Ancora su taluni rilevanti problemi giuridici del «Caso Cappato»

Indice:

1. Premessa

2. Quattro questioni… più una

3. La «strumentalità» del caso… Un caso?

4. Insufficienza vera o presunta del Parlamento: è plausibile un… «legislatore suppletivo»?

5. Segue. Il Giudice delle Leggi tra legalità costituzionale e politica del diritto. Una tentazione?

 

1. Premessa

Il contributo che quivi presentiamo all’attenzione del Lettore compendia una prima parte – generale e preliminare, potremmo anche dire – di una riflessione più amplia, sopra un tema biogiuridico delicatissimo e attuale, forse addirittura dirimente per ogni ulteriore questione de eadem re.

Questo lavoro, infatti, vuole svolgere, in poche battute e in regime di continuità rispetto ai nostri precedenti studii, alcune considerazioni «di fondo» sulla sentenza № 242 del 2019 (depositata il 22 Novembre 2019), con la quale il c.d. Giudice delle Leggi si è (apparentemente?) espresso circa la «compatibilità costituzionale» dell’articolo 580 codice penale; anzi, dovremmo dire con la quale il c.d. Giudice delle Leggi ha operato in parte qua una «riscrittura» della disposizione in parola, mercé una declaratoria di incostituzionalità… sui generis e attraverso il ricorso indiretto al combinato disposto con la Legge 219/2017, quale esito «creativo ← giurisprudenziale» di un procedimento altrettanto «singolare».

Il nostro Contributo, tuttavia – è bene precisarlo subito –, non presenterà al Lettore un’esposizione descrittivo-ricostruttiva del «caso» e/o una raccolta antologica delle varie posizioni sullo stesso formatesi, nemmeno esso si strutturerà a modo di una c.d. nota a sentenza, la quale si limiti a «registrare» gli esiti giurisprudenziali su un dato impasse interpretativo, quanto piuttosto svilupperà quattro μαϰρο-questioni, le quali, pur non esaurendo esse tutti i dubia suscitati dalla sentenza in parola, compendiano in sé medesime altrettanti nodi problematici cui giova fare almeno qualche cenno.

 

2. Quattro questioni… più una

I quattro punti che brevemente verranno sviluppati possono a loro volta suddividesi in due sub-categorie: il primo punto e il secondo punto, infatti, si soffermano su un problema formal-procedurale e attengono – diremo – , al quia del caso e al quomodo della pronunzia, quindi all’aspetto lato sensu genetico del procedimento in narrativa; gli altri due, invece – forse di maggiore interesse, ma non latori di particolari novità – si soffermano su altrettanti problemi sostanzial-oggettivi e attengono – se così possiamo dire – alle rationes sottostanti al merito della decisione assunta dal Collegio e agli effetti che essa produce per l’intiero Ordinamento. Ebbene, questa suddivisione concettuale interna al nostro schema espositivo, la quale ci sembra utile, per varie ragioni, anche legate all’efficacia espositiva, ci suggerisce di distribuire in due contributi distinti la trattazione dei varii punti testé citati: in questo ci soffermeremo sui primi due, in uno successivo sugli altri.

I «punti» de quibus, allora, riguardano: α) la strumentalità partitico-lobbystica del caso in questione, artatamente creato e utilizzato per il superamento delle «procedure parlamentari» (e quindi del «filtro» parlamentare), nell’ambito di una vera e propria novazione normativa sia pure «di integrazione»; β) la «confusione istituzionale» ingenerata dalla Magistratura, specialmente da quella costituzionale, attraverso una «singolare» surrogazione del Parlamento in materia di c.d. politica del diritto; γ) la elaborazione di un nuovo paradigma relativo al canone della c.d. «dignità giurisprudenziale» con la consentanea affermazione sì del primato della c.d. autodeterminazione assoluta (del velle), ma secondo la struttura della «fattispecie chiusa», cioè nelle sole forme e nei soli limiti stabiliti… dai Giudici costituzionali; e infine δ) la indiretta «riqualificazione» del bene giuridico protetto dall’articolo 580 codice penale. Da ultimo, poi, non può sfuggire il problema legato alla «riscrittura» (abrogazione?) operata indirettamente dalla Corte, con riferimento all’articolo 17 del Codice di deontologia medica, il quale prescrive che “il medico, anche su richiesta del paziente, non de[bba] effettuare né favorire atti finalizzati a provocarne la morte.”

All’esito della nostra analisi, allora, vedremo come la mentovata pronunzia, pur attraverso una modalità «singolare», altro non faccia se non un passo avanti – certamente non completo, ma in questo v’è già una felix contradictio – verso la realizzazione compiuta delle rationes che stanno alla base dell’impianto costituzionale, il quale punto accoglie e fa proprie, sia le teoriche liberal-personalistiche, sia le teoriche collettivistico-radicali, certamente rifiutando la ἰδέα classico-giusnaturalistica della persona e della… libertà responsabile (che noi facciamo confluire nel diritto all’autodeterminazione dell’esse). La c.d. finestra di Overton, infatti – se ci è consentito qui l’uso della metafora – aperta in subiecta materia con i casi Welby ed Englaro[1] e ancor più spalancata con la recente legislazione in materia di disposizioni anticipate di trattamento, diviene, mercé quest’ultima pronunzia costituzionale, un vero e proprio portone attraverso il quale l’Ordinamento, in un futuro certamente non troppo remoto, si appresterà ad accogliere pienamente il dogma (lockiano) della assoluta disponibilità della vita, con la consentanea messa al bando di tutte le vigenti disposizione anche solo «indirettamente» contrarie. E non sono poche!

 

3. La «strumentalità» del caso… Un caso?

Quando abbiamo iniziato a occuparci della vicenda in questione, già leggendo l’ordinanza della Corte costituzionale № 207 del 2018, e ancora prima riflettendo sulla rimessione fatta dal Giudice a quo, anzi… sulla stessa imputazione coatta disposta ex ante dal Giudice per le indagini preliminari, contro la richiesta di archiviazione presentata dalla Procura (nonché dalla difesa dell’indagato) – la quale in questo caso ha condivisibilmente ritenuto che il fatto non costituisca reato – gli scarni elementi di grammatica penalistica dei quali credevamo esserci appropriati, quasi hanno vacillato.

Ebbene, agli occhi di un osservatore esterno il «caso» origina – potremmo dire – da un coup de théâtre: la c.d. autodenunzia. Già questo, invero, pone e impone una domanda e assieme una preliminare riflessione: per quale motivo l’autore di un reato (anche solo supposto) dovrebbe autodenunziarsi alla Magistratura? Le ipotesi sono indubbiamente varie, alcune anche «nobili»: per esempio egli potrebbe farlo per una c.d. crisi di coscienza; oppure potrebbe farlo per il sopraggiungere di un pentimento, per il prevalere in sé di un senso di giustizia che emerge solo tardivamente, post factum; per la necessità morale ricevere la giusta pena in riparazione (quindi in senso retributivo) del male commesso et coetera… ma a quanto è dato di sapere, non è questo il caso. Pare, infatti, che l’autore del reato, il quale si è autodenunziato, non lo abbia fatto a modo di un mea culpa, quanto piuttosto perseverando nel considerare pienamente legittima, pur ipotizzandola come illegale, la propria condotta; anzi, addirittura considerandola doverosa e – coeteris paribus – finanche pia.

Perché mai, allora, egli avrebbe dovuto autodenunziarsi? È legittimo supporre, invero, che chiunque agisca nella convinzione di adempiere un autentico dovere o di esercitare un autentico diritto, anche contro la legge positiva – e quanti sono gli esempii! – non ne provoca egli stesso, contro di sé, l’applicazione ritenuta iniqua. Sarebbe assurdo! Potrà subirla, certamente, magari potrà subirla con fierezza e onore, qualora ciò accadesse per avventura, o, come più correttamente si dice in rebus iuris, d’ufficio, per lo zelo dei funzionarii dello Stato che fanno rispettare le norme vigenti, ma certamente non si fa egli medesimo strumento attivo, motore, complice – potrebbe anche dirsi – di un Sistema il quale egli stesso considera, almeno in parte qua, illegittimo; non dà, insomma, egli stesso avvio al proprio procedimento (prima di giudizio e poi) di condanna, se mai, eventualmente, come detto, egli si limiterà a difendersi, qualora necessitato a farlo in sede giudiziale[2].

La risposta, allora, già da questo primo dato – indubbiamente di scarso (o nullo) rilievo giuridico, ma sempre di un certo peso e interesse nella valutazione complessiva dei fatti, soprattutto se esso venga messo a sistema con gli altri che tosto analizzeremo – potrebbe e dovrebbe oggettivamente dirigersi verso il sospetto di strumentalismo: un’autodenunzia, insomma, fatta per certificare formalmente la propria assoluzione, la legalità sopravvenuta del proprio operato… contra legem; e dunque, fatta per ottenere hic et nunc l’approvazione da parte del Sistema contestato, oltrecché per innescare, pro futuro, un meccanismo abnorme e indiretto (extra-parlamentare) di riforma legislativa interna allo stesso Sistema. Un’autodenunzia, quindi, la quale altro non fa, a ben vedere le cose, se non strumentalizzare sia il Sistema-Ordinamento, sia la procedura, sia, soprattutto, il caso e la vittima. La strumentalizzazione, però,  non è solo opera dell’autodenunziato, del reo, ma essa è opera complessa e a più mani, la quale vede la «complicità» – se così possiamo dire – di diversi attori…

Il caso, infatti, nasce dalla c.d. autodenunzia di un soggetto il quale ha accompagnato una persona libera e capace di intendere e di volere, anche se fisicamente impedita (non entriamo nei dettagli, ché darebbe luogo a una inutile e inopportuna spettacolarizzazione del problema), presso una Struttura simil-assistenziale avente sede in un Paese straniero, sapendo – anzi, avendo ragione di prevedere – che presso quella struttura l’interessato avrebbe richiesto su di sé la pratica dell’eutanasia, giusta le regole e dello Stato e della Struttura in parola.

Quale sarebbe il reato? Ebbene, come è noto, il procedimento di sussunzione fatto già in sede di c.d. autodenunzia, e poi anche in una parte dell’imputazione coatta disposta dal Giudice per le indagini preliminari – ricordiamo che la Procura aveva chiesto viceversa l’assoluzione –, involge l’articolo 580 codice penale, nella parte ov’esso punisce chiunque “agevola in qualsiasi modo l’esecuzione” di un suicidio.

Ciò che desta perplessità, allora, è tosto rappresentato dalla qualificazione del fatto come reato, ovverosia dalla qualificazione dell’accompagnamento de quo alla stregua di una condotta penalmente rilevante sotto il profilo dell’agevolazione suicidiaria.

Se è palese, infatti, che l’accompagnamento in parola sia «funzionale» alla pratica del suicidio e che, sotto questo profilo prettamente «cronologico-materiale», l’accompagnatore possa «avere aiutato» l’aspirante suicida, non è così scontato ritenere, però, che l’accompagnamento in quanto tale già integri ex se gli estremi di una condotta penalmente rilevante nei termini dell’agevolazione richiesta dall’articolo 580 codice penale.

A nostro avviso, invero, quello che quivi difetta è (quantomeno) il nesso eziologico tra azione ed evento, il quale è esigito e presupposto dall’articolo 40 codice penale: altro, infatti, è un «aiuto remoto», una facilitazione sic et simpliciter che non è causa immediata e diretta dell’evento, e altro, tutt’altro, è l’agevolazione prossima eziologicamente idonea a rendere possibile l’esecuzione del fatto medesimo. Non che – si badi – una semplicistica e astratta considerazione dello «accompagnamento» lo escluda ipso facto, sempre, in ogni caso e necessariamente, dalla qualificazione in parola, ma un’attenta analisi della fattispecie de qua – un’analisi non strumentalizzante, potremmo anche dire – e una rigorosa disamina del concatenarsi causale dei fatti quivi rilevanti, portano a ritenere che «questo accompagnamento» non sia riconducibile – lo ribadiamo: sotto il profilo della dommatica penalistico-positivistica; altra ne sarebbe la qualificazione morale – alla fattispecie agevolatoria normativamente e tassativamente contemplata dal Legislatore.

A nostro avviso, infatti, la «catena causale» necessaria a sorreggere l’imputazione s’interrompe allorquando, dopo l’avvenuto accompagnamento e indipendentemente da questo, sono sopraggiunte altre, diverse e autonome condotte agevolatorie, le quali, a loro volta, prescindendo dallo stesso accompagnamento e quindi derubricandolo immediatamente sub specie di antefatto non-punibile (anzi, non rilevante), hanno inverato in sé medesime, in virtù di un processo causale e di un procedimento formale autonomi, la vera e propria agevolazione suicidiaria sussumibile sub articolo 580 codice penale.

Invero, l’aiuto eziologicamente idoneo alla realizzazione del suicidio, e dunque all’integrazione della disposizione in narrativa, non consiste nell’antefatto rappresentato dall’accompagnamento (per quanto sorretto da un peculiare movente), quanto piuttosto esso consiste in “cause sopravvenute […] da sole sufficienti a determinare l’evento” (ex articolo 41 co. II codice penale), ovverosia… nelle condotte attive e autonome del personale in servizio presso la struttura di riferimento. È il personale de quo, infatti, che si è autonomamente prodigato per assecondare l’aspirante suicida e per dare origine, portandolo a compimento, a un complesso e indipendente processo di concatenazione causale funzionale alla realizzazione del suicidio medesimo.

Vero è, finalmente, che il personale de quo ha autonomamente attivata la propria (!) procedura e ha autonomamente apparecchiato quanto necessario, mettendo a disposizione i proprii strumenti operativi, le proprie sostanze venefiche, i proprii locali et coetera, sicché l’aiuto il quale è stato causalmente determinante nell’agevolazione dell’aspirante suicida, ond’egli potesse portare a compimento la propria volontà (id est, potesse compire l’autodeterminazione del proprio velle), è solo quello del personale addetto alla struttura di riferimento. E ciò – si badi –, anche perché la procedura dallo stesso seguita e i mezzi dallo stesso predisposti, proprio nel loro essere del tutto autonomi, prescindono e sono radicalmente indifferenti rispetto al modo col quale l’aspirante suicida è giunto presso la struttura medesima, al contributo apportato dal reus in relazione al trasporto e alla consapevolezza dello stesso reus di agevolare indirettamente l’aspirante suicida.

Vediamo d’intenderci con un esempio, prima di passare al prossimo punto.

Altro è che Primus chieda a Secundus di accompagnarlo presso un ponte per suicidarsi gettandosi nel vuoto e che Secundus individui il ponte più adatto, vi faccia giungere, accompagnandolo, l’aspirante suicida, badi a che nulla lo ostacoli nell’arrampicarsi sulla balaustra et coetera. Onde Primus, senza che intervengano altri e diversi processi causali, ponga immediatamente a compimento il proprio scellerato proposito, immediatamente ed eziologicamente in questo dipendendo proprio dall’ausilio fornitogli da Secundus. E altro – tutt’altro, dobbiamo dire! – è che Primus chieda a Secundus di essere accompagnato presso una struttura preposta e che egli, poi, liberamente e autonomamente, ivi intraprenda l’iter formale e procedurale necessario alla pratica del c.d. suicidio assistito, in ciò seguendo le forme e le regole del Paese di riferimento, nonché le procedure formali prevedute dalla struttura stessa per questo genere di casi, e in ciò essendo seguito dal personale in quella operante ed essendo da quest’ultimo – ecco il punto! – veramente agevolato e aiutato, sotto il profilo causale, nel darsi la morte. Di talché – a nostro avviso – in questo secondo caso viene a configurarsi una autonoma e indipendente concatenazione causale di atti agevolatorii, la quale risulta essere di per sé sola idonea a integrare gli estremi dell’ausilio… qualificato (eziologicamente).

Che cosa cambia? Ebbene, nel primo caso v’è un evidente nesso eziologico immediato e diretto tra l’accompagnamento di Primus da parte di Secundus al luogo necessario per compiere il progetto suicida e il suicidio stesso, tanto che si potrebbe anche parlare, pur in senso figurato, di apprestamento o fornitura del mezzo giacché l’accompagnamento stesso, in questo caso, è condicio sine qua non, «strumento», del e pel suicidio, e ciò – si badi – senza che si interpongano altri e determinanti fattori causali dai quali esso dipenda o co-dipenda. Viceversa, nel secondo caso l’accompagnamento non è – potremmo dire con una boutade – al suicidio, ma a una struttura a ciò preposta. Non ne è «strumento», ma antefatto. Un giuoco di parole? Noi non lo crediamo: nel secondo caso, infatti, l’accesso lato sensu inteso alla struttura da parte dell’aspirante suicida, quale evento successivo al di lui accompagnamento in loco, dà esso stesso luogo a un processo autonomo e indipendente di agevolazione suicidiaria, nell’ambito del quale l’antefatto rappresentato dal trasporto precedente, per quanto materialmente funzionale all’arrivo presso la struttura stessa, non ha nessun valore causale e non assume nessun significato sul piano eziologico dell’aiuto concretamente prestato. Invero, la richiesta che l’aspirante suicida avanza al personale addetto alla struttura de qua, l’apparecchiamento dei mezzi e la fornitura degli strumenti cui il personale medesimo provvede, lo sviluppo dell’iter formale di accertamento e di valutazione della convinzione suicidiaria da parte del richiedente svolto dagli operatori in servizio presso la struttura de qua e sovrattutto – ecco il punto! – la materiale e attuale realizzazione del fatto costituente «aiuto concreto» sotto il profilo causale (la preparazione delle sostanze venefiche, il rinvenimento di una via per la loro somministrazione, la preparazione dell’apparecchiatura necessaria alla c.d. auto-assunzione et coetera), inverano in sé stessi un procedimento di concatenazione eziologica, non solo autonomo e indipendente rispetto al trasferimento materiale dell’aspirante suicida, al di lui spostamento; ma segnatamente dànno luogo a un «fatto complesso», il quale rappresenta l’antecedente causale prossimo rispetto all’avvenuto suicidio, in guisa di “caus[a] sopravvenut[a] […] da sol[a] sufficiente a determinare l’evento” (articolo 41 co. II codice penale).

Sotto questo profilo, allora – il quale parrebbe essere condiviso anche dalla Procura che prima, in sede di indagini preliminari, chiese l’archiviazione e poi, in sede di giudizio, l’assoluzione – il fatto non sussiste, o, come a noi parrebbe più corretto dire, il fatto commesso dall’indagato, cioè l’accompagnamento del richiedente presso la struttura in narrativa, non costituisce reato (quantomeno) per difetto – come si dice in rebus poenalĭbus – di tipicità, vale a dire in quanto esso accompagnamento non integra gli estremi dell’agevolazione causalmente idonea a rappresentare un concreto aiuto all’aspirante suicida richiesta ex articolo 580 codice penale, eventualmente, per compiutezza, letto in combinato disposto cogli artticoli 40 co. I codice penale e 41 co. II codice penale.

Per quale motivo, allora, i Magistrati, generalmente attenti a non «sovraccaricare» inutilmente i proprii ruoli, hanno dapprima disposta la c.d. imputazione coatta contro la richiesta della Procura e successivamente, non accogliendo ancora la preliminare richiesta del Pubblico Ministero, anziché assolvere l’imputato sic et simpliciter, anzi… proprio ritenendo di non poterlo/doverlo assolvere legibus sic stantibus, hanno sollevata la questione di costituzionalità dell’articolo 580 codice penale davanti alla Corte costituzionale? Perché il Giudice a quo non si è posto il primigenio e risolutivo problema concernente il nesso eziologico[3], e anzi egli lo ha immediatamente escluso? E per quale motivo, in fine, la Corte costituzionale è voluta entrare nel merito della causa, anziché dichiarare essa la irrilevanza della questione sottopostale rispetto al caso di riferimento, essendo vieppiù carente il “necessario nesso di strumentalità”[4] tra la disposizione ritenuta incostituzionale e il thema decidendum sottoposto al Giudice a quo?[5]

Ebbene, sul rilievo tecnico-giuridico – come si dice – delle cennate questioni potrà anche esservi spazio per una discussione, e ciò sovrattutto in ordine al giudizio di rilevanza della Corte costituzionale, non sempre così rigoroso, e comunque in parte «dipendente» anche dalla ricostruzione istruttoria elaborata dal Giudice a quo. Nondimeno – ecco la nostra tesi – a noi pare evidentissimo che dall’autodenunzia del reus, fino alle pronunzie dalla Corte costituzionale, prima con la c.d. ordinanza interlocutoria, poi con la mentovata sentenza, un fil rouge unisca e dia «significato politico» (nel senso deteriore dell’espressione, partitico-lobbystico, dovremmo dire) ai vari passaggi processuali, solo timidamente e blandamente «ostacolati» da qualche pallido intervento della Procura.

Il fil rouge, a nostro avviso, consiste nella strumentalità, cioè nell’uso abnorme dello strumento processual-procedurale rappresentato dal c.d. incidente di costituzionalità – nato per evitare l’inevitabile applicazione nel giudizio a quo di una norma incostituzionale e solo indirettamente per «espungerla» dallo ius quo utimur in virtù dell’efficacia erga omnes della declaratoria della Corte – al fine di ottenere una sostanziale novazione normativa… contro – o indipendentemente, per usare un’espressione più blanda – rispetto alle scelte politiche (rectius, alle scelte di politica del diritto) effettuate dal Legislatore anche attraverso la decisione di non intervenire in una data materia.       

 

4. Insufficienza vera o presunta del Parlamento: è plausibile un… «legislatore suppletivo»?

Che la c.d. classe politica, particolarmente negli ultimi decenni, abbia dimostrato e stia dimostrando una totale incapacità di governo e una radicale inettitudine sotto tutti i possibili profili di analisi, è cosa assai evidente e – possiamo dire – «certificata» de facto dai problemi, dalle iniquità, dal crollo di ogni aspetto istituzionale i quali caratterizzano la c.d. società civile del nostro tempo, e i quali sono endemici rispetto ai protocolli operativi convenzionalmente assunti dalla modernità politico-giuridica, e quindi da tutti gli schieramenti partitici (sufficientemente dotati di una «capacità operativa»[6]) solo accidentalmente contrapposti tra loro, vale a dire… sì «divisi», ma non «diversi».

Quest’ultimo, però, non è un tema di «stretta legalità» e neppure, si può aggiungere, esso è un problema d’interesse squisitamente giuridico. Esso, dunque, non potrebbe e non dovrebbe risolversi nelle aule dei tribunali, nemmeno se le aule medesime siano quelle «dorate» della Corte costituzionale…

Nemmeno un contributo gius-dottrinale – anticipiamo l’obiezione – dovrebbe occuparsene. È ovvio! Ma il nostro intervento, il quale né è svolto a difesa di un’illusoria e scolastica divisione dei poteri, né è svolto a difesa di una struttura formal-kelseniana inverantesi nel paradigma delle cc.dd. fonti del diritto[7], involge – sfiora, sarebbe più corretto dire – il μαϰρός-tema della politica del diritto, il quale a nostro avviso rappresenta lo sfondo concettuale di riferimento, cui giova attingere per intendere alcuni preliminari problemi posti proprio dalla «procedura» del caso in parola.

Vediamo tosto di entrare in medias res.

Ebbene, l’aspetto lato sensu procedurale della fattispecie in disamina, più che porci dinnanzi a una vera e propria questione giuridico-interpretativa, a un problema di quid ius – essa c’è, sia chiaro; ma non è quella che emerge prima facie – ci pone di fronte a un contrasto e, se così possiamo dire, a una lotta ad armi ìmpari, tra il Giudice delle Leggi e il Parlamento, all’esito della quale il primo si surroga sostanzialmente al secondo, mutuando, pur in modo indiretto, la forma di una disciplina normativa dallo stesso circoscritta a un àmbito concettuale sostanzialmente diverso da quello quivi rilevante (così andando oltre rispetto alla stessa dinamica dell’analogia legis)[8].

Che cosa è accaduto nel procedimento in parola e che cosa desta una prima perplessità (solo apparentemente formale)? Ebbene, la risposta richiederebbe un saggio a sé – ne siamo consapevoli – ma noi ci limiteremo, in questa sede, a un paio di considerazioni brevissime funzionali a sollevare il problema e a dare qualche «spunto» di riflessione.

Innanzi tratto, allora, v’è da considerare il novum dell’ordinanza e prima ancora la sua «natura dissimulata»[9]. Essa ordinanza – è vero – è stata proceduralmente superata dalla successiva sentenza (che nei contenuti, però, a quella si rifà in toto), nondimeno pare significativo rilevare comunque come la Corte, interrogata circa il dubbio di costituzionalità sopra un articolo del Codice penale e avendo essa stessa non solo ritenuta la questione ammissibile, ma anche fondata nel merito per le ragioni espresse in seno al compendio motivazionale, in luogo di una pronunzia di accoglimento, magari a carattere interpretativo[10] o di tipo manipolativo, abbia adottato un provvedimento con forma (!) di ordinanza finalizzato a sospendere il giudizio in questione e a indicare al Legislatore così la necessità (doverosità?) di un suo intervento in materia, come anche i «canoni di costituzionalità» da seguire in sede di novazione normativa… canoni vieppiù mutuati da un combinato disposto tra la legislazione ordinaria vigente (id est, dalla Legge 219/2017) e il verbum Constitutionis e quasi configurabili in guisa di «controllo preventivo» di costituzionalità.

A questo punto sorgono (almeno) tre questioni concatenate: una prima e preliminare α) concerne la regolarità, o per meglio dire l’opportunità anche logica, della procedura bifasica seguita dalla Corte; una seconda, connessa β) involge la natura della stessa ordinanza e la sua ratio essendi; una terza γ) in fine, concerne il contenuto della sentenza sopravvenuta – sostanzialmente replicativa, nel merito, dell’ordinanza in parola – nella quale la declaratoria di incostituzionalità assume un carattere «trasversale» e latamente politico, e con la quale la Corte stessa «certifica» ex post l’inutilità (o l’irregolarità?) anche procedurale dell’ordinanza precedente.  

In ordine al primo profilo, allora, rileviamo quanto segue: se è vero che spetta al Giudice la gestione del proprio ruolo d’udienza, è parimenti vero che qualora egli possa differire i proprii giudizii ad libitum, in attesa di un intervento novativo del Legislatore, pur da lui auspicato e sollecitato con un atto di natura ἔνδον-processuale, quale punto è l’ordinanza, la pronunzia stessa (quella che egli è tenuto a dare per dovere d’Ufficio), il decisum, resterebbe nella sua disponibilità e finanche nel suo arbitrio, al Giudice costituzionale, particolarmente, essendo chiesto non già se l’Ordinamento sia o vada «aggiornato» e di valutare se attenderne l’aggiornamento da parte del Legislatore, quanto piuttosto se una specifica disposizione normativa vigente sia coerente, o meno, col dettato della c.d. Norma fondamentale come da lui interpretato giusta le fattispecie hic et nunc rilevanti, onde, nell’ipotesi negativa, tosto sanare il vulnus alla c.d. legalità costituzionale attraverso l’uso dei poteri suoi proprii.

Diversamente, infatti, lo stesso an della pronunzia dipenderebbe da una valutazione legata alla sensibilità politica (non gius-legale, non procedurale, non organizzativa!) del Giudice in ordine alla vigenza (all’aggiornamento, potremmo dire) di un dato assetto normativo. E il ruolo del Giudice, il ruolo della Corte costituzionale in questo caso (che è sì Giudice «particolare», ma è pur sempre Giudice, Giudice delle Leggi!), si ridurrebbe a quello, paradossale, di un «consulente» sui generis, il quale, da un lato, offrirebbe (imporrebbe?) una propria «consulenza», non in quanto sollecitato, ma sulla base di una valutazione d’opportunità da lui stesso rilevata… in corso di causa, e dall’altro porrebbe i termini della propria consulenza in guisa di criterii di costituzionalità-legalità prestabiliti (ergo, vincolanti) per la successiva normazione ordinaria, così da inverare un sorta di «minaccia istituzionale» del seguente tenore: o provvede alle modifiche normative, nei termini definiti dall’ordinanza, il docile Legislatore, o vi provvede autonomamente, da sé, la Corte costituzionale… stat pro ratione voluntas!

Un tanto, però – a nostro avviso – andrebbe a scardinare lo stesso canone e lo stesso meccanismo della incidentalità del giudizio costituzionale sulle Leggi, espressamente preveduto dall’apposita disciplina di riferimento (peraltro si tratta di disciplina di rango costituzionale[11], alla quale fa rinvio l’articolo 137 Costituzione) e nondimeno andrebbe a incidere sulle prerogative lato sensu politiche del Parlamento concernenti la discrezionalità che esso ha e mantiene in ordine alla «disciplina» dei diritti positivamente stabiliti e previsti in posito iure.  

Altra, invero, è la gestione del ruolo d’udienza per ragioni di ordine organizzativo e/o processuale, quindi la eventuale disposizione di rinvii, con ordinanza, per motivi di carattere procedurale, interni, dunque, al giudizio e concernenti le «parti» in lite; e altro – tutt’altro! – è il differimento di una decisione motivato da una non-condivisione, da parte del Giudice, delle norme in ordine alle quali il giudizio stesso è stato promosso, e dalla decisione, sia pure basata sull’interpretazione che il Giudice medesimo dà della ratio Constitutionis, di attendere che le norme in parola mutino mercé l’intervento del Legislatore ubbidiente al «suggerimento» contenuto nell’ordinanza e ligio alle istruzioni dategli.

Lo strumento processuale dell’ordinanza, infatti, a nostro avviso è deputato a svolgere una funzione ἔνδον-procedurale, non già di «impulso normativo» o di monito al Legislatore. Il «dialogo» e la «cooperazione» tra la Corte costituzionale e il Parlamento, allora, ammesso che essi abbiano un senso (non solo sul piano formale, ma anche sul piano sostanziale), e ammesso che essi abbiano un fondamento nell’Ordinamento[12], il quale vada oltre rispetto alla mera prassi tralatizia (spesso formatasi per l’assenza/impossibilità di un superiore controllo)[13], se pur possono emergere dal compendio motivazionale delle pronunzie della Corte[14], essi medesimi, però, non possono richiedere o essere favoriti da un anche momentaneo non liquet del Giudice, vero è che il Giudice, anche quello costituzionale – sovrattutto quello costituzionale, diremo –, è sempre chiamato a ius dicere… a giudicare, tanto più se il Sistema di riferimento è rigido e se il ruolo della Corte è quello di espungere dal Sistema legislativo le disposizioni contrarie alle norme e alle rationes costituzionali.

Se poi si consideri che la mentovata ordinanza non si limita al mero rinvio πάν-procedurale (già di per sé singolare), ma essa entra di fatto nel merito del giudizio, punto rilevando tout court l’incostituzionalità della norma sottoposta al vaglio della Corte – tanto che si è correttamente parlato, in Dottrina, di “ordinanza ad incostituzionalità differita”[15] – tutto ciò porta a domandarsi se sussista e se sia fondata una figura di «disponibilità giurisdizionale» della declaratoria di incostituzionalità sia pure sotto il profilo del differimento. E dunque porta a domandarsi se sia corretta, anche solo sotto il profilo logico, una «procedura bifasica» in siffatta guisa concepita e strutturata[16]. Nel caso in parola, infatti, – ecco il punto – la Corte non «salva» la norma impugnata, pur facendone emergere pro futuro alcuni possibili (o probabili) aspetti di criticità costituzionale – così seguendo un modus procedendi già «collaudato» e tecnicamente corretto (anche se discutibile) –, ma immediatamente la cassa, invero esplicitandone apertis verbis le cause d’immediata incompatibilità rispetto alla ratio Constitutionis, pur senza portare a compimento il proprio decisum e anzi sospendendo il giudizio in attesa che il Parlamento le ubbisca.

Premesso, allora, che la decisione è sempre dovuta da parte del Giudice e che, in questo caso, essa era pure «agevole» e infondo già scritta in toto, visto anche il contenuto della successiva sentenza che non ne modifica i canoni, non si colgono le ragioni giuridico-legali che legittimino la disposizione del detto rinvio e che consentano il mantenimento pro tempore della vigenza della norma considerata contraria alle rationes costituzionali e alla Weltanschauung che ne deriva (anche per via ermeneutico-giurisprduenziale).

 

5. Segue. Il Giudice delle Leggi tra legalità costituzionale e politica del diritto. Una tentazione?

Le ragioni, allora, o per meglio dire i pretesti, ci sono, ma essi afferiscono alla sfera del politico lato sensu inteso, o, per meglio dire, essi afferiscono a un certo modo d’intendere la c.d. politica del diritto «attraverso» una concezione assolutamente «libera» (stavamo per dire anarchica…) dell’ermeneutica costituzionale[17].

La Corte, infatti, prima con l’ordinanza e poi, definitivamente, con la mentovata sentenza, rileva l’illegittimità costituzionale dell’articolo 580 codice penale, non in quanto immediatamente esso violi ex se un precetto esplicitato nella Costituzione, bensì nella parte in cui esso medesimo si applichi anche qualora l’agevolazione suicidiaria avvenga – coup de théâtre – “con le modalità previste dagli articoli 1 e 2 della legge n. 219 del 2017”, vale a dire che ne dichiara l’illegittimità costituzionale, per relationem, nella parte in cui esso non escluda la punibilità del reus il quale abbia agevolato un aspirante suicida «clinicamente qualificato» in virtù della citata legge. E ciò – si badi molto bene – quasi a difesa del c.d. principio di eguaglianza sostanziale e sovrattutto operando una sorta di costituzionalizzazione (precaria?[18]) della procedura compendiata nell’articolato della Legge in parola.

Non solo: nell’ambito del ragionamento della Corte, infatti, assume rilievo dirimente il presupposto – indimostrato e indimostrabile, ma nondimeno indefettibile in seno all’argomentazione svolta – in virtù del quale l’omissione terapeutico-assistenziale posta in essere su istanza dell’interessato compos sui equivalga, sul piano giuridico-valoriale delle libertà costituzionali, all’agevolazione suicidiaria attiva prestata a pro del richiedente aiuto[19].

Ebbene, che l’equivalenza de qua, sotto un certo profilo, abbia a palesare una certa sussistenza, ciò potrebb’essere in parte vero, tanto più se si consideri il problema – il quale la Corte nemmeno sfiora, però – della c.d. posizione di garanzia scaturente dal rapporto paziente-medico, anche se – va rilevato – lo stato di attuale capacità d’intendere e di volere del paziente revoca in dubbio il ruolo di garante del medico stesso e anzi lo fa scemare, se non decadere. Pur anche il problema dell’omissione di soccorso – nemmeno questo dalla Corte considerato – imporrebbe una certa disamina, quantomeno considerando il tempo nel quale il soggetto in questione, essendo in imminente pericolo di vita, versi in istato di incapacità… Ma il punto quivi in esame non è questo: esso involge la valutazione di necessaria equivalenza sul piano della guarentigia costituzionale dei diritti, anzi… del πρώτος-diritto all’autodeterminazione c.d. terapeutica, operata dalla Corte tra la sospensione dell’assistenza e delle cure necessarie al mantenimento in vita di una persona lato sensu invalida e la somministrazione alla stessa, su sua richiesta, di una sostanza venefica per cagionarne la morte, previa sedazione.

La domanda, allora, si riduce essenzialmente a questa: posta la costituzionalità del «diritto» al rifiuto delle cure e dell’assistenza quand’anche esse siano indispensabili al mantenimento in vita della persona, è necessariamente e immediatamente costituzionalizzato (o costituzionalizzabile) il «diritto» all’assistenza suicidiaria di colui il quale abbisogni delle cure e dell’assistenza de quibus? O esso, invece, per la sua eventuale positivizzazione ordinamentale, postula una previa, necessaria e insurrogabile valutazione politica del Legislatore?  

Ecco, a nostro avviso, il maggiore vulnus (formale?) nel quale l’intiero procedimento incorre – ordinanza e sentenza assieme – è segnatamente rappresentato da quest’esercizio di discrezionalità politica che la Corte si è arrogata: ancorché la Corte, infatti, abbia, coerentemente rispetto alla propria Giurisprudenza[20], ammantato di un’aura di costituzionalità i «diritti» e le facoltà introdotti con la citata Legge 219/2017, sostanziantisi nel «diritto» all’eutanasia omissiva per abbandono terapeutico o assistenziale[21], un tanto non avrebbe dovuto/potuto essere sufficiente per farle ritenere costituzionalmente necessaria l’introduzione suppletivo-giurisprudenziale, alle medesime condizioni operative, di un diverso «diritto» all’eutanasia attiva, o, per meglio dire, di un diverso «diritto» alla collaborazione suicidiaria nel caso del «richiedente qualificato», contro il palese dettato del Codice penale vigente. Nemmeno, peraltro, ciò avrebbe dovuto/potuto essere sufficiente per farle ritenere che una siffatta omissione da parte del Legislatore – recte, una siffatta scelta di politica del diritto – avesse dovuto/potuto essere da quella immediatamente emendata sotto pena di una “menomata protezione dei diritti fondamentali” e attraverso il reperimento, nelle “coordinate del sistema vigente, [… dei (nda)] criteri di riempimento costituzionalmente necessari, ancorché non a contenuto costituzionalmente vincolato”.    

Il discorso – ne siamo consapevoli – potrebbe risultare apparentemente complesso. Esso potrebbe anche prestarsi a una censura basata sul presupposto in virtù del quale alla Corte, comunque, compete di definire in ultima istanza quali siano i diritti costituzionalmente garantiti. Di talché, potrebbe dirsi che nulla avrebbe da essere obbiettato qualora il c.d. Giudice delle leggi ritenesse costituzionalmente illegittimo l’articolo 580 codice penale, in quanto siffatta norma limiti, menomi il diritto costituzional-e(/-izzato) all’assoluta autodeterminazione della persona. Un tanto – tenendo conto della consolidata Giurisprudenza costituzionale – potrebb’essere anche condiviso; e quindi se la Corte avesse accolto tout court il ragionamento sviluppato nell’ordinanza di rimessione, poco o nulla avrebbe potuto obiettarsi sotto il profilo in questa sede esaminato. Anzi, inteso il problema della persona in senso personalistico[22] e coerentemente affermato il diritto all’assoluta autodeterminazione del velle, salvi i limiti necessarii a garantire la vicinanza kantiana tra gli arbitrii individuali[23], ogni limite e anzi ogni criterio che regoli l’esercizio della libertà (negativa) sopra ed eventualmente contro sé stessi, altro non è, se non una forma di arbitraria violenza, giacché – come scrive il Giudice a quo nella sua ordinanza di rimessione – “deve ritenersi che in forza dei principi costituzionali […] all’individuo sia riconosciuta la libertà di decidere quando e come morire e che di conseguenza solo le azioni che pregiudichino la libertà della sua decisione possano costituire offesa al bene giuridico tutelato”.

Il problema che noi poniamo, però, rimane tutto interno alla logica adottata dalla Corte costituzionale nell’affrontare e nel decidere il caso in parola, vero è, infatti, che essa non si è limitata a seguire il ragionamento svolto dal Giudice a quo, non ha, essa, cioè, dichiarato costituzionalmente illegittima la norma in parola, in quanto lesiva del citato «diritto» fondamentale all’assoluta autodeterminazione in re propria, ma ne ha operata – se così possiamo dire – una actio finium regundorum, una conformazione limitativa… ed è qui – attenzione! – che subentra surrettiziamente la valutazione e la decisione di politica del diritto.

I Giudici della Corte, infatti, volendo (contraddittoriamente) restringere il campo delle facoltà soggettive attraverso le quali consentire l’esplicarsi del diritto all’autodeterminazione in ordine alla propria vita, sono entrati nel merito di una valutazione πάν-discrezionale – politica, potremmo dire sia pure lato sensu – concernente le condizioni e i modi di esercizio del diritto all’aiuto al suicidio. Essi non hanno affermato, semplicemente, che l’aspirante suicida ha il diritto costituzionalmente garantito di essere aiutato, ma ne hanno dettati i presupposti fattuali. Il Collegio, invero, si è prodigato per una catalogazione delle condizioni in presenza delle quali l’aspirante suicida avrebbe il diritto in parola e per una definizione delle possibili (id est, legittime) modalità per il suo concreto esercizio. E queste – a noi pare – altro non sono, se non valutazioni/decisioni di politica del diritto, le quali eccedono i limiti del vaglio di costituzionalità, anche inteso in senso latissimo. Tanto è vero che la Corte, per operare siffatte deliberazioni, non si è richiamata a un modello costituzionale, ma ha attinto proprio dalla Legislazione ordinaria, vieppiù precisando che si tratta di una regolamentazione “non a contenuto costituzionalmente vincolato”. Ma… se la regolamentazione non è “a contenuto costituzionalmente vincolato”, non dovrebb’essere, essa, appannaggio del Legislatore? Non dovrebbe concernere, essa, scelte di politica del diritto ultronee rispetto alle competenze e alle prerogative della Corte costituzionale?

 Ebbene, siamo consapevoli che la giurisprudenza della Corte, non da oggi, abbia svolto sovente una funzione lato sensu modificativa dell’Ordinamento attraverso decisioni di carattere manipolatorio le quali oscillano tra interpretazione estensiva, lata, del verbum Constitutionis, e vera e propria creatività[24]: si pensi alle cc.dd. sentenze additive o alle cc.dd. sentenze sostitutive, e più in generale alle cc.dd. sentenze correttive, le quali – come scrive per esempio Cuocolo – “hanno […], in misura e in forme diverse, accentuato il ruolo politico della Corte, consentendo un’attività integrativa della legislazione vigente”[25], ma quanto in questa sede rileva – a noi pare – va totalmente oltre, va oltre rispetto anche al meccanismo delle cc.dd. rime obbligate[26]: il Giudice, infatti, dopo avere riformulato in senso restrittivo, come detto, il quesito di costituzionalità sopra l’articolo 580 codice penale, attraverso la sua pronunzia si è auto-definito il petitum: egli, infatti, ha sostanzialmente colmata una lacuna interna alla citata Legge 219/2017. Sì, perché il vero vulnus di costituzionalità, per come esso emerge dalla sentenza in narrativa, non involge che formalmente l’incriminazione dell’aiuto al suicidio: esso, infatti, sostanzialmente riguarda la mancata estensione (non analogica, perché ne difetta l’eadem legis ratio) della disciplina concernente l’eutanasia omissiva all’eutanasia commissiva, in presenza delle medesime condizioni (α) mantenimento in vita con trattamenti di sostegno vitale, β) patologia irreversibile, γ) sensazione di intollerabilità delle sofferenze fisiche o psicologiche, δ) capacità di intendere e di volere, ε) procedura medicalizzata).

In un prossimo contributo approfondiremo le altre questioni, ma, per conchiudere questa prima parte, una domanda ancora deve trovare almeno un cenno di risposta: che cosa resta all’esito del procedimento bifasico adottato dalla Corte costituzionale per la «soluzione» del caso in narrativa? Ebbene, restano molte cose ad alcune delle quali già abbiamo fatto cenno. Resta, per esempio, una riscrittura, anzi un’integrazione della Legge 219/2017; resta la consentanea introduzione nell’Ordinamento giuridico del diritto all’eutanasia attiva (sia pure proceduralmente «limitato»); resta la costituzionalizzazione dei diritti e delle facoltà previsti nella citata disciplina concernente le disposizioni anticipate di trattamento; resta anche la certificazione dell’inutilità (o irregolarità?) della prima ordinanza, in quanto la successiva sentenza risolve il caso, pur senza che il Legislatore abbia dato seguito alle «istruzioni» del Giudice  et coetera. Ma resta anche un altro dato d’indubbio rilievo e d’indubbio peso pro futuro: vale a dire la riqualificazione e la surrettizia ridefinizione (rectius, modifica sostanziale) del bene giuridico tutelato dall’articolo 580 codice penale, le quali già tracciano il solco per altre e più radicali modifiche dell’assetto codicistico, sia penale (si pensi, a mero titolo d’esempio, alla disciplina dell’omicidio del consenziente e a quali sviluppi essa sia destinata...), sia civile (in questo caso si pensi, sempre a mero titolo d’esempio, alla disciplina sub articolo 5 codice civile e alla sorte che essa potrebbe avere in un eventuale incidente di costituzionalità).

La Corte, infatti, nel considerare, sotto il profilo della legalità costituzionale il problema concernente l’incriminazione penale di colui il quale presti aiuto all’aspirante suicida, affinché egli possa portare a compimento il proprio estremo proposito, da un lato – “a prescindere dalle concezioni di cui era portatore il legislatore del 1930”, e quindi a prescindere dall’intenzione del Legislatore – nega che il bene giuridico tutelato e tutelabile dalla fattispecie in narrativa possa coincidere, giusta l’imperio della ratio Constitutionis, con la indisponibilità stricto sensu della vita umana, con la vita in quanto bene indisponibile. E dall’altro – questo aspetto è ancora di maggiore rilievo – opera una ridefinizione (e snaturazione) teleologica della fattispecie in parola “alla luce del vigente quadro costituzionale” e ciò… coll’individuarne il «principio» “nella ‹tutela del diritto alla vita, soprattutto delle persone più deboli e vulnerabili, che l’ordinamento penale intende proteggere da una scelta estrema […], per scongiurare il pericolo che coloro che decidono di porre in atto il gesto estremo e irreversibile del suicidio subiscano interferenze di ogni genere›”.

Insomma: la norma che tutelava il bene indisponibile della vita, da condotte che agevolassero l’aspirante suicida, diviene, ora, grazie all’intervento della Corte, una norma deputata a tutelarne la libertà di autodeterminazione[27]. Sì, perché il ragionamento fatto dalla Corte è questo: il suicidio è irreversibile ed estremo, ergo irreparabile; se la decisione suicidiaria è presa da una persona «in difficoltà», ella potrebbe non essere stata pienamente e assolutamente libera di prenderla, potrebbe non essersi pienamente e liberamente autodeterminata… dunque, la condotta agevolatoria dell’altrui suicidio, potrebbe essa stessa avere influito o influire sul processo decisionale dell’aspirante suicida, di talché è legittima (forse anche doverosa) l’incriminazione preveduta in proposito dall’Ordinamento penale.

L’incriminazione costituzionalmente possibile, quindi, non è quella che abbia a oggetto l’aiuto al suicidio sic et simpliciter, in quanto concorso in un fatto altrui che l’Ordinamento tollera – come direbbe Mantovani[28] – e non punisce, per ragioni di politica del diritto, di opportunità; ma è piuttosto quella che ha a oggetto l’influenza sull’altrui libertà di autodeterminarsi, realizzata (se rileva l’evento) o realizzabile (se rileva il pericolo) proprio attraverso una condotta agevolatoria. Anche questa norma, allora, finisce per concorrere alla protezione e alla tutela, in modo magari non così palese e immediato, del  μαϰρός-diritto fondamentale all’assoluta autodeterminazione del velle in re propria.          

 

[1] Il c.d. caso Englaro, tuttavia, presenta peculiarità e specificità le quali non consentono di porlo tout-court sullo stesso piano del caso Welby o sullo stesso piano di quello in questa sede considerato, giacché nel c.d. caso Englaro – rileviamo solo questo aspetto – il problema concerneva sì l’autodeterminazione subiettiva, ma esso rilevava sotto un profilo assai peculiare, involgendo lo spettro dei poteri e prima ancora la natura dell’ufficio tutorio. In quella sede, infatti, i Giudici legittimarono e consentirono l’omicidio di una persona incapace d’intendere e di volere, attraverso l’interruzione del di lei sostentamento vitale, sulla base di due assurdi presupposti: α) che la potestà tutoria debba esercitarsi non per il bene oggettivo dell’interdetto, ma per attuarne la presunta volontà, acriticamente accolta dal tutore; β) che la volontà stessa possa essere ricostruita sulla base di un’indagine concernente il c.d. stile di vita e le preferenze manifestate dall’incapace quand’egli era compos sui. Il discorso, ovviamente, meriterebbe un approfondimento, ma in questa sede basterà il cenno testé fatto.

[2] Anche se già la difesa in giudizio, in quanto partecipazione al giudizio stesso, secondo le regole della procedura per questo previste dalla Legge, sarebbe un riconoscimento del Sistema, tutt’affatto interno al Sistema, come dimostrerebbe anche il noto caso di Fulvio Croce, ma questo discorso ci porta fuori dal nostro tema, onde ne facciamo solo un minimo cenno.

[3] Invero, nell’ordinanza di rimessione della Corte d’Assise di Milano del giorno 14 Febbraio 2018, è palesemente scritto che “è emerso che [… l’imputato (nda)] ha certamente realizzato la condotta di ʿagevolazioneʾ contestata, avendo aiutato [… la vittima (nda)] a recarsi in Svizzera presso” la struttura deputata ad agevolare gli aspiranti suicidi, secondo la lex loci di riferimento.

[4] E. Malfatti – S. Panizza – R. Romboli, Giustizia costituzionale, Torino, Giappichelli, 20072, p. 97. Il riferimento normativo, invero, alberga nell’art. 23 co. II L. 87/1953 a mente del quale la condizione necessaria affinché la Corte entri nel merito del giudizio di costituzionalità provocato dall’ordinanza del Giudice a quo è che “il giudizio [stesso (nda)] non possa essere definito indipendentemente dalla risoluzione della questione di legittimità costituzionale”.

[5] A modo di memento rileviamo come, in tempi non sospetti, la Corte ebbe a precisare, correttamente, che “il nesso di pregiudizialità richiesto ai fini di rendere rilevante la questione, secondo la costante giurisprudenza della Corte, deve consistere in un rapporto di strumentalità necessaria fra la risoluzione della questione di legittimità costituzionale e la decisione del giudizio principale, nel senso che questo ultimo non possa essere definito indipendentemente dalla decisione della detta questione” (22 Maggio 1974, Corte Costituzionale, sentenza № 147, Presidente: Bonifacio, Relatore: Oggioni).

[6] Secondo l’osservazione di Zagrebelscky circa il c.d. stato politologico si dovrebbe dire sufficientemente capaci di agire nell’ambito del «mercato legislativo», quindi… sufficientemente capaci di esercitare pressioni lobbystiche in ordine alla produzione legislativa, giacché “l’atto creativo di diritto legislativo è l’esito di un processo politico nel quale operano numerosi soggetti sociali particolari (gruppi di pressione, sindacati, partiti)” (G. Zagrebelsky, Il diritto mite, Torino, Einaudi, 1992, p. 44).

[7] Il vero problema, infatti, concerne il fondamento del diritto nella giustizia, anzi il necessario e inevitabile fondamento del primo nella seconda, giacché al di fuori di questo dato ontologico il diritto non può sussistere se non come mero flatus vocis. Sul punto si fa rinvio all’Opera di Danilo Castellano, in particolare cfr. D. Castellano, Il diritto tra fonte e fondamento, in D. Castellano, Quale diritto?, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2015, pp. 27 e ss..

[8] In questo senso possono essere considerate anche le condivisibili osservazioni di Mauro Ronco, secondo le quali nel caso in disamina la Corte “si è assunta un ruolo che sarebbe spettato al legislatore”, riportate in un’intervista dallo stesso rilasciata al quotidiano Avvenire, anno LII, № 228 del giorno 26 Settembre 2019.

[9] Invero è già stato rilevato, anche se «cautamente» (la cautela dell’Autore, però, è da ritenersi opportuna e condivisibile, sovrattutto considerando che egli scrive sull’ordinanza, ancora prima che il Giudice pronunziasse la sentenza qui in istudio), che “il carattere dell’ordinanza sembra […] dipendere soltanto dall’esito […] mentre per molti altri aspetti si tratta di una vera e propria sentenza” (R. Bartoli, L’ordinanza della Consulta sull’aiuto al suicidio: quali scenari futuri? in F. S. Marini – C. Cupelli (a cura di), Il caso Cappato. Riflessioni a margine dell’ordinanza della Corte costituzionale n. 207 del 2018, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2019, p. 9). La tesi espressa da Bartoli, invero, è anche nostra, come vedremo nel prosieguo del Testo: l’ordinanza dissimula una sentenza a efficacia differita. 

[10] I manuali di Giustizia costituzionale ancora ricordano le «vecchie» sentenze interpretative di accoglimento, anche se aggiungono, correttamente, che “questo tipo di decisione è stato […] quasi abbandonato […] a seguito dell’affermarsi del c.d. diritto vivente” (E. Malfatti – S. Panizza – R. Romboli, Giustizia costituzionale, cit., p. 123).

[11] Per esempio, l’art. 1 co. I L. cost. 1/1948 recita: “la questione di legittimità costituzionale di una legge […] rilevata d’ufficio o sollevata da una delle parti nel corso di un giudizio […] è rimessa alla Corte”.

[12] Noi, pur consapevoli dell’assoluta marginalità dottrinale della nostra tesi e della sempre maggiore deriva della prassi giurisprudenziale in senso opposto, non siamo di quest’avviso. La ragione, pur sinteticamente espressa, è questa: se ha un senso e una funzione l’Ufficio del Giudice costituzionale, la di lui natura è e dev’essere quella… di Giudice, non quella di co-Legislatore, altrimenti esso dovrebb’essere strutturato e concepito a modo di «Consulta parlamentare», di Organo politico, anche se tecnicamente qualificato. Di talché al Giudice, al c.d. Giudice delle Leggi, non può competere né l’impulso normativo, né il monito o il dialogo col c.d. potere legislativo, ma solamente compete il giudizio, freddo e schietto, in ordine alla compatibilità di una disciplina con il paradigma di riferimento.

[13] Giustamente critica, sul punto, è la condivisibile affermazione di Roberto Bartoli, il quale rileva che “la Corte sembra aver scelto come interlocutore principale soprattutto il legislatore [… mentre sarebbe opportuno (nda)] recuperare un dialogo con il giudice […] e quindi operare più in via ermeneutica, piuttosto che sul piano – per così dire – legislativo” (R. Bartoli, L’ordinanza della Consulta sull’aiuto al suicidio: quali scenari futuri? in F. S. Marini – C. Cupelli (a cura di), Il caso Cappato. Riflessioni a margine dell’ordinanza della Corte costituzionale n. 207 del 2018, cit., pp. 16 e s.).

[14] Temistocle Martines, per esempio, parla di “sentenze-indirizzo o sentenze-monito” (T. Martines, Diritto costituzionale, Milano, Giuffrè, 201012, p. 504) per indicare quelle con le quali il Giudice “invita il legislatore a rendere la disciplina di un dato oggetto conforme a Costituzione” (Ibidem).

[15] M. Bignami, Il caso Cappato alla Corte costituzionale: un’ordinanza ad incostituzionalità differita, in F. S. Marini – C. Cupelli (a cura di), Il caso Cappato. Riflessioni a margine dell’ordinanza della Corte costituzionale n. 207 del 2018, cit., p. 19.

[16] Contra l’interessante studio di Bignami il quale, anche considerando rilevanti esperienze gius-comparatistiche, non ha dubbi circa la regolarità formale e circa l’utilità sostanziale del nuovo strumento decisorio. Anzi, egli coerentemente rileva che se “il manicheo [e noi lo saremo, secondo questa tesi (nda)] potrebbe lagnarsi che non venga disposto subito oggi quanto competerà con certezza ad un imminente domani […] a questa obiezione si replica […] non solo il principio di realtà tratto dalla pregressa giurisprudenza della Corte, ovvero le innumerevoli decisioni di inammissibilità che hanno segnato gravi pregiudizi all’attuazione della Costituzione [… ma anche che (nda)], se il legislatore presterà la sua leale collaborazione, all’esito del percorso avremo un assetto normativo ben più armonico di quanto sarebbe seguito ad un’immediata pronuncia di incostituzionalità” (M. Bignami, Il caso Cappato alla Corte costituzionale: un’ordinanza ad incostituzionalità differita, in F. S. Marini – C. Cupelli (a cura di), Il caso Cappato. Riflessioni a margine dell’ordinanza della Corte costituzionale n. 207 del 2018, cit., p. 27).

[17] Per un’analisi sull’ermeneutica si rinvia a M. Manzin, Ermeneutica giuridica e retorica forense, in M. Manzin, Argomentazione giuridica e retorica forense, Torino, Giappichelli, 2014, pp. 81 e ss..

[18] Il punto interrogativo è d’obbligo: se è vero, infatti, che la Corte, particolarmente nella sentenza, non precluda al Legislatore la possibilità d’intervenire, modificandola, sulla disciplina che essa stessa ha forgiato con la propria pronunzia, è parimenti vero che questo spazio di manovra pare ridotto a una dimensione prettamente accidentale, inquantocché è legittimo intravedere, nei righi della mentovata pronunzia, una sorta di costituzionalizzazione di alcuni «punti fermi», vieppiù mutuati dalla L. 219/2017, sui quali un intervento del Legislatore, ipoteticamente restrittivo delle facoltà afferenti al c.d. diritto di autodeterminazione terapeutica, non potrebbe che essere considerato… incostituzionale, ergo illegittimo.

[19] Sul punto pare particolarmente interessante l’analisi di Luciano Eusebi in ordine alla citata ordinanza, la quale – scrive l’Autore – “lascia intendere che già sia stato attribuito dalla legge rilievo giuridico [… alla decisione del malato di lasciarsi morire (nda)] e da tale forzatura di ciò che prevede la legge n. 219/2017 deriva l’intero impianto argomentativo ulteriore: l’introduzione di un ambito di ammissibilità dell’aiuto al suicidio costituirebbe semplicemente […] il rimedio a un’incoerenza interna, reputata incostituzionale, della legge [… citata (nda)] e non il realizzarsi […] di un passaggio del tutto innovativo”. (L. Eusebi, Regole di fine vita e poteri dello Stato: sulla ordinanza n. 207/2018 della Corte costituzionale, in F. S. Marini – C. Cupelli (a cura di), Il caso Cappato. Riflessioni a margine dell’ordinanza della Corte costituzionale n. 207 del 2018, cit., p. 137).

[20] La Corte costituzionale della Repubblica italiana – per fare un esempio «pratico» – già nel 1993 riconobbe, sulla base di una lettura sistematica della Costituzione e in particolare sulla base del c.d. principio di uguaglianza sub art. 3 cost., che “il primario imperativo costituzionale [… dovesse essere quello (nda)] di perseguire l’obbiettivo finale della ‹piena› autodeterminazione della persona” (2 Aprile 1993, Corte Costituzionale, sentenza № 163, Presidente: Casavola, Redattore: Baldassarre). Gli stessi Giudici, peraltro, hanno successivamente ribadito, in continuità con siffatta impostazione, che la “libertà di autodeterminarsi […] è riconducibile agli artt. 2, 3 e 31 Cost., poiché concerne la sfera privata e familiare” (9 Aprile 2014, Corte Costituzionale, sentenza № 162, Presidente: Silvestri, Redattore: Tesauro) della persona e che “l’art. 2 della Costituzione [tutela (nda)] l’integrità della sfera personale della stessa e la sua libertà di autodeterminarsi nella vita privata” (12 Luglio 2000, Corte Costituzionale, sentenza № 332, