Verfolgungs-und Anklagezwang nel codice di procedura penale della RFT

I

Tra i Grundsätze des Strafverfahrens (principi fondamentali del procedimento penale), menzionati espressamente nella StPO (Strafprozessordnung: codice di procedura penale) figura, oltre all’Anklagegrundsatz, all’Offizialprinzip, all’Instruktionsprinzip e al Grundsatz der freien Beweiswürdigung, anche il Legalitätsprinzip (previsto dal § 152, Comma 2, StPO).

Secondo quest’ultimo principio, il PM è obbligato ad iniziare indagini, se vi è la possibilità  che un reato, in ordine al quale vi è procedibilità, sia stato commesso, se esiste un Anfangsverdacht (“möglich erscheinen lassen, dass eine verfolgbare Straftat vorliegt”) nonché a procedere all’Anklageerhebung, se, ad esito delle indagini espletate, gli indizi in ordine all’avvenuta commissione del reato sono venuti a concretarsi in un hinreichenden Tatverdacht (l’Anfangstatverdacht, a differenza del Tatverdacht, non deve essere hinreichend).

E’ stato detto che “Legalitätsprinzip bedeutet Verfolgungszwang (gegen jeden Verdächtigen)” e, se ne sussistono i presupposti, anche Anklagezwang (in tal modo si intende realizzare il Gleichheitsprinzip vor dem Gesetz, il principio della parità dinanzi alla legge). L’Anklagezwang è il correlativo dell’Anklagemonopol spettante al PM. La Verfolgungspflicht implica anche l’obbligo del PM di attivarsi per la Beseitigung von Verfahrenshindernissen, se ciò è nell’interesse pubblico (p. es. deve chiedere la Immunitätsaufhebung, se il sospetto autore del reato è un deputato (al Bundestag)).

II

Il Legalitätsprinzip si contrappone all’Opportunitätsprinzip, il quale conferisce al PM la facoltà discrezionale di procedere ad indagini e poi, eventualmente, all’Anklageerhebung. L’Opportunitätsprinzip trova applicazione p. es. nei procedimenti contro minorenni. Il motivo per il quale i compilatori della Strafprozessordnung (StPO) hanno accolto, come principio generale, il Legalitätsprinzip ˗ e non l’Opportunitätsprinzip ˗ tra i principi fondamentali del codice di procedura penale, va individuato nell’esigenza di assicurare che il PM (all’epoca dell’emanazione del codice di rito (1.2.1877) facente parte del potere esecutivo e, come tale, sottoposto al monarca) procedesse per ogni reato, indipendentemente dalle condizioni economico˗sociali del sospettato.

Nel 1877 si aveva (ancora) una concezione prevalentemente retributiva della pena, concepita principalmente come Vergeltung, per cui ogni reato non poteva non avere per conseguenza, necessaria, l’irrogazione della pena corrispondente alla commessa violazione di legge. Successivamente anche in Germania questa concezione della pena è stata, via via, almeno in gran parte, abbandonata in favore di una visione (e funzione) preventiva della sanzione nel senso che l’inflizione della pena non poteva prescindere dalla gesellschaftlichen Notwendigkeit della stessa nonché dalla Zweckmäßigkeit della medesima. Di conseguenza, le basi teoriche del Legalitätsprinzip sono, in gran parte,  venute meno, ma questo principio è stato, ciò nonostante, conservato. E’ stato detto che democrazia, Stato di diritto e Bestimmtheitsgrundsatz (articolo 103, comma 2, GG: Costituzione federale) esigono che sia il legislatore stesso a determinare i presupposti per l’inizio di un  procedimento penale e che non venga demandato agli inquirenti la decisione se procedere o meno.

Va rilevato che le deroghe al Legalitätsprinzip non trovano applicazione per gli organi di polizia, per i quali la Verfolgungspflicht è rimasta integra (§ 163 StPO), anche se si ritiene che il disposto di questo paragrafo debba essere qualificato non come Eingriffsnorm, ma costituisca una Aufgabenübertragung.

III

Al Legalitätsprinzip inerisce anche il principio dell’Anklagezwang, in base al quale il PM è obbligato a formulare l’imputazione per tutti i reati ˗ per i quali sussistono le condizioni di procedibilità ˗ di cui è venuto a conoscenza, qualora sussistano indizi sufficientemente concreti circa la sussistenza di un reato (§ 152, comma 2, StPO). Vi è obbligo della Anklageerhebung, "wenn die Beweisfähigkeit des Tatvorwurfes den Grad der Wahrscheinlichkeit erreicht hat und mit einer Verurteilung zu rechnen ist", come ha precisato il BGH (ved. BGH: 15, 158).

Al fine di assicurare il rispetto del Legalitätsprinzip, la StPO prevede il cosiddetto Klageerzwingungsverfahren di cui ai §§ 172-177 StPO; inoltre il § 258a  StGB punisce (pena detentiva da 6 mesi a 5 anni; in casi meno gravi, quella fino a 3 anni o la pena pecuniaria) la Strafvereitelung im Amt. Come è evidente, il legislatore si è ispirato al principio: Vertrauen ist gut, Kontrolle ist besser. Già Cicerone aveva scritto: ”Pecunia regina mundi” ed Erasmo da Rotterdam, secoli orsono, era pervenuto alla conclusione: “Pecunia aninma miseris mortalibus” e “Pecunia altera hominis anima. In sostanza, il denaro è il tessuto connettivo delle relazioni tra gli esseri umani e delle loro attività, siano esse pubbliche o private. Il rapporto potere ˗ denaro, da secoli, domina la scena. Il ceto dirigente perpetua se stesso attraverso “cooptazioni” (spesso mascherate da “valutazioni” alquanto parziali) di nuovi soggetti naturalmente fidelizzati e prontamente esecutivi della volontà altrui (sovrastante). Le “cooptazioni” non di rado non sono altro che “controprestazioni” non in denaro, ma a favore di chi, magari per decenni,  si è particolarmente distinto in un servilismo strisciante e spesso ha contravvenuto ˗ anche in modo palese ˗ al proprio dovere di imparzialità di obiettività, pur di ottenere i favori di chi è “an den Hebeln der Macht”.

Il principio di legalità costituisce un limite anche per il cosiddetto Weisungsrecht (al quale, nella RFT, sono soggetti i PM) che deve essere esercitato secondo “Recht und Gesetz” (a mente dell’ articolo 20, comma 3, Costituzione federale).  Anche se una Weisung viene confermata da un’autorità superiore, il PM non può essere obbligato ad agire contro la propria coscienza. In tal modo si tende a prevenire che ci sia posto soltanto per il cieco dominio che rifiuta di interrogarsi sul senso del suo esistere e che il potere non sia il regime della simulazione e della dissimulazione.

IV

Come già sopra accennato, la concezione non meramente retributiva della pena ha comportato numerose deroghe all’Anklagezwang. È stato detto che nell’ambito della cosiddetta Kleinkriminalität e della mittleren Kriminalität, non vige più il Legalitätsprinzip, ma l’Opportunitätsprinzip, almeno per quanto concerne il PM, mentre agli organi di polizia tutt’ora non è attribuito alcun Einstellungsermessen, neppure dopo le modifiche attuate nel 1999.

I quattro casi in cui il PM non è obbligato a procedere nonostante un bestehenden Tatverdacht (esistenza del sospetto che un reato sia stato commesso), sono:

1) se il Tatvorwurf è geringfügig (il fatto addebitato è di lieve entità) e se non è ravvisabile uno Strafverfolgungsinteresse (un interesse affinché si proceda contro il presunto autore del reato); in dottrina si parla in proposito di schwindendes Interesse. Nei cosiddetti Geringfügigkeitsfälle, previsti dal § 153 StPO,  il legislatore ha ravvisato una scarsa rilevanza (una quasi minima offensività) del fatto che non rende necessario procedere contro l’autore del reato e giustifica un provvedimento di NDP. Di una certa importanza, nell’ambito di questi Geringfügigkeitsfälle, è la distinzione tra absoluter e relativer Geringfügigkeit.

Ricorre la prima, se la colpevolezza (Geringschuld) dell’autore del reato ed il fatto sono di scarso rilievo, per cui l’instaurazione di un procedimento penale appare poco opportuno. Di conseguenza il legislatore ha ritenuto giustificata una deroga al Verfolgungszwang, qualora il fatto ˗ di scarso rilievo ˗ non costituisca un Verbrechen (delitto), ma semplicemente un Vergehen (contravvenzione) e se non sussiste un interesse pubblico a procedere (mit Vorbehalt des öffentlichen Interesses); inoltre è presupposto per la deroga, la presunzione che il giudice potrebbe ravvisare gli estremi per l’ applicazione del § 153b StPO (“Absehen von Strafe”). Spesso si cita come esempio il § 46a StGB (Täter-Opfer-Ausgleich). La Einstellung wegen Geringfügigkeit va disposta, anche se la responsabilità del presunto autore del reato, non risulta con certezza, ma vi è in proposito soltanto una probabilità di condanna.

E passiamo alla relativen Geringfügigkeit. In questo caso si può prescindere dall’instaurazione di un procedimento penale, se la  pena che si prevede potrebbe essere inflitta (o l’applicanda misura di sicurezza), per uno o più reati, a carico di chi già è stato condannato con sentenza passata in giudicato, non sarebbe di rilievo (§ 154, comma 1, n.1, StPO); in altre parole, quando si tratta di una cosiddetta unwesentlichen Nebenstraftat  (Il paragrafo in questione è intitolato: “Unwesentliche  Nebenstraftaten”).

Inoltre si può ricorrere all’Einstellung wegen Geringfügigkeit, qualora si dovrebbe procedere per più reati non connessi tra di loro (§ 154, comma 1, n. 2, StPO), se si ritiene che la pena già inflitta per uno dei reati, sia stata di entità tale, da far presumere che il condannato si asterrà dal commettere ulteriori reati e se il procedimento penale non si impone ai fini della “Verteidigung der Rechtsordnung”.

V

Autorevoli cattedratici hanno fatto osservare che le Einstellungsmöglichkeiten, come attualmente previste dal codice di procedura penale, consentono un’ampia discrezionalità, anche se il reato, per il quale viene disposta l’Einstellung des Verfahrens, deve essere caratterizzato, tra l’altro, da geringer Täterschuld e dall’assenza di un interesse pubblico a procedere. Se questa discrezionalità appare giustificata dal punto di vista dell’economia processuale, più problematica la stessa si appalesa in relazione al fatto che di quest’istituto possono beneficiare (e, di fatto beneficiano), non soltanto coloro che hanno commesso un reato per la prima volta, ma delle volte anche  Mehrfachtäter.

Vi è pericolo, secondo alcuni, che tutto si riduca ad una messinscena, ad una farsa, dietro la quale c’è un retroscena, inquietante, dove sono all’opera giri di potere occulti, ma molto potenti; cerchie di potere nei quali ci si scambia protezione e favori con fedeltà e servizi (anzi servaggi, secondo alcuni) e nei quali gli appartenenti sono valutati secondo il loro prezzo, il prezzo per comprare e il prezzo per essere comprati. È stato detto che l’essere umano ha natura venale; se può, arraffa e se non può arraffare, finisce a sua volta per rendersi venale, vendendosi. Il denaro è il nerbo, la forza, ovunque si tratti di relazioni di potere. Cicerone aveva detto: “Robustissimus rei publicae  nervus pecunia est”.

Contro l’attuale formulazione del § 154 StPO si sono levate voci critiche anche in quanto di questa disposizione sarebbe stato fatto un abuso (o per lo meno un uso improprio) per indurre (costringere) l’indagato ad una Urteilsabsprache (una specie di patteggiamento ex articoli 444 e seguenti del codice di procedura penale italiano); si è parlato in proposito di un “rechtsstaatlichen, problematischen Institut”. Non sono mancati neppure coloro che hanno avanzato forti dubbi in merito alla costituzionalità dei §§ 154 e 154a StPO a causa della violazione del Bestimmtheitsgebot[1]; altri ancora hanno ritenuto che il Legalitätsprinzip (uno dei principi cardine della StPO) subirebbe un ridimensionamento eccessivo. Mancando legalità (ed uguaglianza) si assiste ad una dissimulazione dei sistemi di potere, basati sullo scambio, inuguale, di favori tra potenti e non potenti e sulla generalizzata illegalità. E’ di Tacito il “Ruere in servitium”. Sono questi gli ambienti, nei quali il figlio è particolarmente sollerte nell’assolvere gli amici di partito di suo padre e di particolare severità nei confronti di chi tessera di partito non ha (oppure ne ha una diversa).

Un problema non trascurabile ˗ almeno ad avviso di una parte notevole della dottrina ˗ è costituito dall’utilizzabilità degli elementi di prova raccolti, ai fini della  determinazione della pena in altro procedimento che si svolge con un Hauptverfahren.

Contro l’utilizzabilità si sono espressi in molti (p. es. l’Eisenberg ed il Beulke), asserendo che la Verwertbarkeit sarebbe in contrasto con l’Unschuldsvermutung (presunzione di non colpevolezza), dato che in relazione ai fatti, per i quali è stato dichiarato NDP per Geringfügigkeit, vengono fatte indagini tutt’ altro che approfondite.

Di diverso avviso è stata la Corte suprema federale (ved. BGHSt 30, 197 e BGHSt 83, 184) "wenn das Gericht an der Einstellung beteiligt ist" (vale a dire, nei casi in cui l’Einstellung non può essere disposta dal solo PM). È stata ritenuta lecita l’utilizzabilità in sede di determinazione della pena (oltre che in sede di valutazione della prova), se l’imputato è stato informato dell’ utilizzazione nel corso della Hauptverhandlung (dibattimento).

VI

Alla Verfahrenseinstellung wegen Geringfügigkeit si ricorre non infrequentemente in materia di Betäubungsmittelgesetz (BtMG: legge sugli stupefacenti, corrispondente, grosso modo, al Decreto del Presidente della Repubblica 309/1990). Prevede il § 31a del BtMG, in caso di violazione dei §§ 29, comma 1 e 2 , la facoltà “von Verfolgung abzusehen” (in pratica NDP), qualora la colpevolezza dell’indagato possa ritenersi lieve (“von geringer Schuld”) e se non sussiste un interesse pubblico alla Strafverfolgung, a patto però che la modica quantità dello stupefacente sia destinata esclusivamente al consumo proprio da parte del detentore ovvero che questi lo abbia coltivato, prodotto, importato, esportato o acquistato a tal fine. Con una decisione nota come “Canabis˗Entscheidung”, la Corte costituzionale federale (BVerfGE 90, 145, 189 m),  richiamandosi al c.d. Übermaßverbot[2], ha interpretato il § 31a del BtMG nel senso che in caso di detenzione e acquisto di modiche quantità di canabis per fini esclusivamente personali, va disposto NDP.

VII

2) Per effetto dell’ EGStBG (Einführungsgesetz zum Stafgesetzbuch del 2.3.1974) è stato inserito il § 153a StPO che conferisce al PM la facoltà di non procedere se, pur sussistendo un interesse alla Strafverfolgung, questo interesse può essere considerato venuto meno a seguito  di imposizione, all’ indagato, di Auflagen (obblighi) e Weisungen (prescrizioni) e “wenn die Schwere der Schuld nicht entgegensteht”, vale a dire se non osta la gravità della colpevolezza (si parla in proposito di ablösbares Interesse). Gli obblighi e le prescrizioni di cui al § 153 a , comma 1, nn. 1-6 StPO possono consistere p. es.  nel risarcimento dei danni, nel versamento di un determinato importo di denaro in favore di un’ istituzione di beneficienza oppure in favore dell’ erario (va rilevato che l’elenco di cui ai nn. 1-6 del comma 1 del § 153a StPO non è tassativo). Una volta che l’ indagato abbia adempiuto alle prescrizioni e agli obblighi che gli sono stati imposti, non può più procedersi per il fatto costituente il Vergehen, sussistendo un Verfahrenshindernis (la contravvenzione diventa improcedibile ai sensi del § 153a, comma 3, StPO). L’improcedibilità non viene meno, se dopo la dichiarazione di NDP, emergono elementi fattuali dai quali si può desumere una maggiore colpevolezza, a meno che il fatto non debba essere qualificato come Verbrechen. Qualora sia già avvenuta la Klageerhebung, il giudice, con il consenso del PM e dell’ indagato,  ha facoltà di sospendere provvisoriamente il  procedimento e di imporre all’ indagato le Auflagen e le Weisungen di cui sopra. L’adempimento alle stesse osta alla procedibilità per il Vergehen. L’ultimo comma del § 153a StPO dispone che durante il periodo di tempo assegnato all’indagato per gli adempimenti, il decorso delle prescrizione è sospeso.

Il disposto  del § 153a StPO ha dato adito a critiche, anche pesanti (si è parlato di “Kommerzialisierung der Strafrechtspflege”). Non può però essere trascurato il fatto che questo paragrafo  si è rivelato, nella pratica giudiziaria quotidiana, un valido ed efficace strumento per “alleggerire” il carico della giurisdizione penale; ha avuto effetti deflazionistici tutt’ altro che trascurabili. E’ stato però fatto anche osservare che una discrezionalità molto ampia può dare luogo ai peggiori opportunismi e a veri e propri sistemi di patronaggio, propri alla logica dei cosiddetto giri di potere. Contro l’illegalità bisogna fare appello alla forza della legge (legge applicata in modo uguale per tutti). Vengono alla mente anche le parole di Aristotele secondo il quale “la prudenza dovrebbe essere la sola virtu’ propria di chi comanda e che è preferibile che governi la legge, più che un qualunque cittadino. Coloro che comandano devono essere costituiti guardiani delle leggi e devono essere subordinati alle stesse. Burke ha avvertito che la libertà, nello spazio pubblico, diventa sempre un potere; ogni potere senza limiti ben precisi costituisce un pericolo. Pare che alcuni considerino la propria professione/attività come strumento di dominio (e di forza), ragionando in questo modo: “Quando avrò la forza in mano, vedrò, caso per caso, che cosa mi convenga fare”. Chi ha per unico dogma il potere, è disposto ad adottare qualsiasi mezzo che gli serva a mantenerlo. Quando, anziché attenersi, nella pratica quotidiana, alle leggi, dominano servilismo e clientelismo, le leggi non sono altro che uno schermo figurativo.

Non sono venute meno le critiche di chi ha osservato che il procedimento disciplinato dal § 153a StPO contrasta con la presunzione di non colpevolezza ˗ sancita  dall’articolo 6, comma 2, della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4.11. 1950, presunzione che, dalla dottrina tedesca, viene dedotta anche dal Rechtsstaatlichkeitsprinzip ˗ dato che l’applicabilità del § 153a StPO non presuppone l’ accertamento della colpevolezza[3], implicando però una Verfahrenseinstellung. Di conseguenza il provvedimento NDP ex § 153a StPO e l’assenso dato dall’indagato, non possono costituire prova in ordine alla commissione del reato. I soliti spiriti critici hanno parlato ˗ a proposito dell’applicazione del § 153a StPO ˗ di un “Freikaufverfahren” (procedimento inteso ad evitare la pena sborsando una somma di denaro).

Ulteriori critiche sono state mosse a questo paragrafo in considerazione del fatto che l’adempimento agli obblighi e alle prescrizioni ˗ da parte dell’indagato ˗ avviene, in teoria, liberamente; di fatto però l’indagato viene posto di fronte all’ alternativa, o accettare le prescrizioni e gli obblighi imposti, o rischiare un procedimento penale con un esito ˗ oltre che incerto ˗ quasi sempre meno favorevole, per cui si è detto che l’ indagato si trova in una “Zwangslage”, o, per lo meno, in una “Lage, die an Zwang heranreicht”.

VIII

Le riserve, avanzate da autorevole dottrina, contro questo tipo di Verfahrenseinstellung, non finiscono qui, essendo stato fatto notare che l’ indeterminatezza (o meglio, la troppa indeter-minatezza) dei presupposti per la Verfahrenseinstellung sarebbe in contrasto con il “lex-certa-Grundsatz”, sancito dall’articolo 103, comma 2, Costituzione federale.

Dalla cronaca (giudiziaria) recente e meno recente, è emerso che al § 153a StPO viene fatto ricorso, non di rado, anche se l’ imputazione (p. es. per truffa o per appropriazione indebita) riguarda migliaia di Euro, suscitando scandalo nell’ opinione pubblica. È ben vero che Verfahrenseinstellungen di questo genere rientrano nella discrezionalità del PM; d’altra parte va però anche tenuto presente che è stato il legislatore ad “aprire la strada” a queste Einstellungen, modificando la norma e richiedendo non più la “geringe Schuld”, ma soltanto la fehlende Schwere der Schuld. Autorevole dottrina ha proposto di sostituire “l’öffentliches Interesse” (un concetto piuttosto indefinito e comunque dilatabile quasi ad infinitum) con criteri oggettivi,  quali p. es. l’entità del danno/dei danni, la situazione economico-sociale dell’indagato, l’insussistenza della recidiva.

IX

3) Il § 153d, comma 1, StPO (intitolato “Absehen von Verfolgung aus politischen Gründen) consente la Verfahrenseinstellung “wenn einer Strafverfolgung vorrangige, staatliche Interessen entgegenstehen”, vale a dire, se ostano interessi della collettività da qualificare prevalenti (si parla in proposito di weichendes Interesse). Questo paragrafo è stato inserito nel codice di procedura penale per effetto dell’ 8 Strafrechtsänderungsgesetz del 25.6.1968 e con esso l’Opportunitätsprinzip è stato esteso oltre i limiti di cui al § 153, comma 5, StPO ed è stato introdotto l’“Opportunitätsprinzip bei Staatsschutzsachen”. A questa norma si ricorre, non di rado, per legittimare lo scambio di persone che hanno svolto “nachrichtendiestliche Tätigkeiten” nella RFT; hanno svolto, in altre parole,  attività di spionaggio nonchè per far sì che persone che nello Stato di provenienza ricoprono alte cariche, non vengano sottoposte a procedimento penale nella RFT per un reato ivi commesso.

Il § 153d StPO consente NDP, se il procedimento comporterebbe il pericolo di un grave danno per la RFT. Il legislatore, dettando questa disposizione normativa, ha effettuato un comparazione tra i pericoli per la sicurezza pubblica eventualmente derivanti dalla celebrazione di un procedimento penale e l’interesse alla Strafverfogung.

X

4) Simile è la ratio del § 153e StPO, intitolato: “Absehen von Klage bei tätiger Reue”. Se l’indagato, dopo il fatto, contribuisce a neutralizzare il pericolo di un danno all’esistenza, alla sicurezza o all’ordinamento costituzionale della RFT, il GBA (Proc. Gen. pr. La Corte suprema federale), può, con l’assenso della Corte d’Appello competente ex § 120 del Gerichtsverfassungsgesetz (Ordinamento giudiziario), von der Verfolgung der Tat absehen. Il § 153e StPO è applicabile anche se l’indagato, dopo aver commesso il fatto, ha contribuito a neutralizzare uno dei pericoli di cui sopra, rivelando ad organi di polizia, prima che questi abbiano avuto notizia del fatto, quanto è di sua conoscenza in ordine a tentativi di commettere uno dei seguenti reati: 1) alto tradimento, 2) attentato allo Stato di diritto, 3) messa in pericolo della c.d. sicurezza interna della RFT.     

La cosiddetta Kronzeugenregelung è stata oggetto ˗ in Germania ˗ di un ampio dibattito. Concedere al PM praticamente la facoltà di promettere a chi ha concorso nella perpetrazione di un reato, specie se grave, Straffreiheit e di utilizzare questa persona quale principale teste dell’ accusa contro i complici, è parso uno strumento piuttosto dubbioso nella lotta contro la criminalità. È stato osservato che il valore probatorio delle dichiarazioni rese da un Kronzeugen (la dottrina preferisce parlare di Aufklärungsgehilfe), invogliato a rendere dichiarazioni a carico dei complici per effetto dell’ assicurata Straffreiheit, non può, di certo, essere equiparato a quello di un teste “disinteressato”. Inoltre la Kronzeugenregelung implica altresi’ una vistosa disparità di trattamento tra chi collabora e chi non sceglie questa via, nonostante la Tatschuld sia la stessa. Specialmente quando i reati commessi sono gravi, “l’esenzione” da pena dell’Aufklärungsgehilfen pare essere contrario al “gesundem Rechts-empfinden”; secondo alcuni deve considerarsi “kriminalitätsfördernd” (agevolativa della criminalità).

