Verhältnismäßigkeitsprinzip – breve esposizione
Il principio della Proportionalität – che, nell’ordinamento della RFT, deriva dal Rechts- staalichkeitsprinzip (sancito dall’art. 20 del Grundgesetz (GG: Costituzione federale) e ribadito, per quanto concerne i Länder, dall’art. 28, 1°c., GG) – viene definito anche come Grundsatz der Verhältnismäßigkeit von Mittel und Zweck ed è da intendere nel senso che l’“Eingriff darf nicht außer Verhältnis zur Sache stehen”. Che questo principio sia di importanza basilare per ogni Grundrechtsträger (e quindi per ogni persona, sia essa cittadino/a o meno della RFT), è fuor di ogni dubbio, così come è palese la sua rilevanza in tutti i casi in cui diritti fondamentali individuali subiscono una compressione, es. per esigenze inerenti al mantenimento dell’ordine pubblico. In sede di valutazione, entro quali limiti norme consentono di comprimere questi diritti, non si può prescindere da una Verhältnismäßgkeitsprüfung, alla quale verrà fatto cenno in ulteriore prosieguo di quest’articolo).
II
Già nelle opere di Aristotele vi è traccia di questo principio, che il filosofo greco ha ritenuto di particolare rilevanza per la definizione dei concetti di giustizia e di uguaglianza. Dopo secoli e secoli di “buio”, nel 1215, in Inghilterra, venne emanata la Magna Charta Libertatum (intesa a preservare i cittadini dall’arbitrio del potere statale e nella quale, tra l’altro, veniva anche sancito che l’entità della sanzione penale doveva essere rapportata alla gravità del reato commesso) e, nel 1776, il Bill of Rights nello Stato di Virginia, seguito, nel 1789, dalla Declaration des droits de l’omme et de citoyen, recepita, poi, nel 1791, nella Costituzione francese. Dalla Francia, questi principi si sono diffusi in tutta l’Europa ed erano (e sono) alla base delle Carte costituzionali dal 1848 in poi. Al Verhältnismäßigkeitsprinzip si deve necessariamente ricorrere quando l’esercizio di un diritto da parte di una persona comporta la compressione di un diritto altrui e, parimenti, nei casi in cui lo Stato deve garantire diritti previsti da norme costituzionali, ma che vanno a confliggere con altri diritti, anch’essi di rango costituzionale.
Nella dottrina giuridica tedesca, il termine Verhältnismäßigkeit compare per la prima volta in un’opera del 1886 di Otto Mayer, nella quale il giurista, a proposito della Polizeigewalt, ha affermato che la “naturrechtliche Grundlage erfordert die Verhältnismäßigkeit der Abwehr” e che le forze di polizia, nel ripristino dell’ordine, travalicano i loro poteri (“begehen eine Machtüberschreitung”), se adottano misure più incisive nei casi in cui lo stesso effetto può essere ottenuto con l’adozione di mezzi e misure meno “drastici”. La Verhältnismäßigkeit era uno dei principi già contenuti nella Costituzione di Weimar.
III
Il principio della Verhältnismäßigkeit, inteso in senso ampio, implica che ogni misura adottata, se ed in quanto viene ad incidere su uno dei diritti fondamentali, deve: 1) perseguire uno scopo pubblico legittimo, 2) essere necessaria ed 3) idonea. La Verhältnismäßigkeit, intesa in senso stretto, richiede la Angemessenheit, la Zumutbarkeit della misura adottata. Difettando anche uno solo dei requisiti ora elencati, la misura deve reputarsi rechtswidrig.
Procedendo all’esame della sussistenza del requisito della Verhältnismäßigkeit, alla c.d. Verhältnismäßigkeitsprüfung, deve essere anzitutto verificato il requisito della legittimità del fine perseguito (il fine costituisce “Maßstab und Bezugspunkt” per tale verifica). Difettando la legittimità, nel senso che se lo scopo è contrario a principi sanciti da norme costituzionali, la Verhältnismäßigkeit deve essere esclusa a priori, senza che si debba procedere all’esame degli ulteriori presupposti di cui si è parlato sopra sub 2 e 3. Di Verhältnismäßigkeit è lecito parlare quando vi è una relazione adeguata tra misura adottata dal legislatore e “Gewicht und Bedeutung des Grundrechtes”.
Per quanto concerne la Erforderlichkeit (indicata anche con l’espressione Notwendigkeit che pure presuppone una Zweck-Mittel-Überprüfung), una misura adottata dal legislatore risponde a tale requisito, se non è disponibile un altro mezzo, parimenti efficace (o maggiormente efficace) per il raggiungimento dello scopo e che non incide o incide in misura minore sui diritti del cittadino o della collettività. Al legislatore è fatto obbligo (si parla in proposito di Abwägungsgebot) di fare ricorso al mildesten Mittel che è quello che comporta i geringsten Nachteile (in questo senso BVerfGE 19,330 (337).
Sussiste la Geeignetheit (che viene indicata pure con le espressioni Zwecktauglichkeit, Brauchbarkeit o Zweckkonformität), se la misura adottata è tale da consentire il raggiungimento dello scopo prefisso o se, perlomeno, è tale da contribuire al perseguimento del medesimo.
IV
Già sopra abbiamo accennato che al Verhältnismäßigkeitsprinzip deve essere riconosciuta una fondamentale importanza in tutti i casi in cui è necessaria una valutazione di diritti/interessi confliggenti. Ne consegue che questo principio riveste notevole importanza nel settore del diritto costituzionale (e nel diritto pubblico in genere), nonché nel diritto penale, nel senso che di esso si deve particolarmente tenere conto in sede di emanazione di norme penali ed in sede di applicazione delle medesime al caso concreto. Per quanto concerne quest’ultimo aspetto, il Verhältnismäßigkeitsgrundsatz costituisce, accanto allo Schuldprinzip e al Gewicht der Tat, uno dei canoni fondamentali, ai quali il giudice deve attenersi in sede di determinazione della pena e che vengono a circoscrivere la Wahlfreiheit del giudice. Questo principio, nel campo penale, è volto ad evitare, “dass es zu einem Missverhältnis zwischen Tat und Maßnahme komme, zwischen Maßnahme und der Gefahr weiterer Straftaten”.
Mentre in un passato ancora non molto lontano, il Verhältnismäßigkeitsprinzip veniva classificato come una ungeschriebene Voraussetzung, ultimamente esso, con una certa frequenza, viene espressamente menzionato nei testi legislativi e regolamentari (es. nei Polizeigesetze dei Länder della RFT). Per quanto concerne il diritto civile, benché nel BGB (codice civile) non vi sia menzione espressa del Verhältnis- mäßigkeitsprinzip, è fuor di dubbio che di esso si debba tenere conto in sede di interpretazione (specie se si tratta dei c.d. unbestimmten Rechtsbegriffe) ed in occasione delle innovazioni normative; ciò al fine di prevenire dichiarazioni di incostituzionalità da parte della Corte di Karlsruhe. Secondo la dottrina più recente, il Grundsatz der Proportionalität, oltre ad essere di grande importanza per individuare i perimetri di applicazione dei principi di uguaglianza e di giustizia, deve essere visto in una prospettiva interdisciplinare.
Il Verhältnismäßigkeitsprinzip va posto in correlazione con il c.d. Übermaßverbot che, secondo la Corte costituzionale, deve trovare applicazione tutte le volte in cui, per effetto di interventi (che la Corte di Karlsruhe qualifica, oltre che “übermäßig”, anche “unzumutbar”), vengono lesi diritti fondamentali individuali dei cittadini. È stato rilevato che il Verbot des Übermaßes “setzt der Zulässigkeit eines sonst legalen und zu befürwortenden Eingriffs eine Grenze”.
V
Il Proportionalitätsprinzip riveste una certa rilevanza anche nel diritto penale minorile, nel quale, però, è di importanza primaria non tanto la Tatschuldvergeltung, quanto piuttosto lo scopo rieducativo, la Erziehungsbedürftigkeit del minore e la erzieherische Einwirkung della pena, la prospettiva di un Leben ohne weitere Straftaten, che giustifica un’attenuazione, anche considerevole, dell’aspetto retributivo della pena e, prima ancora di quest’ultimo, la concessione di benefici previsti soltanto per i minorenni. Si parla in proposito di esigenze particolari anche per quanto concerne la “Verhältnismäßigkeit von Maßnahmen und Tat zueinander”. Nel diritto penale minorile devono essere prese in considerazione anzitutto le condizioni personali e sociali del minore, mentre la Bedeutung der Sache, è di rilevanza secondaria, anche se la Tatadäquanz non deve essere “außer Acht gelassen”. Va tenuto conto anzitutto del c.d. Erziehungsgedanken e soltanto in secondo luogo dello Schuldprinzip.
