Aborto è reato in Oklaoma: una riflessione

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Aborto è reato in Oklaoma: una riflessione

Aborto: le Agenzie di stampa hanno battuto negli ultimi mesi una notizia la quale, tra una cosa e l’altra, parrebbe essere passata sotto silenzio, o per meglio dire parrebbe non avere sollevato il dibattito pubblico che legittimamente avrebbe potuto attendersi e che indubbiamente si sarebbe alimentato qualora l’allocazione geografica della stessa fosse stata differente.

La notizia in parola ha per oggetto un tema «politicamente scorretto» e difficile a trattarsi: l’ aborto, anzi … l’ aborto che da «diritto soggettivo» diviene, per norma, delitto penalmente sanzionato. Che poi ciò accada nella «patria» della libertà liberale, culla delle cc.dd. libertà civili, essa è cosa assai interessante e significativa.

Le asperità ideologiche che caratterizzano il tema dell’ aborto, invero, non sono agevolmente smussabili, e non lo sono anche perché esso dà luogo a una questione dirimente sia sul piano civile, sia sul piano morale; sia sul piano politico, sia sul piano giuridico: pro o contra?

Non a caso e non da oggi la questione si pone, almeno nel dibattito sociale, ma purtroppo anche in quello dottrinale, in termini di contrapposizione sterile tra pro life e pro choice: tra le tesi che difendono la vita (del concepito) e che sono a favore di questa, incondizionatamente; e quelle, contrapposte, che difendono la scelta, ovviamente quella della gestante, ritenendo la scelta in sé un valore, un valore di libertà (negativa), supremo e assoluto, superiore anche al bene della vita.   

Ed è ovvio che la questione si ponga in termini di contrapposizione, proprio perché in giuoco non è la sola vita e la sola autodeterminazione della gestante in ordine al proprio corpo – questione che già di per sé non sarebbe scevra da problemi –, ma segnatamente è in giuoco anche la vita del concepito, cioè la vita di un essere umano innocente che c’è, che esiste – ed è proprio perché c’è e perché esiste che si pone il problema! –, e della quale non può fingersi l’inesistenza, non può agirsi tamquam non esset.

Che poi si ricorra o si voglia ricorrere a formule immaginifiche e si sostenga che il concepito in vita non è persona, bensì soggetto – tesi sostenuta ex cathedra dalla Corte costituzionale italiana, peraltro –, ciò dà conto di un certo imbarazzo nel trattare la questione, purtuttavia rende palese l’opzione verso la primazia concettuale della volontà e della scelta della gestante, della di lei libertà negativa, rispetto alla tutela della vita del concepito sul presupposto che, dipendendo, esso, dal corpo di lei, ne dipenda giuocoforza anche dalla volontà, dall’arbitrio, dal capriccio.

Onde la domanda se la vita del concepito possa sacrificarsi per assecondare un desiderio della madre, non può che involgere questioni tra le più profonde e intestine della società civile: appunto questioni politiche, questioni morali, questioni giuridiche.

Se poi le asperità in parola, come in questo caso, si acuiscono per effetto di un intervento normativo «forte» proveniente dagli Stati Uniti d’America, cioè dalla «patria» del liberalismo, è chiaro che l’imbarazzo accresce tanto da surrogare lo scandalo con il silenzio o quasi.

Di che cosa si tratta?

Come si apprende, appunto, dalla stampa, si tratta di una legge dello Stato dell’Oklahoma – il Senate Bill 612 – la quale al punto 1. della sezione 1. lett. B. recita come segue: “notwithstanding any other provision of law, a person shall not purposely perform or attempt to perform an abortion except to save the life of a pregnant woman in a medical emergency”.

Una traduzione «informale» del testo porta a rilevare che a mente di questa nuova disciplina e “in deroga a qualsiasi altra disposizione di legge [vigente nello Stato dell’Oklahoma (ndt)], una persona non può praticare o tentare di praticare un aborto di proposito, se non per salvare la vita di una donna incinta in caso di emergenza medica”.

La norma in parola, poi, al successivo punto 2. introduce un significativo compendio sanzionatorio: essa recita, infatti, che “a person convicted of performing or attempting to perform an abortion shall be guilty of a felony punishable by a fine not to exceed One Hundred Thousand Dollars […], or by confinement in the custody of the Department of Corrections for a term not to exceed ten […] years, or by such fine and imprisonment”.