Concedere invece al collaboratore un’attenuante per il suo comportamento posteriore alla commissione del reato, è stato sempre fuori discussione e ha trovato la sua codificazione nel § 46, comma 2, StGB. “Onorare”(honorieren) in tal modo la Aufklärungs˗ und Präventionshilfe, è parso un mezzo valido (peraltro riscontrabile in altri ordinamenti europei) per la Strafrechtspflege. Il legislatore della RFT, al § 49 StGB, ha previsto inoltre le “ besonderen, gesetzlichen Milderungsgründe” che consentono al giudice riduzioni di pena molto elevate (in certi casi, diminuzioni di pena fino a tre anni di reclusione per un reato, per il quale è prevista la pena dell’ergastolo).

XI

Incompatibile con la Rechtsstaatlichkeit è stata però ritenuta dalla dottrina la discrezionalità dell’autorità giudiziaria se, indipendentemente dalla Tatschwere, per effetto della collaborazione di cui sopra, può essere disposta la Verfahrenseinstellung (con conseguente Straflosigkeit), specie se ciò avviene a seguito di una “verfahrensbeendenden Absprache” (una specie di patteggiamento), ammissibile anche in sede di gravame. In tal modo, è stato rilevato, l’effetto di prevenzione della norma penale verrebbe, in gran parte, meno. La Kronzeugenregelung è stata introdotta nella RFT nell’ambito della lotta al terrorismo ed è stata mantenuta in vigore, a seguito di proroghe, fino al 1999.

Prevedeva questa legge che il GBA (Proc. Gen. pr. la Corte suprema federale), con il consenso della sezione penale del BGH, poteva “von Strafe absehen”, qualora ciò fosse giustificato con riferimento:

1) a quanto rivelato dal Kronzeugen

2) alla gravità del reato commesso dal Kronzeugen stesso

3) alla prevenzione di futuri reati.

Era però anche previsto che in caso di omicidio consumato, non era ammissibile la Verfahrenseinstellung e che l’infliggenda pena detentiva non poteva essere inferiore a 10 anni. Sottoposta al vaglio della Corte costituzionale federale (BVerfG), questa legge è stata ritenuta “verfassungskonform” (“ von Verfassungswegen nicht zu beanstanden”).

XII

Con la Legge del 31.7.2009 (“Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches ˗ Strafzumessung bei Aufklärungs ˗ und Präventionshilfe“) è stato introdotto, nello StGB, il § 46b, intitolato: “Hilfe zur Aufklärung oder Verhinderung von schweren Straftaten“. Secondo questo paragrafo, anche in caso di collaborazione, nei modi e con i risultati di cui sopra, la pena per omicidio non può essere inferiore a dieci anni. Quando invece l’Aufklärungsgehilfe ha commesso un reato e la pena detentiva da infliggere concretamente non sarebbe superiore a 3 anni, il PM, con l’ assenso del giudice, può “von Strafe absehen”.

Quando si tratta di un reato procedibile a querela di parte, il PM procede all’Anklageerhebung soltanto se è ravvisabile un interesse pubblico. Il § 377 StPO prevede la “Übernahme der Verfolgung durch den Staatsanwalt“ nei casi di Privatklageverfahren. A tal fine gli atti vengono inviati al PM, su iniziativa del giudice, se questi reputa che la Übernahme sia necessaria. L’Übernahme ˗ da parte del PM (l’esercizio del cosiddetto Evokationsrecht) ˗ avviene con una dichiarazione di questi diretta al giudice ed essa è revocabile. La Verfolgungsübernahme non ha per effetto il venir meno del Privatklageverfahren che prosegue secondo le norme ordinarie. La Klagerücknahme del PM, senza il consenso del Privatkläger, non è ammissibile. Ai sensi del § 377, comma 2, StPO è in facoltà del PM, procedere all’Übernahme der Verfolgung in ogni stato e grado, fino a che non è intervenuto il giudicato. Implicita è l’Übernahme di un Privatklageverfahren nei casi in cui il PM ha proposto impugnazione nell’ambito di un Privatklageverfahren.

XIII

Competente per la Verfahrenseinstellung è, in linea di massima, il PM fino ad avvenuta Klageerhebung; successivamente alla stessa, il giudice. Mentre il PM (fatti salvi i casi in cui si procede per reati gravi) decide la Einstellung senza dover richiedere l’assenso del giudice, questi, per poter disporre la Verfahrenseinstellung, non può prescindere dalla Zustimmung del PM. Si parla in proposito di una vera e propria Vetoposition riconosciuta dal legislatore al PM. In alcuni casi, per la Verfahrenseinstellung (§ 153a StPO), è anche richiesto l’assenso dell’indagato.

Da notare è che, qualora la Verfahrenseinstellung rientri nella competenza del giudice, la stessa può essere disposta in ogni stato e grado, fino a quando non vi sia giudicato.

Una disciplina a parte vige per Verfahrenseinstellungen in materia di Staatsschutzdelikte, i quali possono essere “decretati” dal PM (ved. § 153c, comma 4 e 153d, comma 2, StPO) anche dopo la Eröffnung des Hauptverfahrens (dibattimento), in ogni stato e grado del procedimento, senza che vi sia necessario l’assenso del giudice. In questi casi viene derogato al cosiddetto Immutabiltätsprinzip (principio di immutabilità), in base al quale, una volta che il giudice abbia disposto l’Hauptverfahren, l’azione penale diventa irretrattabile. Per effetto di questo principio, viene salvaguardato il diritto dell’imputato ad una decisione con efficacia di giudicato e si evita che il PM, qualora si prospetti la probabilità di un’assoluzione, possa “die Sache an sich ziehen”. Oltre che in materia di Staatsschutzsachen, all’Immutabilitätsprinzip viene derogato anche nello Strafbefehlsverfahren (procedimento per decreto penale di condanna).

 

[1] Il Bestimmtheitsgebot viene dedotto dal Rechtsstaatlichkeitsprinzip di cui all’articolo 20, comma 3, GG (Costituzione federale: „…die Rechtsprechung ist an Recht und Gesetz gebunden“) ed implica che Tatbestand und Rechtsfolgen devono essere talmente determinati che il soggetto, al quale sono „diretti“, possa regolarsi di conseguenza („…sich gemäß verhalten“). Nel Bestimmtheitsgebot è ravvisabile l’ identica “Zielidentität” riscontrabile nel principio della Rechtsklarheit, vale a dire la “Erkennbarkeit e la Widerspruchsfreiheit der Anordnungen”. Questo principio comporta che Grundrechtseingriffe sono legittimi soltanto se vi provvede il legislatore; inoltre in tal modo viene approntato un valido strumento per l’autorità giudiziaria in sede di Rechtskontrolle del comportamento del potere esecutivo. Il Bestimmtheitsgebot trova poi applicazione non soltanto nei rapporti tra Stato e cittadino, ma anche in quelli tra legislativo, giudiziario ed esecutivo.

 

[2] L’Übermaßverbot o Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, viene dedotto (anch’esso) dal Rechtsstaatsprinzip (articolo 20, comma 3, Cost. feder.) ˗ come ha affermato il BVerfG: 61,126(134)) ˗ ed impone la comparazione tra mezzo utilizzato e  scopo perseguito (Mittel˗Zweck-Relation); il mezzo per raggiungere il fine deve essere caratterizzato da adeguatezza ( “Angemessenheit ˗ Wahrung des rechten Maßes”).

 

[3] Ha precisato il Bundesverfassungsgericht (si vedano p. es. le Sentenze 38, 105/115 e 106/144) che la Vermutung der Schuldlosigkeit ist im Rechtsstaatsprinzip verankert” ed essa vieta l’adozione di provvedimenti, che, per i loro effetti, sono equiparabili ad una pena, senza che sia provata ˗ in base a norme di legge ˗ la colpevolezza. Uno degli effetti dell’Unschuldsvermutung è anche che di coloro che si trovano in custodia cautelare, è vietata la pubblicazione del nome, a meno che non sussista un ausreichender Grund (BVerfG 34, 369/382.)

I

Tra i Grundsätze des Strafverfahrens (principi fondamentali del procedimento penale), menzionati espressamente nella StPO (Strafprozessordnung: codice di procedura penale) figura, oltre all’Anklagegrundsatz, all’Offizialprinzip, all’Instruktionsprinzip e al Grundsatz der freien Beweiswürdigung, anche il Legalitätsprinzip (previsto dal § 152, Comma 2, StPO).

Secondo quest’ultimo principio, il PM è obbligato ad iniziare indagini, se vi è la possibilità  che un reato, in ordine al quale vi è procedibilità, sia stato commesso, se esiste un Anfangsverdacht (“möglich erscheinen lassen, dass eine verfolgbare Straftat vorliegt”) nonché a procedere all’Anklageerhebung, se, ad esito delle indagini espletate, gli indizi in ordine all’avvenuta commissione del reato sono venuti a concretarsi in un hinreichenden Tatverdacht (l’Anfangstatverdacht, a differenza del Tatverdacht, non deve essere hinreichend).

E’ stato detto che “Legalitätsprinzip bedeutet Verfolgungszwang (gegen jeden Verdächtigen)” e, se ne sussistono i presupposti, anche Anklagezwang (in tal modo si intende realizzare il Gleichheitsprinzip vor dem Gesetz, il principio della parità dinanzi alla legge). L’Anklagezwang è il correlativo dell’Anklagemonopol spettante al PM. La Verfolgungspflicht implica anche l’obbligo del PM di attivarsi per la Beseitigung von Verfahrenshindernissen, se ciò è nell’interesse pubblico (p. es. deve chiedere la Immunitätsaufhebung, se il sospetto autore del reato è un deputato (al Bundestag)).

II

Il Legalitätsprinzip si contrappone all’Opportunitätsprinzip, il quale conferisce al PM la facoltà discrezionale di procedere ad indagini e poi, eventualmente, all’Anklageerhebung. L’Opportunitätsprinzip trova applicazione p. es. nei procedimenti contro minorenni. Il motivo per il quale i compilatori della Strafprozessordnung (StPO) hanno accolto, come principio generale, il Legalitätsprinzip ˗ e non l’Opportunitätsprinzip ˗ tra i principi fondamentali del codice di procedura penale, va individuato nell’esigenza di assicurare che il PM (all’epoca dell’emanazione del codice di rito (1.2.1877) facente parte del potere esecutivo e, come tale, sottoposto al monarca) procedesse per ogni reato, indipendentemente dalle condizioni economico˗sociali del sospettato.

Nel 1877 si aveva (ancora) una concezione prevalentemente retributiva della pena, concepita principalmente come Vergeltung, per cui ogni reato non poteva non avere per conseguenza, necessaria, l’irrogazione della pena corrispondente alla commessa violazione di legge. Successivamente anche in Germania questa concezione della pena è stata, via via, almeno in gran parte, abbandonata in favore di una visione (e funzione) preventiva della sanzione nel senso che l’inflizione della pena non poteva prescindere dalla gesellschaftlichen Notwendigkeit della stessa nonché dalla Zweckmäßigkeit della medesima. Di conseguenza, le basi teoriche del Legalitätsprinzip sono, in gran parte,  venute meno, ma questo principio è stato, ciò nonostante, conservato. E’ stato detto che democrazia, Stato di diritto e Bestimmtheitsgrundsatz (articolo 103, comma 2, GG: Costituzione federale) esigono che sia il legislatore stesso a determinare i presupposti per l’inizio di un  procedimento penale e che non venga demandato agli inquirenti la decisione se procedere o meno.

Va rilevato che le deroghe al Legalitätsprinzip non trovano applicazione per gli organi di polizia, per i quali la Verfolgungspflicht è rimasta integra (§ 163 StPO), anche se si ritiene che il disposto di questo paragrafo debba essere qualificato non come Eingriffsnorm, ma costituisca una Aufgabenübertragung.

III

Al Legalitätsprinzip inerisce anche il principio dell’Anklagezwang, in base al quale il PM è obbligato a formulare l’imputazione per tutti i reati ˗ per i quali sussistono le condizioni di procedibilità ˗ di cui è venuto a conoscenza, qualora sussistano indizi sufficientemente concreti circa la sussistenza di un reato (§ 152, comma 2, StPO). Vi è obbligo della Anklageerhebung, "wenn die Beweisfähigkeit des Tatvorwurfes den Grad der Wahrscheinlichkeit erreicht hat und mit einer Verurteilung zu rechnen ist", come ha precisato il BGH (ved. BGH: 15, 158).

Al fine di assicurare il rispetto del Legalitätsprinzip, la StPO prevede il cosiddetto Klageerzwingungsverfahren di cui ai §§ 172-177 StPO; inoltre il § 258a  StGB punisce (pena detentiva da 6 mesi a 5 anni; in casi meno gravi, quella fino a 3 anni o la pena pecuniaria) la Strafvereitelung im Amt. Come è evidente, il legislatore si è ispirato al principio: Vertrauen ist gut, Kontrolle ist besser. Già Cicerone aveva scritto: ”Pecunia regina mundi” ed Erasmo da Rotterdam, secoli orsono, era pervenuto alla conclusione: “Pecunia aninma miseris mortalibus” e “Pecunia altera hominis anima. In sostanza, il denaro è il tessuto connettivo delle relazioni tra gli esseri umani e delle loro attività, siano esse pubbliche o private. Il rapporto potere ˗ denaro, da secoli, domina la scena. Il ceto dirigente perpetua se stesso attraverso “cooptazioni” (spesso mascherate da “valutazioni” alquanto parziali) di nuovi soggetti naturalmente fidelizzati e prontamente esecutivi della volontà altrui (sovrastante). Le “cooptazioni” non di rado non sono altro che “controprestazioni” non in denaro, ma a favore di chi, magari per decenni,  si è particolarmente distinto in un servilismo strisciante e spesso ha contravvenuto ˗ anche in modo palese ˗ al proprio dovere di imparzialità di obiettività, pur di ottenere i favori di chi è “an den Hebeln der Macht”.

Il principio di legalità costituisce un limite anche per il cosiddetto Weisungsrecht (al quale, nella RFT, sono soggetti i PM) che deve essere esercitato secondo “Recht und Gesetz” (a mente dell’ articolo 20, comma 3, Costituzione federale).  Anche se una Weisung viene confermata da un’autorità superiore, il PM non può essere obbligato ad agire contro la propria coscienza. In tal modo si tende a prevenire che ci sia posto soltanto per il cieco dominio che rifiuta di interrogarsi sul senso del suo esistere e che il potere non sia il regime della simulazione e della dissimulazione.

IV

Come già sopra accennato, la concezione non meramente retributiva della pena ha comportato numerose deroghe all’Anklagezwang. È stato detto che nell’ambito della cosiddetta Kleinkriminalität e della mittleren Kriminalität, non vige più il Legalitätsprinzip, ma l’Opportunitätsprinzip, almeno per quanto concerne il PM, mentre agli organi di polizia tutt’ora non è attribuito alcun Einstellungsermessen, neppure dopo le modifiche attuate nel 1999.

I quattro casi in cui il PM non è obbligato a procedere nonostante un bestehenden Tatverdacht (esistenza del sospetto che un reato sia stato commesso), sono:

1) se il Tatvorwurf è geringfügig (il fatto addebitato è di lieve entità) e se non è ravvisabile uno Strafverfolgungsinteresse (un interesse affinché si proceda contro il presunto autore del reato); in dottrina si parla in proposito di schwindendes Interesse. Nei cosiddetti Geringfügigkeitsfälle, previsti dal § 153 StPO,  il legislatore ha ravvisato una scarsa rilevanza (una quasi minima offensività) del fatto che non rende necessario procedere contro l’autore del reato e giustifica un provvedimento di NDP. Di una certa importanza, nell’ambito di questi Geringfügigkeitsfälle, è la distinzione tra absoluter e relativer Geringfügigkeit.