VI
Anche nel Trattato di Lisbona viene menzionato il Verhältnismäßigkeitsprinzip (art. 5, commi 1°, 4°, 5° e 6°) e a tale criterio si deve ricorrere in sede di valutazione della conformità dell’attività normativa posta in essere da organi comunitari nonché da singoli Stati membro dell’UE. Pur non contenendo il predetto Trattato disposizioni ad hoc per la valutazione della Verhältnismäßigkeit da parte della Corte di giustizia dell’UE, anche quest’organo di giustizia ha adottato un dreistufigen Prüfungsmaßstab che si concreta nella verifica della Erforderlichkeit (le caractere necessaire), della Geeignetheit (le caractere approprié) e dell’Angemessenheit (le caractere mesuré). A proposito dell’Erforderlichkeit, l’art. 5, 4°c., del Trattato UE prevede che le misure adottate dall’UE devono rispettare tale criterio sia sotto l’aspetto sostanziale che sotto quello formale. Con riferimento all’Angemessenheit, va osservato che la stessa, pur in mancanza di un’espressa menzione normativa, fa parte della dreistufigen Verhältnismäßigkeitsprüfung di cui costituisce lo Schlussstein.
Ne consegue che una norma emanata da un organo dell’UE rispetta il Verhältnismäßigkeitsprinzip soltanto qualora, con riferimento allo scopo propostosi dal legislatore comunitario, la norma sia necessaria ed idonea e se gli effetti che ne conseguono non sono unangemessen (sproporzionati). In sede di Angemessenheitsüberprüfung si procede ad una valutazione comparativa degli effetti – positivi – della misura adottata, con quelli – negativi – con riferimento ad altri diritti o interessi, anch’essi meritevoli di tutela giuridica.
VII
Il Verhältnismäßigkeitsgrundsatz trova applicazione in tutti i Kompetenzbereiche dell’UE, sia che si tratti di competenze esclusive, che di competenze concorrenti e pertanto tutti gli organi comunitari sono obbligati a rispettare questo principio a prescindere dal tipo di competenza da essi esercitato.
Il legislatore comunitario, nell’esercizio delle sue competenze, qualora sia possibile l’adozione di più misure in relazione all’obiettivo perseguito, è obbligato ad adottare quella che maggiormente rispetta le competenze degli Stati membro. Da ciò si è dedotto che in presenza di presupposti identici, una direttiva “interferisce” meno nelle competenze degli Stati aderenti all’UE che un regolamento.
Per quanto concerne i diritti fondamentali, secondo la Corte di giustizia dell’UE, gli Stati aderenti sono sempre obbligati ad osservare, nell’esercizio delle loro competenze, il diritto comunitario, anche se si tratta di materia riservata alla loro competenza esclusiva (cfr. Corte di giustizia E Rs C-72/09 Slg 2010, I, 6645). Nei casi di risoluzione di conflitti tra norme poste da uno Stato comunitario e quello dell’UE, al Verhältnismäßigkeitsgrungsatz deve essere riconosciuta un’importanza fondamentale.
Va rilevato che mentre gli organi dell’UE devono attenersi, in linea di principio, a tutti i diritti fondamentali, per gli Stati membri sussiste tale vincolo soltanto con riferimento all’attuazione del diritto comunitario. Va notato anche che l’esercizio di diritti fondamentali può essere soggetto a restrizioni, qualora con le stesse si perseguano fini collettivi fatti propri dall’UE e se in relazione allo scopo perseguito non hanno conseguenze sproporzionate (untragbare) per il diritto (Corte di giustizia dell’UE C-317/08, C-320/08). È stato osservato che il rispetto del principio della Verhältnismäßigkeit è il presupposto principale per giustificare restrizioni in materia di diritti fondamentali.
VIII
“Staatliches Handeln muss im öffentlichen Interesse liegen un verhältnismäßig sein”. Così dispone l’art. 5 della Costituzione federale svizzera. Quindi anche nella Confederazione elvetica il Verhältnismäßig- keitsprinzip è un Rechtsgrundsatz secondo il quale ogni misura adottata nell’interesse collettivo che comporta una restrizione di diritti fondamentali, non può essere adottata se non dopo che è stata effettuata un’adeguata valutazione degli stessi da parte del potere esecutivo. Ciò vale in particolare per il diritto amministrativo elvetico, di cui costituisce uno dei cardini principali. Atti amministrativi diretti a far valere interessi pubblici, non possono essere – legittimamente – posti in essere, se non sono un mezzo necessario (in alcuni casi indispensabile), idoneo ed adeguato, per la realizzazione di un interesse pubblico. Come si vede, anche nel diritto svizzero troviamo la classica tripartizione, alla quale abbiamo accennato sopra.
“Eingriffszweck und Eingriffswirkung” devono essere verhältnismäßig (proporzionati). Ne consegue che misure volte a realizzare interessi pubblici di scarsa importanza, ma che incidono in modo rilevante su diritti individuali di libertà, non sono legittime. Inoltre, qualora siano possibili più misure che, tutte, sono volte alla realizzazione di un interesse pubblico, deve essere scelto quel provvedimento che incide in modo meno grave sui diritti del privato.
IX
Vediamo ora alcune delle sentenze più importanti emanate dalla Corte costituzionale federale della RFT in materia di Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, al quale viene attribuita una “kaum zu überschätzende Bedeutung”, anche perché esso è desumibile dal Rechtsstaatsprinzip (BVerfGE 76, 256339). Secondo un’altra sentenza del BVerfGE, il Verhältnismäßgkeitsprinzip “ergibt sich aus dem Wesen der Grundrechte selbst” ed è espressione dei diritti di libertà che il cittadino vanta nei confronti dello Stato, il quale è legittimato a limitarli soltanto nella misura in cui ciò è indispensabile per la tutela di interessi pubblici (BVerf.GE 19, 342/348 f). Al Grundsatz der Verhältnismäßigkeit viene riconosciuta la funzione di tutelare la sfera dei diritti individuali, in particolare di quelli di libertà.
Questo Rechtsgrundsatz è vincolante per tutti gli organi statali se ed in quanto l’esercizio dei loro poteri comporta, in un qual modo, la compressione di un diritto soggettivo del cittadino. Ogni disposizione legislativa che implica limiti per i diritti del cittadino, deve essere verhältnismäßig. Ciò vale in particolare per le limitazioni imposte ai cittadini per effetto di norme di diritto amministrativo in tutti i casi in cui l’agire della P A è discrezionale. Di particolare importanza è, anche nell’ordinamento della RFT, il principio della Verhältnismäßigkeit nel settore del diritto penale.
Il Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, secondo i giudici di Karlsruhe, è rispettato soltanto qualora l’intervento dei poteri statali, avuto riguardo allo scopo perseguito, sia 1) necessario, 2) idoneo e 3) proporzionato, cioè se vengono rispettati questi tre Teilgebote ora elencati (BVerfGE 67, 157/173). Nell’ambito di questi Teilgebote, riveste particolare (e, possiamo dire, preliminare) importanza, la natura dello scopo che, in sede di accertamento della sussistenza della Verhältnismäßigkeit, deve essere verificato per primo. Lo scopo, inoltre, deve essere legittimo e tale requisito sussiste se l’interesse pubblico è conforme alla normativa costituzionale.
Per quanto concerne il presupposto sub 1), cioè la Notwendigkeit (Erforderlichkeit), la misura adottata non deve incidere su diritti soggettivi in modo superiore a quello indispensabile per il conseguimento dell’interesse pubblico (si parla in proposito di “milderes Mittel und sachlicher Gleichwertigkeit zur Zweckerreichung”, la cui sussistenza deve in ogni caso essere accertata), sempre che il mezzo sia atto al raggiungimento dello scopo da parte dell’autorità statale.
Sussiste la Geeignetheit (Teilgebot sub b), se la misura adottata è atta a far conseguire lo scopo o a favorirne, almeno, il conseguimento. Per quanto concerne l’attività del legislatore, la norma adottata deve in ogni caso essere tale da assicurare almeno la “abstrakte Möglichkeit der Zweckerreichung” (BVerfGE 100, 313/373).
Il Teilgebot più importante è quello dell’Angemessenheit ed implica che tra la misura adottata e il diritto fondamentale, sul quale viene ad incidere, non sussista una sproporzione. Ciò sulla base di una valutazione complessiva della gravità dell’incidenza della misura sui diritti soggettivi e dell’importanza (ed eventualmente dell’urgenza) della misura adottata; deve, in ogni caso, essere rispettato il limite della Zumutbarkeit (BVerfGE 113, 167/260). In altre parole, tra l’entità della compressione del diritto del cittadino e l’utilità che ne deriva alla comunità, deve sussistere una proporzione ragionevole (vernünftiges Verhältnis: BVerfGE 76, 1/51).
IX
Si procede alla Verhältnismäßigkeitsprüfung, percorrendo diverse “tappe” obbligate. La prima valutazione deve avere per oggetto gli effetti (in particolare la gravità) che la misura adottata comporta per i diritti del soggetto (o dei soggetti), sul quale la misura produrrà i suoi effetti (BVerfGE 92, 277/327). Inoltre va tenuto conto, quanti Grundrechtsträger saranno interessati dall’adozione della misura, la quale deve essere di rilevanza (von Bedeutung) per lo scopo perseguito. Altro aspetto da tenere in debita considerazione, è il “Rang des zu schützenden Rechtsgutes” (l’importanza del bene giuridico da tutelare) e l’intensità del pericolo, al quale tale bene è esposto (Intensität der Gefährdung : BVerfGE 113, 63/80).
Intensive Grundrechtseingriffe sono ammissibili soltanto in presenza di determinate Gefahrenstufen (BVerfGE 115, 320/361). Quanto più incisivo è l’intervento sul bene giuridico, tanto più rilevante deve essere il fine avuto di mira con la misura che viene adottata (BVerfGE 118, 168/195).
Vediamo ora in che modo ed in che misura il principio della Verhältnismäßigkeit incide specificamente sull’attività del legislatore. Va premesso che a questi è riconosciuta una discrezionalità non trascurabile, dipendente, precipuamente, dalla materia da disciplinare e dall’importanza dei beni giuridici, sui quali la norma produrrà i suoi effetti (BVerfGE 57, 139/159). Nella valutazione, se il legislatore abbia o meno rispettato il principio della Verhältnismäßigkeit in sede di predisposizione della norma, deve essere tenuto conto, di quanto, in quel momento, era a conoscenza o era di conoscibilità del legislatore. Quanto più una misura legislativa può incidere su un diritto, tanto più profonde sono le valutazioni richieste al legislatore che redige il teste normativo. In caso di valutazione non adeguata, va dichiarata l’incostituzionalità della norma, da parte della Corte di Karlsruhe, che, di conseguenza, deve essere modificata.
XIII
Per quanto concerne il diritto austriaco, la Corte costituzionale, con la nota sentenza del 1984, ha riconosciuto il Verhältnismäßigkeitsprinzip quale limite di carattere generale quando si tratta di valutare la conformità alla Carta costituzionale di atti del legislatore che pongono restrizioni alle grundrechtlichen Freiheiten (si è parlato di una “begrenzten Freiheit des Gesetzgebers” in questa materia).
Compete, alla Corte costituzionale, non soltanto la valutazione in ordine alla Gesetzmäßigkeit, ma anche un esame nach inhaltlichen Maßstäben. Qualsiasi limitazione dei diritti fondamentali è conforme alla Costituzione soltanto se ed in quanto viene rispettato il principio della Verhältnismäßigkeit, in base al quale deve sussistere una “angemessene Ziel-Mittel-Relation”. Anche secondo la Corte costituzionale austriaca, in sede di Verhältnismäßigkeitsprüfung deve essere accertata: 1) la legittimità del fine perseguito dallo Stato 2) l’idoneità del mezzo impiegato per raggiungere lo scopo 3) che esso sia necessario ed, infine, 4) la sussistenza della suddetta angemessenen Ziel-Mittel-Relation, vale a dire una relazione adeguata tra mezzo impiegato e il fine che si intende conseguire.
Il requisito della legittimità non sussiste se il legislatore (ordinario) contravviene a divieti posti da norme costituzionali o il fine non può essere considerato di interesse collettivo (si parla in proposito di “legitimes Eingriffsziel”).
Il Gebot der Notwendigkeit viene indicato anche come Gebot des mildesten Mittels, nel senso che lo Stato può intervenire e limitare i diritti fondamentali dei cittadini soltanto nella misura (assolutamente) necessaria per il soddisfacimento di prevalenti interessi pubblici o per tutelare diritti, prevalenti, di altri cittadini.
Per quanto concerne l’Adäquanz (o Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne), essa si concreta in una valutazione comparativa (Güterabwägung) tra l’interesse pubblico che lo Stato si propone di conseguire e la rilevanza che deve essere riconosciuta al diritto individuale fondamentale che subisce una compressione. Si tratta di “wertende Erwägungen” da parte del legislatore e se – nell’ambito delle stesse – non è stato rispettato il principio della Verhältnismäßigkeit, la Corte costituzionale, procedendo alla c. d. “nachprüfenden Kontrolle”, deve dichiarare incostituzionale la norma ed assegnare al legislatore un termine (in nessun caso superiore a 18 mesi) per l’emanazione di una norma conforme ai dettami della Costituzione
XIII
Si è detto che il Verhältnismäßigkeitsprinzip è “Maßstabab und Grenze” per il legislatore ordinario tutte le volte in cui pone limiti alle Grundfreiheiten. Ma questo principio deve essere rispettato anche dal potere giudiziario e da quello esecutivo. A proposito di quest’ultimo è stato fatto notare che è obbligato ad una “verfassungskonformen Vollziehung des Rechts unter Einhaltung der von der Verfassung vorgegebenen Abwägungspflichten” (Güter- und Interessensabwägung); soltanto in tal caso si può parlare di una “sachgerechten Vollziehung der Gesetze”. Secondo la Corte costituzionale, il potere esecutivo ha una grundrechtliche Verantwortung. Questa responsabilità ha costituito motivo di parecchi interventi da parte della Corte costituzionale in materia di Fremdenrecht (FPG) con riferimento agli artt. 3 ed 8 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali firmata a Roma il 4.11.1950.
Come sopra abbiamo accennato, anche il potere giudiziario è – ovviamente – tenuto al rispetto del principio della Verhältnismäßigkeit nel senso che gli organi di questo potere, in sede di grundrechtskonforme Rechtsanwendung, devono tenerne conto. Ciò in particolare procedendo all’interpretazione della normativa (penale e civile) dettata in materia di Ehrenschutz, che non può avvenire prescindendo da “verfassungsrecht- liche Erwägungen und Wertungen”, particolarmente profonde ed accurate, che trovano il loro fondamento nei Grundrechte.
XIV
La materia, nella quale, frequentemente, è intervenuta la Corte costituzionale a seguito della violazione del principio della Verhältnismäßigkeit, è stato quello dell’applicazione della Schubhaft (internamento di un extracomunitario a seguito di ingresso illegale in territorio austriaco), prevista dal FPG (Fremdenpolizeigesetz). Il Verfassungsgerichtshof, con la Erkenntnis B 1447/10, ha censurato, per violazione del suddetto principio, un provvedimento amministrativo, col quale era stata applicata tale misura, senza la preventiva verifica della proporzionalità della stessa con lo scopo di garantire l’espulsione nel caso in cui venisse rigettata la richiesta di asilo. Ha statuito il Verfassungsgerichtshof, che la PA avrebbe avuto l’obbligo di adottare, tra più possibili misure, quella che “beinträchtigt den Betroffenen am wenigsten”.
Frequenti sono stati e sono tuttora gli interventi della Corte costituzionale per violazione del principio della Verhältnismäßigkeit anche per quanto concerne l’applicazione del combinato disposto del Sicherheitspolizeigesetz (SPG) e del Fremdenpolizeigesetz (FPG). Così es. il Verfassungsgerichtshof, con la Erkenntnis B 835/07, ha riscontrato la mancata osservanza di questo principio nel caso in cui la polizia, al fine di effettuare una “fremdenpolizeiliche Überprüfung”, era entrata, all’una di notte, nell’appartamento abitato da uno studente extracomunitario, senza che vi fosse alcun motivo di urgenza.
Nel caso in cui interventi degli organi di polizia si rendono necessari e comportano restrizioni a diritti individuali della persona, questi interventi devono essere proporzionati in relazione al motivo di intervento e allo scopo perseguito; inoltre devono essere effettuati in modo che gli “schutzbedürftigen Interessen des Betroffenen werden am wenigsten beeinträchtigt”. Nella suddetta Erkenntnis il Verfassungsgerichtshof ha statuito che nell’esercizio dei poteri riconosciuti ad organi di polizia dal SPG e dal FPG, devono essere rispettati due principi fondamentali e cioè quello della Verhältnismäßigkeit e il c.d. Ultima- Ratio- Prinzip (si vedano, in proposito, i §§ 13, 2° e 3° c., 77, c. 1°,2° e 3° nonché 80, 6° e 7° c. del FPG).
La misura privativa della libertà personale, in caso di Schubhaft, non può “zum Zweck außer Verhältnis stehen” e la PA è tenuta ad una “verfassungsrechtlichen Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Sicherung des fremdenpolizeilichen Verfahrens einerseits und der Schonung der persönlichen Freiheit des Betroffenen anderseits” (Corte cost. Erkenntnis B 362/06). Nel senso che la PA è obbligata a dare “klaren Vorrang der Anordnung gelinderer Mittel” e che quest’obbligo è, secondo la Corte costituzionale, “verfassungsrechtlich geboten”, si veda Corte cost. Erk. G 140/11). Va rilevato che il § 80, 7° c., FPG prevede obbligatoriamente, anche senza apposita richiesta da parte della persona sottoposta a tale misura, un riesame della Verhältnismäßigkeit der Schubhaft (la c.d. amtswegige Überprüfung der Verhältnismäßigkeit), se la stessa supera la durata di 4 mesi.
In materia di perquisizioni, l’OGH è intervenuto più volte quando, in sede di accertamento di evasioni fiscali, si è proceduto a perquisire anche l’abitazione (tutelata dalla legge sull’Hausrecht) del presunto evasore e/o del commercialista. Particolarmente interessante è una recente sentenza (dell’ottobre del 2012), emanata nell’ambito di un procedimento di gewerbsmäßiger Abgabenhinterziehung contro un noto esponente politico (e coimputati), nella quale l’OGH si è richiamato, tra l’altro, al § 5, 1°c., StPO (CPP) che prevede che ogni “Rechtsgutbeinträchtigung muss in einem angemessenen Verhältnis zum Gewicht der Straftat, zum Grad des Verdachtes und zum angestrebten Erfolg stehen” e, al 2°c. del cit. paragrafo, l’obbligo di scegliere – nel caso in cui sussistano più misure atte ad ottenere lo scopo perseguito – quella che, nel minor modo, viene ad incidere sui diritti del Betroffenen.