Facendo ricorso anche in questo caso a una traduzione «informale», si apprende che “una persona condannata per aver praticato o tentato di praticare un aborto sarà colpevole di un reato punibile con una multa non superiore a centomila dollari […], o con la reclusione sotto la custodia del Dipartimento di Correzione per un periodo non superiore a dieci […] anni, o con una multa e una reclusione di questo tipo”.

La novellazione normativa – come è evidente – non è di poco momento, e non lo è sovrattutto se ci consideri che con la stessa legge viene anche circoscritta la nozione (legale) di “medical emergency” – cioè di “emergenza medica” – il sussistere della quale, nel caso concreto, scrimina di fatto la pratica dell’ aborto; la priva, in altre parole, del portato di antigiuridicità suo proprio, eppertanto delle conseguenze penali per il suo stesso autore.

Usiamo queste categorie concettuali, le quali però andrebbero adeguatamente discusse, facendo riferimento alla grammatica del reato quale fatto tipico, antigiuridico e colpevole, proprio per favorire la lettura e la comprensione del contributo.

Ebbene il punto 2. della sezione 1., lett. A., prevede che “ʽmedical emergencyʼ means a condition which cannot be remedied by delivery of the child in which an abortion is necessary to preserve the life of a pregnant woman whose life is endangered by a physical disorder, physical illness or physical injury including a life-endangering physical condition caused by or arising from the pregnancy itself”.

La norma in questione, cioè, prevede che “per ʽemergenza medicaʼ si intenda una condizione [fisica della gestante (ndt)] alla quale non si può porre rimedio con il parto del bambino, nella quale l’ aborto è necessario per preservare la vita della donna incinta che è messa in pericolo da un disturbo fisico, da una malattia fisica o da una lesione fisica, compresa una condizione fisica pericolosa per la vita, causata o derivante dalla gravidanza stessa”.

Il compendio normativo testé considerato, allora, dà conto di una disciplina normativa in netta controtendenza rispetto alla Weltanschauung oggi prevalente, anche negli Stati Uniti d’America: essa, infatti, lungi dal considerare la pratica dell’ aborto come esercizio di un diritto soggettivo (facultas agendi ex norma agenti) della gestante, un solo diritto di e alla libertà, e lungi dal considerarlo un analogato del di lei diritto alla riservatezza (alla privacy), punisce penalmente l’ aborto procurato ogniqualvolta esso non sia eziologicamente indispensabile per salvare la vita della gestante medesima.

In altri termini l’unico ambito di manovra nel quale l’ aborto può essere procurato senza incorrere nella sanzione penale, e senza dare luogo a un fatto di reato, stando al testo del citato Senate Bill 612, è quello nel quale la vita della gestante sia effettivamente messa in pericolo da una condizione fisica di lei, oggettivamente connessa alla sua gravidanza. Si tratta, evidentemente, di una condizione patologica obiettiva e obiettivamente diagnosticabile, attuale e contingente, legata a un problema fisico che espone direttamente la persona al rischio della vita. Ripetiamo: al rischio della vita, non a un qualsiasi pregiudizio per la salute.

Il punto è decisivo! Ed esso può riassumersi nei termini che seguono: la vita del concepito può sacrificarsi, sol quando il sacrificio di questa sia indispensabile e inevitabile per salvare la vita della gestante.

Sotto un certo profilo, e al netto di considerazioni che pur occorrebbero farsi, si tratta di un’invocazione e di un restringimento concettuale dello stato di necessità: la pratica dell’ aborto, cioè, a mente della nuova Legge dell’Oklahoma, sarebbe non-punibile nel solo caso nel quale essa fosse esigita dalla necessità di salvare la gestante da un pericolo attuale di grave danno non alla persona intesa in senso lato, ma segnatamente alla sua vita.

Che questa nuova Legge dia conto di un passo innanzi rispetto alla tutela della vita umana, essa è un’evidenza lapalissiana: sottrarre la pratica dell’ aborto dal novero delle facoltà legalmente esercitabili ad libitum, infatti, è indubbiamente una forma di ampliamento normativo e legale della tutela della vita umana, in questo caso della tutela della vita umana del concepito.

Non solo: si tratta anche di un passo innanzi implicito – absconditus, per così dire – ed effettivamente incompleto, fors’anche incerto, rispetto al riconoscimento dello status personae proprio del concepito.

Questo è un aspetto che non emerge direttamente dalla norma, ma esso può in parte ricavarsi secondo un’interpretazione logica della stessa: se la tutela della vita della gestante – ecco perché abbiamo insistito prima – è l’unica causa scriminante rispetto alla pratica dell’ aborto, è chiaro che l’ aborto in altro non si sostanzi se non nella soppressione di una vita umana assiologicamente identica a quella della gestante medesima, eppertanto è chiaro che il concepito non possa che essere persona e soggetto come ogn’altro.

