamento che lo stesso terzo avrebbe dovuto usare (es. se è totalmente assente la determinazione del terzo); nel secondo caso (art. 1384 cc.) il giudizio dell’organo giudicante incide sull’operato delle parti e deroga in modo espresso, ex lege, al principio di insindacabilità dell’equilibrio contrattuale e, conseguentemente, incide in modo più specifico sull’equilibrio del contratto.