XV
Molteplici sono state pure le sentenze dell’OGH in materia di custodia cautelare; custodia cautelare che può esssere disposta o di cui può essere ordinata la prosecuzione, “wenn sie zur Bedeutung der Sache (OHG: 110s 44/12y) oder zu der zu erwartenden Strafe nicht außer Verhältnis steht oder ihr Zweck nicht durch Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden kann”. Va tenuto conto altresì della Verdachtslage.
Il Verhältnismäßigkeitsgebot è da porre in relazione anche al Beschleunigungsgebot, quale previsto dal § 9 StPO) che prescrive che ogni indagato ha diritto che il procedimento a suo carico venga terminato “innerhalb angemessener Frist” e che ogni dilazione non necessaria deve essere evitata. Con particolare celerità devono essere condotti i procedimenti con imputati in custodia cautelare, ai quali viene riconosciuto il diritto ad una “ehest möglichen Urteilsfällung” oppure alla “Enthaftung noch während des Verfahrens”. L’OGH ha ritenuto la Unverhältnismäßigkeit della custodia cautelare protrattasi per più di due anni al momento in cui il giudice di 2° grado (OLG) era stato chiamato a decidere sulla prosecuzione o meno della U-Haft.
Nello Strafverfahrensrecht austriaco il principio della Verhältnismäßigkeit implica “eine bestimmte Angemessenheit der Dauer der U-Haft”, da valutare con riferimento alla gravità del reato, alla prevedibile entità della pena che verrà inflitta e alla custodia cautelare già sofferta.
Nella decisione 1 Ob 37/00 l’OGH ha statuito che, se nell’ambito di indagini si verificano “Eingriffe in verfassungsrechtlich gewährleistete Rechte”, gli stessi possono reputarsi legittimi se viene rispettato il principio della Verhältnismäßigkeit ed anche in tale sede è stata ribadita la “Grundrechtsbebundenheit jedes hoheitlichen Aktes der Vollziehung”. Il principio della Verhältnismäßigkeit può essere pertanto uno strumento valido per arginare il clientelismo, i favoritismi e la corruzione (che hanno ormai invaso tutti i settori della vita pubblica, non esclusa neppure la giustizia) in quanto consente, in sede di impugnazione, almeno talvolta, di porre riparo agli arbitri, alle prevaricazioni e alle ingiustizie più palesi, commesse da coloro, per i quali trasparenza, imparzialità e legalità significano poco (o nulla) e che ritengono che la loro funzione precipua sia quella di “accontentare” coloro, dai quali sono stati favoriti (i favori, è risaputo, vanno ricambiati).
XVI
Per quanto concerne le intercettazioni telefoniche, comportando le stesse una indubbia “Beeinträchtigung der verfassungsrechtlich geschützten Privatsphäre”, esse sono state ritenute verhältnismäßig, se nel disporre una tale misura si è tenuto conto della gravità del reato, per il quale si procede, della probabilità che lo strumento dell’intercettazione contribuisca in modo rilevante all’acquisizione di prove e del numero delle persone nei cui confronti si procede all’Überwachung des Fernmeldeverkehrs. Deve, in ogni caso, essere presa in considerazione anche la possibilità dell’accertamento dei fatti facendo ricorso a mezzi meno “invasivi”.
Quando si tratta di “Eingriffe in das Grundrecht der Meinungsfreiheit” (libertà di opinione), la valutazione della Verhältnismäßigkeit deve avvenire sulla base di criteri particolarmente rigorosi, stante la rilevanza di questo diritto fondamentale (OHG: Rs O 123459), garantito dall’art. 13 dello StGG (Staatsgrundgesetz).
Un ruolo non trascurabile riveste il principio di proporzionalità in sede di interpretazione della Convenzione dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4.11.1950. L’OGH ha ritenuto ad es. la violazione del diritto fondamentale della libertà da parte dell’autorità giudiziaria, se la stessa non ha adottato tutte le misure possibili per abbreviare la durata della custodia cautelare.
XVII
Il principio della Verhältnismäßigkeit trova applicazione anche nell’ambito del diritto civile. Il legislatore ordinario, prevedendo limiti al diritto di proprietà (garantito dall’art. 5 dello StGG), agisce legittimamente soltanto se, per effetto del suo “intervento”, il Wesensgehalt des Eigentunmsrechtes non viene intaccato ed i limiti rispondono all’Allgemeininteresse (interesse della collettività). La garanzia costituzionale impedisce, in assenza di un interesse pubblico, non soltanto l’Entzug des Vollrechtes, ma anche l’imposizione di limitazioni a tale diritto (OGH: 6 0b 109/012 e 4 Ob 119/12x). Le relative valutazioni devono basarsi, oltre che sul criterio della Verhältnismäßigkeit, anche su Sachlichkeitserwägungen (OGH: 1 Ob 625/94).
“Verhältnismäßigkeit des Eingriffes und Legitimität des Ziels” sono anch’essi presupposti per l’esercizio del diritto alla libertà di stampa (l’OGH ha ritenuto che non risponde ai criteri ora elencati la pubblicazione, su un giornale, della fotografia di un verdeckten Ermittler in quanto non è rilevante ai fini della Berichterstattung).
Alla Verhälnismäßigkeit fa riferimento anche il § 483 ABGB (cod. civ. austr.) in materia di servitù (uso della servitù anche da parte del Dienstbarkeitsverpflichteten, il quale “muss verhältnismäßig zu dem Aufwande beitragen”).
XVIII
Per quanto concerne il diritto di famiglia, si è ritenuto il mancato rispetto del Verhältnismäßigkeits-grundsatz nel caso di una famiglia di profughi, composta da genitori e due figli (dell’età di 6 mesi e 3 anni) che erano stati sottoposti a Schubhaft (internamento in un “überbelegten Aufenthaltszentrum”) per la durata di 15 giorni. L’illegittimità di questa misura è stata ravvisata in quanto la tutela dell’“übergeordneten Interesse der Kinder” e del “Recht auf Familienleben” avrebbero dovuto far sì che il ricorso alla Schubhaft fosse stato evitato o che comunque la durata della stessa fosse limitata al minimo indispensabile, dato che non vi erano indizi che la famiglia extracomunitaria internata volesse sottrarsi all’espulsione in caso di rigetto della richiesta di asilo. Pertanto l’intervento era “unverhältnismäßig zum verfolgten Ziel”.
Il § 12, 2° c., del Wettbewerbsgesetz prevede che il Kartellgericht, su richiesta della Bundeswettbe-werbsbehörde, deve ordinare la perquisizione locale, se sussiste il fondato sospetto che siano state violate norme sulla concorrenza (§§ 1,5, 17 Kart. G). In questi casi, al Kartellgericht compete soltanto la verifica che la perquisizione non sia sproporzionata (unverhältnismäßig) con riferimento alle indagini richieste e sempre che si persegua lo scopo di reperire documentazione di carattere commerciale.
La perquisizione, secondo l’OGH, non può però reputarsi unverhältnismäßig, anche se tale mezzo di ricerca è volto ad acquisire soltanto ulteriori prove rispetto a quelle già raccolte, la conferma di elementi di prova già acquisiti oppure ulteriori informazioni. Ciò al fine – anche – di accertare la durata delle violazioni e il coinvolgimento nelle medesime di altre imprese. Non contrasta col Verhältnismäßigkeitsgebot e con l’“Erreichung des Aufklärungszweckes”, neppure la ricerca di prove ancora non note (OGH: 16Ok 5/11).
Il principio della Verhältnismäßigkeit deve essere osservato anche quando si tratta dell’obbligo previsto dal § 10, 1° c., del Mediengesetz (della c.d. Richtigstellung). Secondo questo paragrafo, una persona, della quale sulla stampa periodica, è stato affermato che è stata sottoposta ad indagini o che contro la stessa si sarebbe proceduto per un fatto costituente reato, è legittimata a richiedere la pubblicazione – gratuita – della notizia che vi è stato un provvedimento secondo il quale non si deve procedere o un’assoluzione in sede dibattimentale.
Il secondo comma del citato paragrafo precisa che il contenuto della notizia concernente l’assoluzione o il provvedimento che non deve procedersi, deve essere limitato “auf das zum angestrebten Rechtsschutz Erforderliche”.
Per quanto concerne la c. d. Richtigstellung, l’OGH premesso che gli “strafrechtlichen Eingriffe in das Recht auf Meinungsfreiheit” devono essere effettuati con particolare cautela – ha ritenuto che la Verhältnis- mäßigkeit debba concretarsi in un “maßvollen Gleichgewicht zwischen einer wahrheitsgemäßen Primärveröffentlichung und anschließender mediale Rehabilitation” des Betroffenen, la quale ultima è verhältnismäßig, se ed in quanto è diretta alla “publizistischen Wiedergutmachung und zum Schutze vor dem Fortwirken des Deliktes in der öffentlichen Meinung”. Il Verhältnismäßigkeitsprinzip, detto anche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit oder der Proportionalität, è uno dei principi fondamentali delle Carte costituzionali moderne; si è detto che si tratta di un universelles Verfassungsprinzip, di particolare importanza in sede di Auslegung der Grundrechts-tatbestände, di uno strumento particolarmente prezioso quando si tratta di valutare e di individuare il “miglior mezzo disponibile” per risolvere contrasti tra diritti fondamentali, per tutelare i cittadini da “interventi” sproporzionati nei loro diritti (specie di libertà individuale) e per garantire la loro allgemeine Handlungsfreiheit.