L’entusiasmo degli anti-abortisti, però – occorre tosto precisare – va sensibilmente contenuto: questa lettura, infatti, rischia di provare troppo, come si dice in questi casi, poiché essa non tiene nel debito conto un altro pur rilevante aspetto. Torneremo dopo su questo punto.

Riprendiamo il discorso.

È altrettanto evidente che il passo innanzi testé cennato rappresenti un superamento e nello stesso tempo un punto di frizione concettuale rispetto alla più consolidata Giurisprudenza americana facente capo – come è noto – alla Sentenza della Corte suprema Roe versus Wade del 1973.

È da rilevarsi, tuttavia, sempre facendo riferimento alle notizie apparsa sulla stampa, che la stabilità adamantina del precedente in parola (Roe versus Wade) parrebbe non essere più così granitica come lo è stata finora, e ciò sovrattutto dopo la divulgazione della “opinion of the Court” a firma del Giudice Alito, secondo il quale la connessione del c.d. diritto all’ aborto con i principii costituzionali sarebbe quantomeno discutibile sotto diversi profili.

Il problema – ecco il punctum dolens – non è gerarchico, anche se il peso della Corte suprema non è ininfluente rispetto al successo e alla sopravvivenza della Legge in questione; il problema non è nemmeno quantitativo, cioè concernente la maggiore o minore tutela accordata alla vita umana, per quanto anche questo aspetto abbia indubbiamente un suo rilievo (notiamo per incidens che lo Stato del Texas ha provveduto, con il Senate Bill 8 del 2021, a restringere la legalità dell’ aborto al periodo nel quale il battito cardiaco del concepito non sia ancora auscultabile).

Il problema concerne, almeno per il profilo di analisi che in questa sede consideriamo, le categorie concettuali assunte e utilizzate, e questo rende incomunicabili – se così può dirsi – la Giurisprudenza della Corte suprema con la Legislazione dello Stato dell’Oklahoma qui in commento.

Nell’impostazione della Corte suprema, infatti – il riferimento è sempre al noto precedente Roe versus Wade del 1973 – il problema non concerne la tutela della vita del concepito, e nemmeno esso concerne il contemperamento tra questa e il desiderio della gestante di non portare a compimento la gravidanza. Il problema vero e più profondo, infatti, concerne la natura e la dimensione α-giuridica del privato, posto che la gravidanza ricade indubbiamente nella disciplina privatistica lato sensu intesa.

Con la Sentenza Roe versus Wade del 1973, infatti, i Giudici hanno voluto sottrarre la gravidanza, vale a dire il rapporto tra gestante e concepito, gli aspetti concernenti l’autodeterminazione sopra il proprio corpo et coetera, dall’oggetto del diritto e non solo dallo spettro di disciplina di alcune norme positive.

Con la mentovata Sentenza, pertanto, i Giudici hanno operato una actio finium regundorum in ordine a ciò che dev’essere considerato di rilievo giuridico e ciò che attiene e pertiene, viceversa, alla sfera della c.d. privacy, alla sfera del privato; ed essi hanno considerando quest’ultimo non già come una branca del diritto, non come diritto in senso proprio, quanto piuttosto come spazio (mutuiamo l’osservazione di Danilo Castellano secondo la quale il liberalismo non  rivendica diritti, ma spazii e facciamo rinvio al suo volume Introduzione alla filosofia della politica. Breve manuale, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2020, p. 151), come ambito, come settore di e per l’affermazione dell’assoluta autodeterminazione del volere individuale.

Con riguardo a questa «nuova» concezione liberale del privato, allora, il privato ridotto a contesto della privacy altro non sarebbe, se non uno spazio, un ambito e un settore nel quale l’individuo è lasciato solo e nel quale egli, essendo sovrano di e su ciò che è suo, è in una condizione di sostanziale anarchia: può fare ciò che egli vuole, può disporre della sua property – per richiamare le tesi lockiane – come egli preferisce. In altra sede (Autodeterminazione e diritto, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2017) abbiamo usata l’espressione micro-sovranità dell’individuo per fare riferimento a un potere sostanzialmente assoluto di lui, non regolato e non regolabile, ma necessariamente circoscritto e limitato ab externo dall’Ordinamento.

Non a caso i teorici del c.d. diritto alla privacy – Warren e Brandeis – parlano puntualmente di “right to be let alone”: cioè, appunto, di “diritto a essere lasciato da solo”. Solo rispetto alla legge, solo rispetto alle norme, solo rispetto al diritto, solo rispetto ai principii morali et coetera.

