Adeguati assetti organizzativi, prevenzione alla corruzione e postumi da emergenza sanitaria

Abstract

La crisi epidemiologica legata alla diffusione del virus Covid-19 ha avuto ripercussioni su ogni aspetto della vita quotidiana di tutti i cittadini ed ancora oggi, all’esordio della c.d. fase 3, che dovrebbe portare alla graduale ripartenza ed alla riapertura delle attività, le misure di contenimento, il rischio di contagio e l’alterazione del mercato (con un aumento della domanda esponenziale in alcuni settori) hanno indotto aziende e società a confrontarsi con questa nuova situazione, anche e soprattutto dal punto di vista della mancanza o dell’eventuale aggiornamento degli adeguati assetti organizzativi. Nel presente contributo si analizzerà questa circostanza, con particolare riguardo alla necessità di evitare la configurazione di fattispecie penali in seno alla società in contesti emergenziali.

 

Indice:

1. Premesse in ordine al Modello Organizzativo Gestionale ed all’Organismo di Vigilanza in ottica di nuova valutazione del rischio post pandemia

2. Ipotesi di illeciti “nell’interesse ed a vantaggio dell’ente” in tempi emergenziali, non necessariamente legati alla sicurezza sui luoghi di lavoro

3. Conclusioni

 

1. Premesse in ordine al Modello Organizzativo Gestionale ed all’Organismo di Vigilanza in ottica di nuova valutazione del rischio post pandemia

Il Modello Organizzativo è espressione di un insieme articolato di cautele e prove preventive e richiede, unitamente ad altre caratteristiche, la creazione di un organismo interno di vigilanza (OdV) con funzioni di controllo sul funzionamento dello stesso ed osservanza delle procedure ivi contenute.

Sul punto, va annotato, brevemente, come “la ricetta perfetta” dei controlli non esista e che un buon punto di partenza è rappresentato dal cd. regolamento interno dell’OdV che va a rimediare ai profili – spesso vasti – di cui alla Parte Generale del MOG. Nel regolamento interno sono indicate le modalità, le prassi, le azioni, le schede di evidenza, le tipologie di carte di lavoro da utilizzare nell’assolvimento delle funzioni di controllo.

Anche in relazione a questa evenienza, l’emergenza sanitaria ha imposto nuove priorità e sollevato vecchi problemi irrisolti: se è vero che le crisi sono cicliche, l’esperienza passata dovrebbe – finalmente ed in maniera definitiva – portare con sé il messaggio di adottare “adeguati assetti organizzativi” a tutela del patrimonio aziendale, adeguatamente “stressati” e capaci di tenere i colpi degli eventi.

Ciò, anche perché, non pare che alcun DPCM abbia sospeso l’operatività del novellato articolo 2086 del codice civile!

Da questo punto di vista, infatti, uno degli spunti di riflessione che ci lascia la crisi epidemiologia passata è che in un tessuto imprenditoriale come quello italiano composto per lo più da piccole, piccolissime, aziende a carattere strettamente familiare, il 77% di queste non svolge pianificazione strategica ed organizzativa da più di 5 anni; 1 impresa su 2 non ha modelli organizzativi di alcun genere e non ha, quindi, alcun presidio di gestione del rischio (cfr. studio condotto da ISPEG dal titolo: Sistemi. Modelli. Azioni. Salvaguardia degli interessi sociali, economici ed occupazionali post Covid, allegato).

L’emergenza sanitaria da Covid-19 ha imposto, quindi, a tutte le realtà economiche di confrontarsi con la mancanza di adeguati assetti organizzativi e con l’implementazione di controlli e di verifiche da svolgersi – necessariamente – con tutti gli organi aziendali. In tal senso, occorre annotare come, in modo, forse, lungimirante, il Legislatore del 2001 non abbia ritenuto di introdurre una disciplina dettagliata sulle modalità operative dell’Organismo di Vigilanza, rimettendo la materia e linee-guida settoriali e giurisprudenza.

Ed è proprio la mancanza degli assetti organizzativi che ha permesso, in questo contesto emergenziale, il proliferare di situazioni illecite all’interno soprattutto di quelle aziende sprovviste di alcun presidio di sorveglianza.

 

2. Ipotesi di illeciti “nell’interesse ed a vantaggio dell’ente” in tempi emergenziali, non necessariamente legati alla sicurezza sui luoghi di lavoro

A questo punto occorre, quindi, riflettere su quali possano essere i reati commessi “ad interesse e a vantaggio” dell’Ente in casi d’emergenza sanitaria come quella in essere da Covid-19, con particolare riferimento alle ipotesi corruttive.

Proprio per quanto concerne i reati contro la pubblica amministrazione, occorre rilevare come questi in un simile periodo emergenziale siano, per rimanere in tema, portatori asintomatici di problematiche, quali partecipazione a procedure di gara/affidamento semplificate in applicazione del decreto legge 9 marzo 2020, n. 14 «Disposizioni urgenti per il potenziamento del Servizio Sanitario Nazionale in relazione all’emergenza COVID-19» oppure rapporti con Autorità ed Enti per la prosecuzione dell’attività aziendale o per l’accesso ad ammortizzatori sociali; rapporti con i Prefetti per l’autorizzazione alla prosecuzione delle attività ai sensi del DPCM 22 marzo 2020 (ad es.: impianti a ciclo produttivo continuo; attività funzionali ad assicurare la continuità delle filiere delle attività essenziali).

Parimenti nel documento siglato il 24 aprile 2020, Governo e Parti sociali hanno puntualizzato la necessaria interconnessione tra le figure di cui al Decreto legislativo 81/2008: “nell’integrare e proporre tutte le misure di regolamentazione legate al COVID-19 il medico competente collabora con il datore di lavoro e le RLS/RLST […] È costituito in azienda un Comitato per l’applicazione e la verifica delle regole del protocollo di regolamentazione con la partecipazione delle rappresentanze sindacali aziendali e del RLS”.

Prova, questa, del necessario scambio di informazioni e monitoraggio, attivo, sul punto.

Governo, o anche enti privati mediante le loro donazioni, immettono nel sistema sanitario ingenti quantità di denaro, anche a mente della necessità di compiere dei lavori nel più breve tempo possibile: da ciò consegue un – apparentemente – minore sistema di controlli teso a sburocratizzare.

Ecco allora che questi elementi possono essere oggetto di strumentalizzazioni.

Alla luce di quanto detto, non stupisce peraltro la notizia di stampa secondo cui vi sarebbero stati arresti in flagranza per corruzione in occorrenza dello svolgimento di un appalto nel settore delle pulizie, in un comune del Nord Italia, territorio tra i più colpiti dall’emergenza sanitaria. In particolare, sembrerebbe (il condizionale rimane d’obbligo vista la fase assolutamente embrionale in cui si trova il procedimento penale, in considerazione della presunzione d’innocenza degli interessati ed sulla base dei pochi dati rinvenuti solo su testate giornalistiche) che vi sia stata una trattativa illecita a cui avrebbe preso parte un dipendente del Comune per l’affidamento dell’attività di sanificazione e disinfezione di immobili di proprietà della Città, alla luce, proprio, dell’attuale emergenza sanitaria (in modo più approfondito, si legga l’eBook, AA. VV., COVID-19 E TUTELA DELL’IMPRESA. Manuale giuridico – operativo con addendum pratico, edito da La Tribuna, Ed. 2020).

Questa circostanza nasce dalla necessità per i comuni di adottare misure di sanificazione; ca va sans dire, la domanda ed il bisogno di un certo servizio aumentano e vi è chi può approfittarne.

Questo potrebbe essere solo il primo caso di tanti: per tali ragioni, oltreché tenere, giustamente, alta l’attenzione sulle misure e sui numeri dei contagi, occorre fare luce anche su tutti questi aspetti oscuri e forieri di possibili illeciti penali da parte di chi vuole trarne vantaggio, legati alla situazione di crisi che il paese sta attraversando. Parimenti la costruzione di nuovi centri medici al posto della riattivazione di quelli già presenti: quali verifiche?

In concreto, per contrastare questi fenomeni la medicina è la medesima che si dovrebbe usare in generale per ridurre il numero dei reati: l’arma migliore a disposizione delle Autorità ma soprattutto degli enti pubblici, in occorrenza dei quali il rischio di corruzione è elevato, per evitare la configurazione di illeciti penali è l’adozione di idonei sistemi di prevenzione, protocolli, sulla scorta dei cd. Piani Triennali di Prevenzione alla Corruzione.

Ed è proprio a questi fini che una Società deve dotarsi di adeguati strumenti organizzativi (organigrammi, comunicazioni organizzative, procedure, etc.) improntati a principi generali di:

a) conoscibilità all’interno della Società;

b) delimitazione dei ruoli, con una descrizione dei compiti di ciascuna funzione e dei relativi poteri;

c) descrizione delle linee di riporto.

Le procedure interne saranno, poi, caratterizzate dai seguenti elementi:

d) Individuazione all’interno di ciascun processo, del soggetto che lo promuove (impulso decisionale), del soggetto che lo esegue e lo conclude, e del soggetto che lo controlla;

e) adeguato livello di formalizzazione e documentazione delle diverse fasi della procedura;

f) esclusione di sistemi premianti a favore dei soggetti con poteri di spesa o facoltà decisionali a rilevanza esterna basati su livelli di performance difficilmente raggiungibili e/o esterni ai dati previsioriali elaborati dalla Società.

Per tutelare l’ente ed abbassare il rischio di commissione di un reato, il MOG deve poi prescrivere obblighi del fare e del non fare, quali quello di non porre in essere, collaborare o dare causa alla realizzazione di comportamenti tali che, assunti individualmente o nel particolare contesto in cui si collocano, integrino, direttamente o indirettamente, le fattispecie di reato rientranti tra quelle sopra considerate (articolo 25 del Decreto Legislativo 231/2001).

Ancora, sempre per rimanere pratici, sarà proprio il protocollo a prevedere il divieto di:

a) effettuare elargizioni in denaro a pubblici funzionari italiani o stranieri;

b) distribuire omaggi e regali al di fuori di quanto previsto dalla prassi aziendale (vale a dire ogni forma di regalo eccedente le normali pratiche commerciali o di cortesia, o comunque rivolto ad acquisire trattamenti di favore nella conduzione di qualsiasi attività aziendale). In particolare, è vietata qualsiasi forma di regalo a funzionari pubblici italiani ed esteri (anche in quei paesi in cui l’elargizione di doni rappresenta una prassi diffusa), o a loro familiari, che possa influenzare l’indipendenza di giudizio o indurre ad assicurare un qualsiasi vantaggio per l’azienda. Gli omaggi consentiti si caratterizzano sempre per l’esiguità del loro valore o perché volti a promuovere iniziative di carattere benefico;

c) accordare vantaggi di qualsiasi natura (promesse di assunzione, contratti, etc.) in favore di rappresentanti della P.A. italiana o straniera che possano determinare le stesse conseguenze previste al precedente punto b);

d) riconoscere compensi in favore dei Consulenti e dei Partners che non trovino adeguata giustificazione in relazione al tipo di incarico da svolgere ed alle prassi vigenti in ambito locale.

In questo sistema, i soggetti che esercitano attività di vigilanza costituiscono il primo presidio per scongiurare il rischio di commissione dei reati e sono di conseguenza referenti diretti dell’O.d.V. per ogni attività informativa e di controllo.

In particolare, i responsabili:

a) vigilano sul regolare svolgimento dell’Operazione di cui sono referenti;

b) informano collaboratori e sottoposti in merito ai rischi di commissione dei reati connessi alle operazioni aziendali svolte;

c) per ogni Operazione Sensibile predispongono su richiesta dell’O.d.V. e conservano la documentazione rilevante e ne sintetizzano i contenuti per l’O.d.V. in un’apposita Scheda di Evidenza, secondo le linee guida indicate al successivo paragrafo;

d) per attività svolte periodicamente in modo ripetitivo, su richiesta dell’O.d.V. intervengono nella compilazione delle Schede di Evidenza cumulative, salvo che emergano profili specifici;

e) comunicano all’O.d.V. le eventuali anomalie riscontrate nell’applicazione delle procedure, nonché qualsiasi altra circostanza rilevante ai fini della corretta applicazione del Modello;

f) contribuiscono all’aggiornamento del sistema di controllo relativo alla propria area di appartenenza ed informano l’O.d.V. delle modifiche e degli interventi ritenuti opportuni.

Com’è evidente un siffatto sistema di controlli ed adeguati assetti organizzativi - soprattutto in questo periodo in cui il rischio di configurazione di reati corruttivi è aumentato – è l’unico strumento idoneo a circoscrivere il suddetto rischio.

 

3. Conclusioni

Il Covid-19 ha, dunque, dispiegato in tutta la sua brutalità le carenze di un sistema giuridico troppo disomogeneo ove, auspicando che il Legislatore metta mano alla normativa di settore, ha messo in luce le attuali e persistenti mancanze in ordine all’obbligatorietà circa la predisposizione di adeguati assetti organizzativi, unico strumento, come visto, in grado di gestire e ridurre ove possibile il rischio di commissione di reati in seno all’azienda, anche in contesti emergenziali.

Il controllo e l’attività di sorveglianza con i compliance programs sono l’unico presidio aziendale utile in tal senso.

Nell’ottica di uscita del paese dalla crisi e nella preparazione ad eventuali futuri stati emergenziali, è doveroso evidenziare, quindi, l’assoluta necessità di introdurre l’obbligatorietà del Modello Organizzativo e Gestionale “231”, oltreché per le imprese private, anche per tutte le amministrazioni pubbliche.

Come visto, solo un assetto organizzativo adeguato con un annesso sistema di misure e strumenti preventivi può incidere veramente nella lotta alle fattispecie penali in seno alle aziende, soprattutto nei momenti di crisi e difficoltà; parimenti, un MOG che non tenga conto di una valutazione del rischio “rafforzata” presterà il fianco ad essere tacciato di inidoneità con tutti gli effetti del caso. Se è vero che potrebbe verificarsi un ritorno pandemico, allora varrebbe la pena investire in organizzazione ai sensi dell’articolo 2086 codice civile.