Il principio della Proportionalität – che, nell’ordinamento della RFT, deriva dal Rechts- staalichkeitsprinzip (sancito dall’art. 20 del Grundgesetz (GG: Costituzione federale) e ribadito, per quanto concerne i Länder, dall’art. 28, 1°c., GG) – viene definito anche come Grundsatz der Verhältnismäßigkeit von Mittel und Zweck ed è da intendere nel senso che l’“Eingriff darf nicht außer Verhältnis zur Sache stehen”. Che questo principio sia di importanza basilare per ogni Grundrechtsträger (e quindi per ogni persona, sia essa cittadino/a o meno della RFT), è fuor di ogni dubbio, così come è palese la sua rilevanza in tutti i casi in cui diritti fondamentali individuali subiscono una compressione, es. per esigenze inerenti al mantenimento dell’ordine pubblico. In sede di valutazione, entro quali limiti norme consentono di comprimere questi diritti, non si può prescindere da una Verhältnismäßgkeitsprüfung, alla quale verrà fatto cenno in ulteriore prosieguo di quest’articolo).
II
Già nelle opere di Aristotele vi è traccia di questo principio, che il filosofo greco ha ritenuto di particolare rilevanza per la definizione dei concetti di giustizia e di uguaglianza. Dopo secoli e secoli di “buio”, nel 1215, in Inghilterra, venne emanata la Magna Charta Libertatum (intesa a preservare i cittadini dall’arbitrio del potere statale e nella quale, tra l’altro, veniva anche sancito che l’entità della sanzione penale doveva essere rapportata alla gravità del reato commesso) e, nel 1776, il Bill of Rights nello Stato di Virginia, seguito, nel 1789, dalla Declaration des droits de l’omme et de citoyen, recepita, poi, nel 1791, nella Costituzione francese. Dalla Francia, questi principi si sono diffusi in tutta l’Europa ed erano (e sono) alla base delle Carte costituzionali dal 1848 in poi. Al Verhältnismäßigkeitsprinzip si deve necessariamente ricorrere quando l’esercizio di un diritto da parte di una persona comporta la compressione di un diritto altrui e, parimenti, nei casi in cui lo Stato deve garantire diritti previsti da norme costituzionali, ma che vanno a confliggere con altri diritti, anch’essi di rango costituzionale.
Nella dottrina giuridica tedesca, il termine Verhältnismäßigkeit compare per la prima volta in un’opera del 1886 di Otto Mayer, nella quale il giurista, a proposito della Polizeigewalt, ha affermato che la “naturrechtliche Grundlage erfordert die Verhältnismäßigkeit der Abwehr” e che le forze di polizia, nel ripristino dell’ordine, travalicano i loro poteri (“begehen eine Machtüberschreitung”), se adottano misure più incisive nei casi in cui lo stesso effetto può essere ottenuto con l’adozione di mezzi e misure meno “drastici”. La Verhältnismäßigkeit era uno dei principi già contenuti nella Costituzione di Weimar.
III
Il principio della Verhältnismäßigkeit, inteso in senso ampio, implica che ogni misura adottata, se ed in quanto viene ad incidere su uno dei diritti fondamentali, deve: 1) perseguire uno scopo pubblico legittimo, 2) essere necessaria ed 3) idonea. La Verhältnismäßigkeit, intesa in senso stretto, richiede la Angemessenheit, la Zumutbarkeit della misura adottata. Difettando anche uno solo dei requisiti ora elencati, la misura deve reputarsi rechtswidrig.
Procedendo all’esame della sussistenza del requisito della Verhältnismäßigkeit, alla c.d. Verhältnismäßigkeitsprüfung, deve essere anzitutto verificato il requisito della legittimità del fine perseguito (il fine costituisce “Maßstab und Bezugspunkt” per tale verifica). Difettando la legittimità, nel senso che se lo scopo è contrario a principi sanciti da norme costituzionali, la Verhältnismäßigkeit deve essere esclusa a priori, senza che si debba procedere all’esame degli ulteriori presupposti di cui si è parlato sopra sub 2 e 3. Di Verhältnismäßigkeit è lecito parlare quando vi è una relazione adeguata tra misura adottata dal legislatore e “Gewicht und Bedeutung des Grundrechtes”.
Per quanto concerne la Erforderlichkeit (indicata anche con l’espressione Notwendigkeit che pure presuppone una Zweck-Mittel-Überprüfung), una misura adottata dal legislatore risponde a tale requisito, se non è disponibile un altro mezzo, parimenti efficace (o maggiormente efficace) per il raggiungimento dello scopo e che non incide o incide in misura minore sui diritti del cittadino o della collettività. Al legislatore è fatto obbligo (si parla in proposito di Abwägungsgebot) di fare ricorso al mildesten Mittel che è quello che comporta i geringsten Nachteile (in questo senso BVerfGE 19,330 (337).
Sussiste la Geeignetheit (che viene indicata pure con le espressioni Zwecktauglichkeit, Brauchbarkeit o Zweckkonformität), se la misura adottata è tale da consentire il raggiungimento dello scopo prefisso o se, perlomeno, è tale da contribuire al perseguimento del medesimo.
IV
Già sopra abbiamo accennato che al Verhältnismäßigkeitsprinzip deve essere riconosciuta una fondamentale importanza in tutti i casi in cui è necessaria una valutazione di diritti/interessi confliggenti. Ne consegue che questo principio riveste notevole importanza nel settore del diritto costituzionale (e nel diritto pubblico in genere), nonché nel diritto penale, nel senso che di esso si deve particolarmente tenere conto in sede di emanazione di norme penali ed in sede di applicazione delle medesime al caso concreto. Per quanto concerne quest’ultimo aspetto, il Verhältnismäßigkeitsgrundsatz costituisce, accanto allo Schuldprinzip e al Gewicht der Tat, uno dei canoni fondamentali, ai quali il giudice deve attenersi in sede di determinazione della pena e che vengono a circoscrivere la Wahlfreiheit del giudice. Questo principio, nel campo penale, è volto ad evitare, “dass es zu einem Missverhältnis zwischen Tat und Maßnahme komme, zwischen Maßnahme und der Gefahr weiterer Straftaten”.
Mentre in un passato ancora non molto lontano, il Verhältnismäßigkeitsprinzip veniva classificato come una ungeschriebene Voraussetzung, ultimamente esso, con una certa frequenza, viene espressamente menzionato nei testi legislativi e regolamentari (es. nei Polizeigesetze dei Länder della RFT). Per quanto concerne il diritto civile, benché nel BGB (codice civile) non vi sia menzione espressa del Verhältnis- mäßigkeitsprinzip, è fuor di dubbio che di esso si debba tenere conto in sede di interpretazione (specie se si tratta dei c.d. unbestimmten Rechtsbegriffe) ed in occasione delle innovazioni normative; ciò al fine di prevenire dichiarazioni di incostituzionalità da parte della Corte di Karlsruhe. Secondo la dottrina più recente, il Grundsatz der Proportionalität, oltre ad essere di grande importanza per individuare i perimetri di applicazione dei principi di uguaglianza e di giustizia, deve essere visto in una prospettiva interdisciplinare.
Il Verhältnismäßigkeitsprinzip va posto in correlazione con il c.d. Übermaßverbot che, secondo la Corte costituzionale, deve trovare applicazione tutte le volte in cui, per effetto di interventi (che la Corte di Karlsruhe qualifica, oltre che “übermäßig”, anche “unzumutbar”), vengono lesi diritti fondamentali individuali dei cittadini. È stato rilevato che il Verbot des Übermaßes “setzt der Zulässigkeit eines sonst legalen und zu befürwortenden Eingriffs eine Grenze”.
V
Il Proportionalitätsprinzip riveste una certa rilevanza anche nel diritto penale minorile, nel quale, però, è di importanza primaria non tanto la Tatschuldvergeltung, quanto piuttosto lo scopo rieducativo, la Erziehungsbedürftigkeit del minore e la erzieherische Einwirkung della pena, la prospettiva di un Leben ohne weitere Straftaten, che giustifica un’attenuazione, anche considerevole, dell’aspetto retributivo della pena e, prima ancora di quest’ultimo, la concessione di benefici previsti soltanto per i minorenni. Si parla in proposito di esigenze particolari anche per quanto concerne la “Verhältnismäßigkeit von Maßnahmen und Tat zueinander”. Nel diritto penale minorile devono essere prese in considerazione anzitutto le condizioni personali e sociali del minore, mentre la Bedeutung der Sache, è di rilevanza secondaria, anche se la Tatadäquanz non deve essere “außer Acht gelassen”. Va tenuto conto anzitutto del c.d. Erziehungsgedanken e soltanto in secondo luogo dello Schuldprinzip.