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Questa nuova disciplina legislativa dello Stato dell’Oklahoma, invece, non lascia affatto sola la gestante, né essa si estranea rispetto al rapporto tra gestante e concepito, rimettendo alla volontà della prima ogni decisione concernete il secondo, sul presupposto della fisiologica dipendenza del secondo dal corpo della prima.

La disciplina in parola, al contrario, entra nel merito di questo rapporto proprio apprestando una tutela alla vita del concepito rispetto a pratiche che la compromettano e rispetto a decisioni che la subordinino ad altri fini. Il sacrificio della vita del concepito, infatti, viene ammesso e consentito sol quando esso sia necessario per salvare la vita della madre-gestante secondo lo schema già impropriamente citato dello stato di necessità, non potendo la madre-gestante abdicare per altre ragioni al suo «ruolo» naturale e non potendo, ella, per altre ragioni venire meno all’adempimento delle obbligazioni naturali sue proprie.

Indubbiamente quest’ultimo aspetto merita considerazione: esso opera un bilanciamento omogeneo rispetto ai beni e ai valori in giuoco. Esso, però, non può ritenersi pienamente soddisfacente e corretto sul piano logico, sotto il profilo della responsabilità morale e giuridica.

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La questione andrebbe approfondita e non è questa la sede adatta per farlo, giova brevissimamente rilevarsi, però, che il concepimento è in se responsabilità della gestante (e del padre, ovviamente): esso consegue a una scelta di lei, a un suo atto libero e cosciente, anche se le conseguenze dell’atto non fossero state volute o addirittura se ci si fosse adoperati per evitarle.

Dal concepimento, quindi, quale conseguenza di un atto libero e volontario della gestante, derivano conseguenze che non dipendono dalla di lei volontà, e derivano obbligazioni naturali altrettanto indifferenti rispetto al movimento attuale del suo volere.

Mutatis mutandis lo stesso discorso può farsi per qualunque atto: se una persona intendesse per esempio acquistare un animale, dall’acquisto di questo animale deriverebbero non solo obbligazioni contrattuali nei confronti dell’alienante, ma anche doveri riguardo all’animale stesso, onde la persona in parola, sempre per esempio, non potrebbe abbandonarlo, lasciarlo morire di inedia o altrimenti seviziarlo, in quanto ella incorrerebbe, in questi casi, nel reato di maltrattamento di animali. Il dovere di allevare l’animale secondo la sua natura, allora, è esso indipendentemente dalla volontà di acquistarlo e dall’atto che ha concluso il negozio, ed esso stesso si impone quand’anche l’acquirente-proprietario non avesse in animo di adempierlo per le più disparate ragioni.

In altre parole, possiamo dire che sì l’atto posto in essere nell’esercizio dell’autodeterminazione del volere è sempre libero, ma libere non sono mai le sue conseguenze sul piano morale e giuridico: esse mai dipendono, infatti, dalla volontà dell’autore dell’atto in parola.

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La tutela della vita del concepito, allora – torniamo al nostro tema –, è responsabilità della gestante poiché la vita del concepito, e meglio dovremmo dire l’esistenza in vita del concepito, è conseguenza di un atto a lei imputabile.

Ciò significa che lo schema dello stato di necessità poc’anzi cennato, quando venga in essere il pericolo per la vita della gestante connesso alla prosecuzione della gravidanza, non potrebbe legittimamente applicarsi. E non si tratta – sia chiaro – di imporre o di pretendere da parte della medesima gestante il martirio di sé, ma si tratta solamente di invocare l’adempimento di un’obbligazione naturale sua propria: ella, infatti, è chiamata a portare su di sé, e a non riversare  su altri – sul concepito, in particolare – la responsabilità del concepimento che le è imputabile, cioè che è suo in senso proprio. Se ciò richiedesse l’estremo sacrificio, non si potrebbe legittimamente pretendere che altri lo faccia in sua vece.

La questione, come detto, meriterebbe approfondimenti che qui non possono farsi, ma tanto basta a porre i termini del problema (facciamo rinvio, comunque, a quanto osservato nel primo capitolo della nostra ultima monografia: Diritto e “nuovi” diritti. L’ordine del diritto e il problema del suo fondamento attraverso la lettura di alcune questioni biogiuridiche, Torino, Giappichelli, 2021).