Ricorre la prima, se la colpevolezza (Geringschuld) dell’autore del reato ed il fatto sono di scarso rilievo, per cui l’instaurazione di un procedimento penale appare poco opportuno. Di conseguenza il legislatore ha ritenuto giustificata una deroga al Verfolgungszwang, qualora il fatto ˗ di scarso rilievo ˗ non costituisca un Verbrechen (delitto), ma semplicemente un Vergehen (contravvenzione) e se non sussiste un interesse pubblico a procedere (mit Vorbehalt des öffentlichen Interesses); inoltre è presupposto per la deroga, la presunzione che il giudice potrebbe ravvisare gli estremi per l’ applicazione del § 153b StPO (“Absehen von Strafe”). Spesso si cita come esempio il § 46a StGB (Täter-Opfer-Ausgleich). La Einstellung wegen Geringfügigkeit va disposta, anche se la responsabilità del presunto autore del reato, non risulta con certezza, ma vi è in proposito soltanto una probabilità di condanna.

E passiamo alla relativen Geringfügigkeit. In questo caso si può prescindere dall’instaurazione di un procedimento penale, se la  pena che si prevede potrebbe essere inflitta (o l’applicanda misura di sicurezza), per uno o più reati, a carico di chi già è stato condannato con sentenza passata in giudicato, non sarebbe di rilievo (§ 154, comma 1, n.1, StPO); in altre parole, quando si tratta di una cosiddetta unwesentlichen Nebenstraftat  (Il paragrafo in questione è intitolato: “Unwesentliche  Nebenstraftaten”).

Inoltre si può ricorrere all’Einstellung wegen Geringfügigkeit, qualora si dovrebbe procedere per più reati non connessi tra di loro (§ 154, comma 1, n. 2, StPO), se si ritiene che la pena già inflitta per uno dei reati, sia stata di entità tale, da far presumere che il condannato si asterrà dal commettere ulteriori reati e se il procedimento penale non si impone ai fini della “Verteidigung der Rechtsordnung”.

V

Autorevoli cattedratici hanno fatto osservare che le Einstellungsmöglichkeiten, come attualmente previste dal codice di procedura penale, consentono un’ampia discrezionalità, anche se il reato, per il quale viene disposta l’Einstellung des Verfahrens, deve essere caratterizzato, tra l’altro, da geringer Täterschuld e dall’assenza di un interesse pubblico a procedere. Se questa discrezionalità appare giustificata dal punto di vista dell’economia processuale, più problematica la stessa si appalesa in relazione al fatto che di quest’istituto possono beneficiare (e, di fatto beneficiano), non soltanto coloro che hanno commesso un reato per la prima volta, ma delle volte anche  Mehrfachtäter.

Vi è pericolo, secondo alcuni, che tutto si riduca ad una messinscena, ad una farsa, dietro la quale c’è un retroscena, inquietante, dove sono all’opera giri di potere occulti, ma molto potenti; cerchie di potere nei quali ci si scambia protezione e favori con fedeltà e servizi (anzi servaggi, secondo alcuni) e nei quali gli appartenenti sono valutati secondo il loro prezzo, il prezzo per comprare e il prezzo per essere comprati. È stato detto che l’essere umano ha natura venale; se può, arraffa e se non può arraffare, finisce a sua volta per rendersi venale, vendendosi. Il denaro è il nerbo, la forza, ovunque si tratti di relazioni di potere. Cicerone aveva detto: “Robustissimus rei publicae  nervus pecunia est”.

Contro l’attuale formulazione del § 154 StPO si sono levate voci critiche anche in quanto di questa disposizione sarebbe stato fatto un abuso (o per lo meno un uso improprio) per indurre (costringere) l’indagato ad una Urteilsabsprache (una specie di patteggiamento ex articoli 444 e seguenti del codice di procedura penale italiano); si è parlato in proposito di un “rechtsstaatlichen, problematischen Institut”. Non sono mancati neppure coloro che hanno avanzato forti dubbi in merito alla costituzionalità dei §§ 154 e 154a StPO a causa della violazione del Bestimmtheitsgebot[1]; altri ancora hanno ritenuto che il Legalitätsprinzip (uno dei principi cardine della StPO) subirebbe un ridimensionamento eccessivo. Mancando legalità (ed uguaglianza) si assiste ad una dissimulazione dei sistemi di potere, basati sullo scambio, inuguale, di favori tra potenti e non potenti e sulla generalizzata illegalità. E’ di Tacito il “Ruere in servitium”. Sono questi gli ambienti, nei quali il figlio è particolarmente sollerte nell’assolvere gli amici di partito di suo padre e di particolare severità nei confronti di chi tessera di partito non ha (oppure ne ha una diversa).

Un problema non trascurabile ˗ almeno ad avviso di una parte notevole della dottrina ˗ è costituito dall’utilizzabilità degli elementi di prova raccolti, ai fini della  determinazione della pena in altro procedimento che si svolge con un Hauptverfahren.

Contro l’utilizzabilità si sono espressi in molti (p. es. l’Eisenberg ed il Beulke), asserendo che la Verwertbarkeit sarebbe in contrasto con l’Unschuldsvermutung (presunzione di non colpevolezza), dato che in relazione ai fatti, per i quali è stato dichiarato NDP per Geringfügigkeit, vengono fatte indagini tutt’ altro che approfondite.

Di diverso avviso è stata la Corte suprema federale (ved. BGHSt 30, 197 e BGHSt 83, 184) "wenn das Gericht an der Einstellung beteiligt ist" (vale a dire, nei casi in cui l’Einstellung non può essere disposta dal solo PM). È stata ritenuta lecita l’utilizzabilità in sede di determinazione della pena (oltre che in sede di valutazione della prova), se l’imputato è stato informato dell’ utilizzazione nel corso della Hauptverhandlung (dibattimento).

VI

Alla Verfahrenseinstellung wegen Geringfügigkeit si ricorre non infrequentemente in materia di Betäubungsmittelgesetz (BtMG: legge sugli stupefacenti, corrispondente, grosso modo, al Decreto del Presidente della Repubblica 309/1990). Prevede il § 31a del BtMG, in caso di violazione dei §§ 29, comma 1 e 2 , la facoltà “von Verfolgung abzusehen” (in pratica NDP), qualora la colpevolezza dell’indagato possa ritenersi lieve (“von geringer Schuld”) e se non sussiste un interesse pubblico alla Strafverfolgung, a patto però che la modica quantità dello stupefacente sia destinata esclusivamente al consumo proprio da parte del detentore ovvero che questi lo abbia coltivato, prodotto, importato, esportato o acquistato a tal fine. Con una decisione nota come “Canabis˗Entscheidung”, la Corte costituzionale federale (BVerfGE 90, 145, 189 m),  richiamandosi al c.d. Übermaßverbot[2], ha interpretato il § 31a del BtMG nel senso che in caso di detenzione e acquisto di modiche quantità di canabis per fini esclusivamente personali, va disposto NDP.

VII

2) Per effetto dell’ EGStBG (Einführungsgesetz zum Stafgesetzbuch del 2.3.1974) è stato inserito il § 153a StPO che conferisce al PM la facoltà di non procedere se, pur sussistendo un interesse alla Strafverfolgung, questo interesse può essere considerato venuto meno a seguito  di imposizione, all’ indagato, di Auflagen (obblighi) e Weisungen (prescrizioni) e “wenn die Schwere der Schuld nicht entgegensteht”, vale a dire se non osta la gravità della colpevolezza (si parla in proposito di ablösbares Interesse). Gli obblighi e le prescrizioni di cui al § 153 a , comma 1, nn. 1-6 StPO possono consistere p. es.  nel risarcimento dei danni, nel versamento di un determinato importo di denaro in favore di un’ istituzione di beneficienza oppure in favore dell’ erario (va rilevato che l’elenco di cui ai nn. 1-6 del comma 1 del § 153a StPO non è tassativo). Una volta che l’ indagato abbia adempiuto alle prescrizioni e agli obblighi che gli sono stati imposti, non può più procedersi per il fatto costituente il Vergehen, sussistendo un Verfahrenshindernis (la contravvenzione diventa improcedibile ai sensi del § 153a, comma 3, StPO). L’improcedibilità non viene meno, se dopo la dichiarazione di NDP, emergono elementi fattuali dai quali si può desumere una maggiore colpevolezza, a meno che il fatto non debba essere qualificato come Verbrechen. Qualora sia già avvenuta la Klageerhebung, il giudice, con il consenso del PM e dell’ indagato,  ha facoltà di sospendere provvisoriamente il  procedimento e di imporre all’ indagato le Auflagen e le Weisungen di cui sopra. L’adempimento alle stesse osta alla procedibilità per il Vergehen. L’ultimo comma del § 153a StPO dispone che durante il periodo di tempo assegnato all’indagato per gli adempimenti, il decorso delle prescrizione è sospeso.