VI
Anche nel Trattato di Lisbona viene menzionato il Verhältnismäßigkeitsprinzip (art. 5, commi 1°, 4°, 5° e 6°) e a tale criterio si deve ricorrere in sede di valutazione della conformità dell’attività normativa posta in essere da organi comunitari nonché da singoli Stati membro dell’UE. Pur non contenendo il predetto Trattato disposizioni ad hoc per la valutazione della Verhältnismäßigkeit da parte della Corte di giustizia dell’UE, anche quest’organo di giustizia ha adottato un dreistufigen Prüfungsmaßstab che si concreta nella verifica della Erforderlichkeit (le caractere necessaire), della Geeignetheit (le caractere approprié) e dell’Angemessenheit (le caractere mesuré). A proposito dell’Erforderlichkeit, l’art. 5, 4°c., del Trattato UE prevede che le misure adottate dall’UE devono rispettare tale criterio sia sotto l’aspetto sostanziale che sotto quello formale. Con riferimento all’Angemessenheit, va osservato che la stessa, pur in mancanza di un’espressa menzione normativa, fa parte della dreistufigen Verhältnismäßigkeitsprüfung di cui costituisce lo Schlussstein.
Ne consegue che una norma emanata da un organo dell’UE rispetta il Verhältnismäßigkeitsprinzip soltanto qualora, con riferimento allo scopo propostosi dal legislatore comunitario, la norma sia necessaria ed idonea e se gli effetti che ne conseguono non sono unangemessen (sproporzionati). In sede di Angemessenheitsüberprüfung si procede ad una valutazione comparativa degli effetti – positivi – della misura adottata, con quelli – negativi – con riferimento ad altri diritti o interessi, anch’essi meritevoli di tutela giuridica.
VII
Il Verhältnismäßigkeitsgrundsatz trova applicazione in tutti i Kompetenzbereiche dell’UE, sia che si tratti di competenze esclusive, che di competenze concorrenti e pertanto tutti gli organi comunitari sono obbligati a rispettare questo principio a prescindere dal tipo di competenza da essi esercitato.
Il legislatore comunitario, nell’esercizio delle sue competenze, qualora sia possibile l’adozione di più misure in relazione all’obiettivo perseguito, è obbligato ad adottare quella che maggiormente rispetta le competenze degli Stati membro. Da ciò si è dedotto che in presenza di presupposti identici, una direttiva “interferisce” meno nelle competenze degli Stati aderenti all’UE che un regolamento.
Per quanto concerne i diritti fondamentali, secondo la Corte di giustizia dell’UE, gli Stati aderenti sono sempre obbligati ad osservare, nell’esercizio delle loro competenze, il diritto comunitario, anche se si tratta di materia riservata alla loro competenza esclusiva (cfr. Corte di giustizia E Rs C-72/09 Slg 2010, I, 6645). Nei casi di risoluzione di conflitti tra norme poste da uno Stato comunitario e quello dell’UE, al Verhältnismäßigkeitsgrungsatz deve essere riconosciuta un’importanza fondamentale.
Va rilevato che mentre gli organi dell’UE devono attenersi, in linea di principio, a tutti i diritti fondamentali, per gli Stati membri sussiste tale vincolo soltanto con riferimento all’attuazione del diritto comunitario. Va notato anche che l’esercizio di diritti fondamentali può essere soggetto a restrizioni, qualora con le stesse si perseguano fini collettivi fatti propri dall’UE e se in relazione allo scopo perseguito non hanno conseguenze sproporzionate (untragbare) per il diritto (Corte di giustizia dell’UE C-317/08, C-320/08). È stato osservato che il rispetto del principio della Verhältnismäßigkeit è il presupposto principale per giustificare restrizioni in materia di diritti fondamentali.
VIII
“Staatliches Handeln muss im öffentlichen Interesse liegen un verhältnismäßig sein”. Così dispone l’art. 5 della Costituzione federale svizzera. Quindi anche nella Confederazione elvetica il Verhältnismäßig- keitsprinzip è un Rechtsgrundsatz secondo il quale ogni misura adottata nell’interesse collettivo che comporta una restrizione di diritti fondamentali, non può essere adottata se non dopo che è stata effettuata un’adeguata valutazione degli stessi da parte del potere esecutivo. Ciò vale in particolare per il diritto amministrativo elvetico, di cui costituisce uno dei cardini principali. Atti amministrativi diretti a far valere interessi pubblici, non possono essere – legittimamente – posti in essere, se non sono un mezzo necessario (in alcuni casi indispensabile), idoneo ed adeguato, per la realizzazione di un interesse pubblico. Come si vede, anche nel diritto svizzero troviamo la classica tripartizione, alla quale abbiamo accennato sopra.
“Eingriffszweck und Eingriffswirkung” devono essere verhältnismäßig (proporzionati). Ne consegue che misure volte a realizzare interessi pubblici di scarsa importanza, ma che incidono in modo rilevante su diritti individuali di libertà, non sono legittime. Inoltre, qualora siano possibili più misure che, tutte, sono volte alla realizzazione di un interesse pubblico, deve essere scelto quel provvedimento che incide in modo meno grave sui diritti del privato.
IX
Vediamo ora alcune delle sentenze più importanti emanate dalla Corte costituzionale federale della RFT in materia di Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, al quale viene attribuita una “kaum zu überschätzende Bedeutung”, anche perché esso è desumibile dal Rechtsstaatsprinzip (BVerfGE 76, 256339). Secondo un’altra sentenza del BVerfGE, il Verhältnismäßgkeitsprinzip “ergibt sich aus dem Wesen der Grundrechte selbst” ed è espressione dei diritti di libertà che il cittadino vanta nei confronti dello Stato, il quale è legittimato a limitarli soltanto nella misura in cui ciò è indispensabile per la tutela di interessi pubblici (BVerf.GE 19, 342/348 f). Al Grundsatz der Verhältnismäßigkeit viene riconosciuta la funzione di tutelare la sfera dei diritti individuali, in particolare di quelli di libertà.
Questo Rechtsgrundsatz è vincolante per tutti gli organi statali se ed in quanto l’esercizio dei loro poteri comporta, in un qual modo, la compressione di un diritto soggettivo del cittadino. Ogni disposizione legislativa che implica limiti per i diritti del cittadino, deve essere verhältnismäßig. Ciò vale in particolare per le limitazioni imposte ai cittadini per effetto di norme di diritto amministrativo in tutti i casi in cui l’agire della P A è discrezionale. Di particolare importanza è, anche nell’ordinamento della RFT, il principio della Verhältnismäßigkeit nel settore del diritto penale.
Il Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, secondo i giudici di Karlsruhe, è rispettato soltanto qualora l’intervento dei poteri statali, avuto riguardo allo scopo perseguito, sia 1) necessario, 2) idoneo e 3) proporzionato, cioè se vengono rispettati questi tre Teilgebote ora elencati (BVerfGE 67, 157/173). Nell’ambito di questi Teilgebote, riveste particolare (e, possiamo dire, preliminare) importanza, la natura dello scopo che, in sede di accertamento della sussistenza della Verhältnismäßigkeit, deve essere verificato per primo. Lo scopo, inoltre, deve essere legittimo e tale requisito sussiste se l’interesse pubblico è conforme alla normativa costituzionale.
Per quanto concerne il presupposto sub 1), cioè la Notwendigkeit (Erforderlichkeit), la misura adottata non deve incidere su diritti soggettivi in modo superiore a quello indispensabile per il conseguimento dell’interesse pubblico (si parla in proposito di “milderes Mittel und sachlicher Gleichwertigkeit zur Zweckerreichung”, la cui sussistenza deve in ogni caso essere accertata), sempre che il mezzo sia atto al raggiungimento dello scopo da parte dell’autorità statale.
Sussiste la Geeignetheit (Teilgebot sub b), se la misura adottata è atta a far conseguire lo scopo o a favorirne, almeno, il conseguimento. Per quanto concerne l’attività del legislatore, la norma adottata deve in ogni caso essere tale da assicurare almeno la “abstrakte Möglichkeit der Zweckerreichung” (BVerfGE 100, 313/373).
Il Teilgebot più importante è quello dell’Angemessenheit ed implica che tra la misura adottata e il diritto fondamentale, sul quale viene ad incidere, non sussista una sproporzione. Ciò sulla base di una valutazione complessiva della gravità dell’incidenza della misura sui diritti soggettivi e dell’importanza (ed eventualmente dell’urgenza) della misura adottata; deve, in ogni caso, essere rispettato il limite della Zumutbarkeit (BVerfGE 113, 167/260). In altre parole, tra l’entità della compressione del diritto del cittadino e l’utilità che ne deriva alla comunità, deve sussistere una proporzione ragionevole (vernünftiges Verhältnis: BVerfGE 76, 1/51).
IX
Si procede alla Verhältnismäßigkeitsprüfung, percorrendo diverse “tappe” obbligate. La prima valutazione deve avere per oggetto gli effetti (in particolare la gravità) che la misura adottata comporta per i diritti del soggetto (o dei soggetti), sul quale la misura produrrà i suoi effetti (BVerfGE 92, 277/327). Inoltre va tenuto conto, quanti Grundrechtsträger saranno interessati dall’adozione della misura, la quale deve essere di rilevanza (von Bedeutung) per lo scopo perseguito. Altro aspetto da tenere in debita considerazione, è il “Rang des zu schützenden Rechtsgutes” (l’importanza del bene giuridico da tutelare) e l’intensità del pericolo, al quale tale bene è esposto (Intensität der Gefährdung : BVerfGE 113, 63/80).