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Un ulteriore aspetto, poi, che merita di essere rilevato in continuità con quanto appena veduto, e che attenua ulteriormente la portata anche concettuale della norma in parola, concerne il punto 3. della lett. B del citato provvedimento legislativo, a mente del quale, infatti, la disciplina sanzionatoria sub 2., già richiamata supra, non “authorize the charging or conviction of a woman with any criminal offense in the death of her own unborn child”, cioè essa non “autorizza l’imputazione o la condanna di una donna per qualsiasi reato penale per la morte del proprio figlio non ancora nato”.

Che cosa significa questo?

Si tratta di un punto, di una disposizione della norma in parola, la quale dice molto di più di quanto possa ictu oculi apparire: essa, infatti, esonerando la gestante dalle conseguenze penali dell’ aborto, pur da lei voluto, la sottrae dalla responsabilità per un atto che le sarebbe pleno iure imputabile a titolo di concorso morale.

Eccettuati, ovviamente, i casi nei quali l’ aborto avvenga contro il volere o indipendentemente dal volere della gestante, a sua insaputa; e dunque eccettuati i casi nei quali ella ne sia, per un motivo o per l’altro, l’ulteriore vittima, qualora l’ aborto venisse chiesto o autorizzato dalla gestante medesima, ella, indubbiamente, ne sarebbe la prima e principale responsabile. Con un’espressione tecnica potremmo dire che ella ne sarebbe l’autrice mediata.

Responsabile ne è anche l’operatore, ovviamente, perché egli pone concretamente in essere la condotta attiva finalizzata alla soppressione del concepito, ma prima di lui e con lui è responsabile la gestante che gli ebbe affidato l’incarico, che lo ebbe autorizzato, che gli ebbe finalmente chiesto di procedere alla soppressione del figlio portato in grembo. E a questa conclusione – si badi – deve e può pervenirsi col semplice ricorso allo schema del c.d. concorso morale, ed è tanto vero che il concorso morale sia implicito nella fattispecie in parola, che la legislazione in parola ha punto avvertito la necessità di introdurre la norma testé citata per impedirne l’operatività.

Che la norma in questione, allora, mandi la gestante abortista esente da pena, essa è una contradictio in adiecto, essa rappresenta una stortura logica in virtù della quale non solo la disciplina del concorso criminoso nel reato viene tutt’affatto stravolta, ma anche – e questo è l’aspetto più significativo – risulta grandemente ridotto lo stesso spettro di operatività della legge, e dunque lo stesso spettro di tutela della vita umana (del concepito).  Innanzitutto restano fuori, infatti, i casi di c.d. auto aborto, vale a dire i casi nei quali la gestante, senza ricorrere all’ausilio altrui, procura da sé medesima l’ aborto del feto che ella porta in grembo.

Ciò significa, allora, che la legge in parola non è posta, in senso forte e assoluto, a tutela e a presidio della vita umana, della vita umana del concepito – anche se, in certa parte almeno questo fine sarebbe meritoriamente perseguito e raggiunto –, quanto piuttosto essa si limita a tutelarla rispetto a una peculiare forma di ingerenza aggressiva: quella che contempla l’intervento di soggetti terzi rispetto alla relazione gestante-concepito. Che poi questa forma sia quella oggi più diffusa, sarà pur vero, ma essa è una questione non giuridica, bensì sociologico-quantitativa.

Resta, comunque, una domanda e un dilemma: se non è la madre la prima a dovere rispondere per la soppressione, da lei chiesta e voluta, della vita di suo figlio, come e perché possono essere chiamati a risponderne i terzi cooperatori?

Lasciamo la domanda medesima in sospeso per ogni personale riflessione.

Rileviamo, però, che questi problemi e queste incongruenze rappresentano il retaggio, difficile da abbandonarsi, di una concezione in virtù della quale la scelta della gestante in ordine al concepito non è del tutto rientrante nella dimensione dell’alterità soggettiva propria della relazione giuridica, onde la personalità del concepito stesso, il di lui status personae, non è pienamente entrato a fare parte delle categorie concettuali del Legislatore il quale, comunque, nonostante un apprezzabile sforzo, resta prigioniero di certi schemi personalistico-utilitaristici.

Se poi si consideri che l’unica vera e definitiva tutela da accordarsi alla vita del concepito è quella che già si accorda alla vita umana sic et simpliciter, dacché l’ aborto altro non integra, se non gli estremi di un omicidio aggravato, tosto ci si avvede del fatto in virtù del quale quello del Legislatore dell’Oklahoma non è che un piccolo e debole passo innanzi, il quale non è adeguatamente sorretto dalle strutture concettuali, giuridiche, politiche e morali idonee.