Il disposto  del § 153a StPO ha dato adito a critiche, anche pesanti (si è parlato di “Kommerzialisierung der Strafrechtspflege”). Non può però essere trascurato il fatto che questo paragrafo  si è rivelato, nella pratica giudiziaria quotidiana, un valido ed efficace strumento per “alleggerire” il carico della giurisdizione penale; ha avuto effetti deflazionistici tutt’ altro che trascurabili. E’ stato però fatto anche osservare che una discrezionalità molto ampia può dare luogo ai peggiori opportunismi e a veri e propri sistemi di patronaggio, propri alla logica dei cosiddetto giri di potere. Contro l’illegalità bisogna fare appello alla forza della legge (legge applicata in modo uguale per tutti). Vengono alla mente anche le parole di Aristotele secondo il quale “la prudenza dovrebbe essere la sola virtu’ propria di chi comanda e che è preferibile che governi la legge, più che un qualunque cittadino. Coloro che comandano devono essere costituiti guardiani delle leggi e devono essere subordinati alle stesse. Burke ha avvertito che la libertà, nello spazio pubblico, diventa sempre un potere; ogni potere senza limiti ben precisi costituisce un pericolo. Pare che alcuni considerino la propria professione/attività come strumento di dominio (e di forza), ragionando in questo modo: “Quando avrò la forza in mano, vedrò, caso per caso, che cosa mi convenga fare”. Chi ha per unico dogma il potere, è disposto ad adottare qualsiasi mezzo che gli serva a mantenerlo. Quando, anziché attenersi, nella pratica quotidiana, alle leggi, dominano servilismo e clientelismo, le leggi non sono altro che uno schermo figurativo.

Non sono venute meno le critiche di chi ha osservato che il procedimento disciplinato dal § 153a StPO contrasta con la presunzione di non colpevolezza ˗ sancita  dall’articolo 6, comma 2, della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4.11. 1950, presunzione che, dalla dottrina tedesca, viene dedotta anche dal Rechtsstaatlichkeitsprinzip ˗ dato che l’applicabilità del § 153a StPO non presuppone l’ accertamento della colpevolezza[3], implicando però una Verfahrenseinstellung. Di conseguenza il provvedimento NDP ex § 153a StPO e l’assenso dato dall’indagato, non possono costituire prova in ordine alla commissione del reato. I soliti spiriti critici hanno parlato ˗ a proposito dell’applicazione del § 153a StPO ˗ di un “Freikaufverfahren” (procedimento inteso ad evitare la pena sborsando una somma di denaro).

Ulteriori critiche sono state mosse a questo paragrafo in considerazione del fatto che l’adempimento agli obblighi e alle prescrizioni ˗ da parte dell’indagato ˗ avviene, in teoria, liberamente; di fatto però l’indagato viene posto di fronte all’ alternativa, o accettare le prescrizioni e gli obblighi imposti, o rischiare un procedimento penale con un esito ˗ oltre che incerto ˗ quasi sempre meno favorevole, per cui si è detto che l’ indagato si trova in una “Zwangslage”, o, per lo meno, in una “Lage, die an Zwang heranreicht”.

VIII

Le riserve, avanzate da autorevole dottrina, contro questo tipo di Verfahrenseinstellung, non finiscono qui, essendo stato fatto notare che l’ indeterminatezza (o meglio, la troppa indeter-minatezza) dei presupposti per la Verfahrenseinstellung sarebbe in contrasto con il “lex-certa-Grundsatz”, sancito dall’articolo 103, comma 2, Costituzione federale.

Dalla cronaca (giudiziaria) recente e meno recente, è emerso che al § 153a StPO viene fatto ricorso, non di rado, anche se l’ imputazione (p. es. per truffa o per appropriazione indebita) riguarda migliaia di Euro, suscitando scandalo nell’ opinione pubblica. È ben vero che Verfahrenseinstellungen di questo genere rientrano nella discrezionalità del PM; d’altra parte va però anche tenuto presente che è stato il legislatore ad “aprire la strada” a queste Einstellungen, modificando la norma e richiedendo non più la “geringe Schuld”, ma soltanto la fehlende Schwere der Schuld. Autorevole dottrina ha proposto di sostituire “l’öffentliches Interesse” (un concetto piuttosto indefinito e comunque dilatabile quasi ad infinitum) con criteri oggettivi,  quali p. es. l’entità del danno/dei danni, la situazione economico-sociale dell’indagato, l’insussistenza della recidiva.

IX

3) Il § 153d, comma 1, StPO (intitolato “Absehen von Verfolgung aus politischen Gründen) consente la Verfahrenseinstellung “wenn einer Strafverfolgung vorrangige, staatliche Interessen entgegenstehen”, vale a dire, se ostano interessi della collettività da qualificare prevalenti (si parla in proposito di weichendes Interesse). Questo paragrafo è stato inserito nel codice di procedura penale per effetto dell’ 8 Strafrechtsänderungsgesetz del 25.6.1968 e con esso l’Opportunitätsprinzip è stato esteso oltre i limiti di cui al § 153, comma 5, StPO ed è stato introdotto l’“Opportunitätsprinzip bei Staatsschutzsachen”. A questa norma si ricorre, non di rado, per legittimare lo scambio di persone che hanno svolto “nachrichtendiestliche Tätigkeiten” nella RFT; hanno svolto, in altre parole,  attività di spionaggio nonchè per far sì che persone che nello Stato di provenienza ricoprono alte cariche, non vengano sottoposte a procedimento penale nella RFT per un reato ivi commesso.

Il § 153d StPO consente NDP, se il procedimento comporterebbe il pericolo di un grave danno per la RFT. Il legislatore, dettando questa disposizione normativa, ha effettuato un comparazione tra i pericoli per la sicurezza pubblica eventualmente derivanti dalla celebrazione di un procedimento penale e l’interesse alla Strafverfogung.

X

4) Simile è la ratio del § 153e StPO, intitolato: “Absehen von Klage bei tätiger Reue”. Se l’indagato, dopo il fatto, contribuisce a neutralizzare il pericolo di un danno all’esistenza, alla sicurezza o all’ordinamento costituzionale della RFT, il GBA (Proc. Gen. pr. La Corte suprema federale), può, con l’assenso della Corte d’Appello competente ex § 120 del Gerichtsverfassungsgesetz (Ordinamento giudiziario), von der Verfolgung der Tat absehen. Il § 153e StPO è applicabile anche se l’indagato, dopo aver commesso il fatto, ha contribuito a neutralizzare uno dei pericoli di cui sopra, rivelando ad organi di polizia, prima che questi abbiano avuto notizia del fatto, quanto è di sua conoscenza in ordine a tentativi di commettere uno dei seguenti reati: 1) alto tradimento, 2) attentato allo Stato di diritto, 3) messa in pericolo della c.d. sicurezza interna della RFT.     

La cosiddetta Kronzeugenregelung è stata oggetto ˗ in Germania ˗ di un ampio dibattito. Concedere al PM praticamente la facoltà di promettere a chi ha concorso nella perpetrazione di un reato, specie se grave, Straffreiheit e di utilizzare questa persona quale principale teste dell’ accusa contro i complici, è parso uno strumento piuttosto dubbioso nella lotta contro la criminalità. È stato osservato che il valore probatorio delle dichiarazioni rese da un Kronzeugen (la dottrina preferisce parlare di Aufklärungsgehilfe), invogliato a rendere dichiarazioni a carico dei complici per effetto dell’ assicurata Straffreiheit, non può, di certo, essere equiparato a quello di un teste “disinteressato”. Inoltre la Kronzeugenregelung implica altresi’ una vistosa disparità di trattamento tra chi collabora e chi non sceglie questa via, nonostante la Tatschuld sia la stessa. Specialmente quando i reati commessi sono gravi, “l’esenzione” da pena dell’Aufklärungsgehilfen pare essere contrario al “gesundem Rechts-empfinden”; secondo alcuni deve considerarsi “kriminalitätsfördernd” (agevolativa della criminalità).