Intensive Grundrechtseingriffe sono ammissibili soltanto in presenza di determinate Gefahrenstufen (BVerfGE 115, 320/361). Quanto più incisivo è l’intervento sul bene giuridico, tanto più rilevante deve essere il fine avuto di mira con la misura che viene adottata (BVerfGE 118, 168/195).
Vediamo ora in che modo ed in che misura il principio della Verhältnismäßigkeit incide specificamente sull’attività del legislatore. Va premesso che a questi è riconosciuta una discrezionalità non trascurabile, dipendente, precipuamente, dalla materia da disciplinare e dall’importanza dei beni giuridici, sui quali la norma produrrà i suoi effetti (BVerfGE 57, 139/159). Nella valutazione, se il legislatore abbia o meno rispettato il principio della Verhältnismäßigkeit in sede di predisposizione della norma, deve essere tenuto conto, di quanto, in quel momento, era a conoscenza o era di conoscibilità del legislatore. Quanto più una misura legislativa può incidere su un diritto, tanto più profonde sono le valutazioni richieste al legislatore che redige il teste normativo. In caso di valutazione non adeguata, va dichiarata l’incostituzionalità della norma, da parte della Corte di Karlsruhe, che, di conseguenza, deve essere modificata.
XIII
Per quanto concerne il diritto austriaco, la Corte costituzionale, con la nota sentenza del 1984, ha riconosciuto il Verhältnismäßigkeitsprinzip quale limite di carattere generale quando si tratta di valutare la conformità alla Carta costituzionale di atti del legislatore che pongono restrizioni alle grundrechtlichen Freiheiten (si è parlato di una “begrenzten Freiheit des Gesetzgebers” in questa materia).
Compete, alla Corte costituzionale, non soltanto la valutazione in ordine alla Gesetzmäßigkeit, ma anche un esame nach inhaltlichen Maßstäben. Qualsiasi limitazione dei diritti fondamentali è conforme alla Costituzione soltanto se ed in quanto viene rispettato il principio della Verhältnismäßigkeit, in base al quale deve sussistere una “angemessene Ziel-Mittel-Relation”. Anche secondo la Corte costituzionale austriaca, in sede di Verhältnismäßigkeitsprüfung deve essere accertata: 1) la legittimità del fine perseguito dallo Stato 2) l’idoneità del mezzo impiegato per raggiungere lo scopo 3) che esso sia necessario ed, infine, 4) la sussistenza della suddetta angemessenen Ziel-Mittel-Relation, vale a dire una relazione adeguata tra mezzo impiegato e il fine che si intende conseguire.
Il requisito della legittimità non sussiste se il legislatore (ordinario) contravviene a divieti posti da norme costituzionali o il fine non può essere considerato di interesse collettivo (si parla in proposito di “legitimes Eingriffsziel”).
Il Gebot der Notwendigkeit viene indicato anche come Gebot des mildesten Mittels, nel senso che lo Stato può intervenire e limitare i diritti fondamentali dei cittadini soltanto nella misura (assolutamente) necessaria per il soddisfacimento di prevalenti interessi pubblici o per tutelare diritti, prevalenti, di altri cittadini.
Per quanto concerne l’Adäquanz (o Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne), essa si concreta in una valutazione comparativa (Güterabwägung) tra l’interesse pubblico che lo Stato si propone di conseguire e la rilevanza che deve essere riconosciuta al diritto individuale fondamentale che subisce una compressione. Si tratta di “wertende Erwägungen” da parte del legislatore e se – nell’ambito delle stesse – non è stato rispettato il principio della Verhältnismäßigkeit, la Corte costituzionale, procedendo alla c. d. “nachprüfenden Kontrolle”, deve dichiarare incostituzionale la norma ed assegnare al legislatore un termine (in nessun caso superiore a 18 mesi) per l’emanazione di una norma conforme ai dettami della Costituzione
XIII
Si è detto che il Verhältnismäßigkeitsprinzip è “Maßstabab und Grenze” per il legislatore ordinario tutte le volte in cui pone limiti alle Grundfreiheiten. Ma questo principio deve essere rispettato anche dal potere giudiziario e da quello esecutivo. A proposito di quest’ultimo è stato fatto notare che è obbligato ad una “verfassungskonformen Vollziehung des Rechts unter Einhaltung der von der Verfassung vorgegebenen Abwägungspflichten” (Güter- und Interessensabwägung); soltanto in tal caso si può parlare di una “sachgerechten Vollziehung der Gesetze”. Secondo la Corte costituzionale, il potere esecutivo ha una grundrechtliche Verantwortung. Questa responsabilità ha costituito motivo di parecchi interventi da parte della Corte costituzionale in materia di Fremdenrecht (FPG) con riferimento agli artt. 3 ed 8 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali firmata a Roma il 4.11.1950.
Come sopra abbiamo accennato, anche il potere giudiziario è – ovviamente – tenuto al rispetto del principio della Verhältnismäßigkeit nel senso che gli organi di questo potere, in sede di grundrechtskonforme Rechtsanwendung, devono tenerne conto. Ciò in particolare procedendo all’interpretazione della normativa (penale e civile) dettata in materia di Ehrenschutz, che non può avvenire prescindendo da “verfassungsrecht- liche Erwägungen und Wertungen”, particolarmente profonde ed accurate, che trovano il loro fondamento nei Grundrechte.
XIV
La materia, nella quale, frequentemente, è intervenuta la Corte costituzionale a seguito della violazione del principio della Verhältnismäßigkeit, è stato quello dell’applicazione della Schubhaft (internamento di un extracomunitario a seguito di ingresso illegale in territorio austriaco), prevista dal FPG (Fremdenpolizeigesetz). Il Verfassungsgerichtshof, con la Erkenntnis B 1447/10, ha censurato, per violazione del suddetto principio, un provvedimento amministrativo, col quale era stata applicata tale misura, senza la preventiva verifica della proporzionalità della stessa con lo scopo di garantire l’espulsione nel caso in cui venisse rigettata la richiesta di asilo. Ha statuito il Verfassungsgerichtshof, che la PA avrebbe avuto l’obbligo di adottare, tra più possibili misure, quella che “beinträchtigt den Betroffenen am wenigsten”.
Frequenti sono stati e sono tuttora gli interventi della Corte costituzionale per violazione del principio della Verhältnismäßigkeit anche per quanto concerne l’applicazione del combinato disposto del Sicherheitspolizeigesetz (SPG) e del Fremdenpolizeigesetz (FPG). Così es. il Verfassungsgerichtshof, con la Erkenntnis B 835/07, ha riscontrato la mancata osservanza di questo principio nel caso in cui la polizia, al fine di effettuare una “fremdenpolizeiliche Überprüfung”, era entrata, all’una di notte, nell’appartamento abitato da uno studente extracomunitario, senza che vi fosse alcun motivo di urgenza.
Nel caso in cui interventi degli organi di polizia si rendono necessari e comportano restrizioni a diritti individuali della persona, questi interventi devono essere proporzionati in relazione al motivo di intervento e allo scopo perseguito; inoltre devono essere effettuati in modo che gli “schutzbedürftigen Interessen des Betroffenen werden am wenigsten beeinträchtigt”. Nella suddetta Erkenntnis il Verfassungsgerichtshof ha statuito che nell’esercizio dei poteri riconosciuti ad organi di polizia dal SPG e dal FPG, devono essere rispettati due principi fondamentali e cioè quello della Verhältnismäßigkeit e il c.d. Ultima- Ratio- Prinzip (si vedano, in proposito, i §§ 13, 2° e 3° c., 77, c. 1°,2° e 3° nonché 80, 6° e 7° c. del FPG).
La misura privativa della libertà personale, in caso di Schubhaft, non può “zum Zweck außer Verhältnis stehen” e la PA è tenuta ad una “verfassungsrechtlichen Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Sicherung des fremdenpolizeilichen Verfahrens einerseits und der Schonung der persönlichen Freiheit des Betroffenen anderseits” (Corte cost. Erkenntnis B 362/06). Nel senso che la PA è obbligata a dare “klaren Vorrang der Anordnung gelinderer Mittel” e che quest’obbligo è, secondo la Corte costituzionale, “verfassungsrechtlich geboten”, si veda Corte cost. Erk. G 140/11). Va rilevato che il § 80, 7° c., FPG prevede obbligatoriamente, anche senza apposita richiesta da parte della persona sottoposta a tale misura, un riesame della Verhältnismäßigkeit der Schubhaft (la c.d. amtswegige Überprüfung der Verhältnismäßigkeit), se la stessa supera la durata di 4 mesi.
In materia di perquisizioni, l’OGH è intervenuto più volte quando, in sede di accertamento di evasioni fiscali, si è proceduto a perquisire anche l’abitazione (tutelata dalla legge sull’Hausrecht) del presunto evasore e/o del commercialista. Particolarmente interessante è una recente sentenza (dell’ottobre del 2012), emanata nell’ambito di un procedimento di gewerbsmäßiger Abgabenhinterziehung contro un noto esponente politico (e coimputati), nella quale l’OGH si è richiamato, tra l’altro, al § 5, 1°c., StPO (CPP) che prevede che ogni “Rechtsgutbeinträchtigung muss in einem angemessenen Verhältnis zum Gewicht der Straftat, zum Grad des Verdachtes und zum angestrebten Erfolg stehen” e, al 2°c. del cit. paragrafo, l’obbligo di scegliere – nel caso in cui sussistano più misure atte ad ottenere lo scopo perseguito – quella che, nel minor modo, viene ad incidere sui diritti del Betroffenen.
XV
Molteplici sono state pure le sentenze dell’OGH in materia di custodia cautelare; custodia cautelare che può esssere disposta o di cui può essere ordinata la prosecuzione, “wenn sie zur Bedeutung der Sache (OHG: 110s 44/12y) oder zu der zu erwartenden Strafe nicht außer Verhältnis steht oder ihr Zweck nicht durch Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden kann”. Va tenuto conto altresì della Verdachtslage.
Il Verhältnismäßigkeitsgebot è da porre in relazione anche al Beschleunigungsgebot, quale previsto dal § 9 StPO) che prescrive che ogni indagato ha diritto che il procedimento a suo carico venga terminato “innerhalb angemessener Frist” e che ogni dilazione non necessaria deve essere evitata. Con particolare celerità devono essere condotti i procedimenti con imputati in custodia cautelare, ai quali viene riconosciuto il diritto ad una “ehest möglichen Urteilsfällung” oppure alla “Enthaftung noch während des Verfahrens”. L’OGH ha ritenuto la Unverhältnismäßigkeit della custodia cautelare protrattasi per più di due anni al momento in cui il giudice di 2° grado (OLG) era stato chiamato a decidere sulla prosecuzione o meno della U-Haft.
Nello Strafverfahrensrecht austriaco il principio della Verhältnismäßigkeit implica “eine bestimmte Angemessenheit der Dauer der U-Haft”, da valutare con riferimento alla gravità del reato, alla prevedibile entità della pena che verrà inflitta e alla custodia cautelare già sofferta.
Nella decisione 1 Ob 37/00 l’OGH ha statuito che, se nell’ambito di indagini si verificano “Eingriffe in verfassungsrechtlich gewährleistete Rechte”, gli stessi possono reputarsi legittimi se viene rispettato il principio della Verhältnismäßigkeit ed anche in tale sede è stata ribadita la “Grundrechtsbebundenheit jedes hoheitlichen Aktes der Vollziehung”. Il principio della Verhältnismäßigkeit può essere pertanto uno strumento valido per arginare il clientelismo, i favoritismi e la corruzione (che hanno ormai invaso tutti i settori della vita pubblica, non esclusa neppure la giustizia) in quanto consente, in sede di impugnazione, almeno talvolta, di porre riparo agli arbitri, alle prevaricazioni e alle ingiustizie più palesi, commesse da coloro, per i quali trasparenza, imparzialità e legalità significano poco (o nulla) e che ritengono che la loro funzione precipua sia quella di “accontentare” coloro, dai quali sono stati favoriti (i favori, è risaputo, vanno ricambiati).
XVI
Per quanto concerne le intercettazioni telefoniche, comportando le stesse una indubbia “Beeinträchtigung der verfassungsrechtlich geschützten Privatsphäre”, esse sono state ritenute verhältnismäßig, se nel disporre una tale misura si è tenuto conto della gravità del reato, per il quale si procede, della probabilità che lo strumento dell’intercettazione contribuisca in modo rilevante all’acquisizione di prove e del numero delle persone nei cui confronti si procede all’Überwachung des Fernmeldeverkehrs. Deve, in ogni caso, essere presa in considerazione anche la possibilità dell’accertamento dei fatti facendo ricorso a mezzi meno “invasivi”.
Quando si tratta di “Eingriffe in das Grundrecht der Meinungsfreiheit” (libertà di opinione), la valutazione della Verhältnismäßigkeit deve avvenire sulla base di criteri particolarmente rigorosi, stante la rilevanza di questo diritto fondamentale (OHG: Rs O 123459), garantito dall’art. 13 dello StGG (Staatsgrundgesetz).
Un ruolo non trascurabile riveste il principio di proporzionalità in sede di interpretazione della Convenzione dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4.11.1950. L’OGH ha ritenuto ad es. la violazione del diritto fondamentale della libertà da parte dell’autorità giudiziaria, se la stessa non ha adottato tutte le misure possibili per abbreviare la durata della custodia cautelare.
XVII
Il principio della Verhältnismäßigkeit trova applicazione anche nell’ambito del diritto civile. Il legislatore ordinario, prevedendo limiti al diritto di proprietà (garantito dall’art. 5 dello StGG), agisce legittimamente soltanto se, per effetto del suo “intervento”, il Wesensgehalt des Eigentunmsrechtes non viene intaccato ed i limiti rispondono all’Allgemeininteresse (interesse della collettività). La garanzia costituzionale impedisce, in assenza di un interesse pubblico, non soltanto l’Entzug des Vollrechtes, ma anche l’imposizione di limitazioni a tale diritto (OGH: 6 0b 109/012 e 4 Ob 119/12x). Le relative valutazioni devono basarsi, oltre che sul criterio della Verhältnismäßigkeit, anche su Sachlichkeitserwägungen (OGH: 1 Ob 625/94).
“Verhältnismäßigkeit des Eingriffes und Legitimität des Ziels” sono anch’essi presupposti per l’esercizio del diritto alla libertà di stampa (l’OGH ha ritenuto che non risponde ai criteri ora elencati la pubblicazione, su un giornale, della fotografia di un verdeckten Ermittler in quanto non è rilevante ai fini della Berichterstattung).
Alla Verhälnismäßigkeit fa riferimento anche il § 483 ABGB (cod. civ. austr.) in materia di servitù (uso della servitù anche da parte del Dienstbarkeitsverpflichteten, il quale “muss verhältnismäßig zu dem Aufwande beitragen”).
XVIII
Per quanto concerne il diritto di famiglia, si è ritenuto il mancato rispetto del Verhältnismäßigkeits-grundsatz nel caso di una famiglia di profughi, composta da genitori e due figli (dell’età di 6 mesi e 3 anni) che erano stati sottoposti a Schubhaft (internamento in un “überbelegten Aufenthaltszentrum”) per la durata di 15 giorni. L’illegittimità di questa misura è stata ravvisata in quanto la tutela dell’“übergeordneten Interesse der Kinder” e del “Recht auf Familienleben” avrebbero dovuto far sì che il ricorso alla Schubhaft fosse stato evitato o che comunque la durata della stessa fosse limitata al minimo indispensabile, dato che non vi erano indizi che la famiglia extracomunitaria internata volesse sottrarsi all’espulsione in caso di rigetto della richiesta di asilo. Pertanto l’intervento era “unverhältnismäßig zum verfolgten Ziel”.
Il § 12, 2° c., del Wettbewerbsgesetz prevede che il Kartellgericht, su richiesta della Bundeswettbe-werbsbehörde, deve ordinare la perquisizione locale, se sussiste il fondato sospetto che siano state violate norme sulla concorrenza (§§ 1,5, 17 Kart. G). In questi casi, al Kartellgericht compete soltanto la verifica che la perquisizione non sia sproporzionata (unverhältnismäßig) con riferimento alle indagini richieste e sempre che si persegua lo scopo di reperire documentazione di carattere commerciale.
La perquisizione, secondo l’OGH, non può però reputarsi unverhältnismäßig, anche se tale mezzo di ricerca è volto ad acquisire soltanto ulteriori prove rispetto a quelle già raccolte, la conferma di elementi di prova già acquisiti oppure ulteriori informazioni. Ciò al fine – anche – di accertare la durata delle violazioni e il coinvolgimento nelle medesime di altre imprese. Non contrasta col Verhältnismäßigkeitsgebot e con l’“Erreichung des Aufklärungszweckes”, neppure la ricerca di prove ancora non note (OGH: 16Ok 5/11).
Il principio della Verhältnismäßigkeit deve essere osservato anche quando si tratta dell’obbligo previsto dal § 10, 1° c., del Mediengesetz (della c.d. Richtigstellung). Secondo questo paragrafo, una persona, della quale sulla stampa periodica, è stato affermato che è stata sottoposta ad indagini o che contro la stessa si sarebbe proceduto per un fatto costituente reato, è legittimata a richiedere la pubblicazione – gratuita – della notizia che vi è stato un provvedimento secondo il quale non si deve procedere o un’assoluzione in sede dibattimentale.
Il secondo comma del citato paragrafo precisa che il contenuto della notizia concernente l’assoluzione o il provvedimento che non deve procedersi, deve essere limitato “auf das zum angestrebten Rechtsschutz Erforderliche”.
Per quanto concerne la c. d. Richtigstellung, l’OGH premesso che gli “strafrechtlichen Eingriffe in das Recht auf Meinungsfreiheit” devono essere effettuati con particolare cautela – ha ritenuto che la Verhältnis- mäßigkeit debba concretarsi in un “maßvollen Gleichgewicht zwischen einer wahrheitsgemäßen Primärveröffentlichung und anschließender mediale Rehabilitation” des Betroffenen, la quale ultima è verhältnismäßig, se ed in quanto è diretta alla “publizistischen Wiedergutmachung und zum Schutze vor dem Fortwirken des Deliktes in der öffentlichen Meinung”.