Concedere invece al collaboratore un’attenuante per il suo comportamento posteriore alla commissione del reato, è stato sempre fuori discussione e ha trovato la sua codificazione nel § 46, comma 2, StGB. “Onorare”(honorieren) in tal modo la Aufklärungs˗ und Präventionshilfe, è parso un mezzo valido (peraltro riscontrabile in altri ordinamenti europei) per la Strafrechtspflege. Il legislatore della RFT, al § 49 StGB, ha previsto inoltre le “ besonderen, gesetzlichen Milderungsgründe” che consentono al giudice riduzioni di pena molto elevate (in certi casi, diminuzioni di pena fino a tre anni di reclusione per un reato, per il quale è prevista la pena dell’ergastolo).

XI

Incompatibile con la Rechtsstaatlichkeit è stata però ritenuta dalla dottrina la discrezionalità dell’autorità giudiziaria se, indipendentemente dalla Tatschwere, per effetto della collaborazione di cui sopra, può essere disposta la Verfahrenseinstellung (con conseguente Straflosigkeit), specie se ciò avviene a seguito di una “verfahrensbeendenden Absprache” (una specie di patteggiamento), ammissibile anche in sede di gravame. In tal modo, è stato rilevato, l’effetto di prevenzione della norma penale verrebbe, in gran parte, meno. La Kronzeugenregelung è stata introdotta nella RFT nell’ambito della lotta al terrorismo ed è stata mantenuta in vigore, a seguito di proroghe, fino al 1999.

Prevedeva questa legge che il GBA (Proc. Gen. pr. la Corte suprema federale), con il consenso della sezione penale del BGH, poteva “von Strafe absehen”, qualora ciò fosse giustificato con riferimento:

1) a quanto rivelato dal Kronzeugen

2) alla gravità del reato commesso dal Kronzeugen stesso

3) alla prevenzione di futuri reati.

Era però anche previsto che in caso di omicidio consumato, non era ammissibile la Verfahrenseinstellung e che l’infliggenda pena detentiva non poteva essere inferiore a 10 anni. Sottoposta al vaglio della Corte costituzionale federale (BVerfG), questa legge è stata ritenuta “verfassungskonform” (“ von Verfassungswegen nicht zu beanstanden”).

XII

Con la Legge del 31.7.2009 (“Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches ˗ Strafzumessung bei Aufklärungs ˗ und Präventionshilfe“) è stato introdotto, nello StGB, il § 46b, intitolato: “Hilfe zur Aufklärung oder Verhinderung von schweren Straftaten“. Secondo questo paragrafo, anche in caso di collaborazione, nei modi e con i risultati di cui sopra, la pena per omicidio non può essere inferiore a dieci anni. Quando invece l’Aufklärungsgehilfe ha commesso un reato e la pena detentiva da infliggere concretamente non sarebbe superiore a 3 anni, il PM, con l’ assenso del giudice, può “von Strafe absehen”.

Quando si tratta di un reato procedibile a querela di parte, il PM procede all’Anklageerhebung soltanto se è ravvisabile un interesse pubblico. Il § 377 StPO prevede la “Übernahme der Verfolgung durch den Staatsanwalt“ nei casi di Privatklageverfahren. A tal fine gli atti vengono inviati al PM, su iniziativa del giudice, se questi reputa che la Übernahme sia necessaria. L’Übernahme ˗ da parte del PM (l’esercizio del cosiddetto Evokationsrecht) ˗ avviene con una dichiarazione di questi diretta al giudice ed essa è revocabile. La Verfolgungsübernahme non ha per effetto il venir meno del Privatklageverfahren che prosegue secondo le norme ordinarie. La Klagerücknahme del PM, senza il consenso del Privatkläger, non è ammissibile. Ai sensi del § 377, comma 2, StPO è in facoltà del PM, procedere all’Übernahme der Verfolgung in ogni stato e grado, fino a che non è intervenuto il giudicato. Implicita è l’Übernahme di un Privatklageverfahren nei casi in cui il PM ha proposto impugnazione nell’ambito di un Privatklageverfahren.

XIII

Competente per la Verfahrenseinstellung è, in linea di massima, il PM fino ad avvenuta Klageerhebung; successivamente alla stessa, il giudice. Mentre il PM (fatti salvi i casi in cui si procede per reati gravi) decide la Einstellung senza dover richiedere l’assenso del giudice, questi, per poter disporre la Verfahrenseinstellung, non può prescindere dalla Zustimmung del PM. Si parla in proposito di una vera e propria Vetoposition riconosciuta dal legislatore al PM. In alcuni casi, per la Verfahrenseinstellung (§ 153a StPO), è anche richiesto l’assenso dell’indagato.

Da notare è che, qualora la Verfahrenseinstellung rientri nella competenza del giudice, la stessa può essere disposta in ogni stato e grado, fino a quando non vi sia giudicato.

Una disciplina a parte vige per Verfahrenseinstellungen in materia di Staatsschutzdelikte, i quali possono essere “decretati” dal PM (ved. § 153c, comma 4 e 153d, comma 2, StPO) anche dopo la Eröffnung des Hauptverfahrens (dibattimento), in ogni stato e grado del procedimento, senza che vi sia necessario l’assenso del giudice. In questi casi viene derogato al cosiddetto Immutabiltätsprinzip (principio di immutabilità), in base al quale, una volta che il giudice abbia disposto l’Hauptverfahren, l’azione penale diventa irretrattabile. Per effetto di questo principio, viene salvaguardato il diritto dell’imputato ad una decisione con efficacia di giudicato e si evita che il PM, qualora si prospetti la probabilità di un’assoluzione, possa “die Sache an sich ziehen”. Oltre che in materia di Staatsschutzsachen, all’Immutabilitätsprinzip viene derogato anche nello Strafbefehlsverfahren (procedimento per decreto penale di condanna).

 

[1] Il Bestimmtheitsgebot viene dedotto dal Rechtsstaatlichkeitsprinzip di cui all’articolo 20, comma 3, GG (Costituzione federale: „…die Rechtsprechung ist an Recht und Gesetz gebunden“) ed implica che Tatbestand und Rechtsfolgen devono essere talmente determinati che il soggetto, al quale sono „diretti“, possa regolarsi di conseguenza („…sich gemäß verhalten“). Nel Bestimmtheitsgebot è ravvisabile l’ identica “Zielidentität” riscontrabile nel principio della Rechtsklarheit, vale a dire la “Erkennbarkeit e la Widerspruchsfreiheit der Anordnungen”. Questo principio comporta che Grundrechtseingriffe sono legittimi soltanto se vi provvede il legislatore; inoltre in tal modo viene approntato un valido strumento per l’autorità giudiziaria in sede di Rechtskontrolle del comportamento del potere esecutivo. Il Bestimmtheitsgebot trova poi applicazione non soltanto nei rapporti tra Stato e cittadino, ma anche in quelli tra legislativo, giudiziario ed esecutivo.

 

[2] L’Übermaßverbot o Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, viene dedotto (anch’esso) dal Rechtsstaatsprinzip (articolo 20, comma 3, Cost. feder.) ˗ come ha affermato il BVerfG: 61,126(134)) ˗ ed impone la comparazione tra mezzo utilizzato e  scopo perseguito (Mittel˗Zweck-Relation); il mezzo per raggiungere il fine deve essere caratterizzato da adeguatezza ( “Angemessenheit ˗ Wahrung des rechten Maßes”).

 

[3] Ha precisato il Bundesverfassungsgericht (si vedano p. es. le Sentenze 38, 105/115 e 106/144) che la Vermutung der Schuldlosigkeit ist im Rechtsstaatsprinzip verankert” ed essa vieta l’adozione di provvedimenti, che, per i loro effetti, sono equiparabili ad una pena, senza che sia provata ˗ in base a norme di legge ˗ la colpevolezza. Uno degli effetti dell’Unschuldsvermutung è anche che di coloro che si trovano in custodia cautelare, è vietata la pubblicazione del nome, a meno che non sussista un ausreichender Grund (BVerfG 34, 369/382.)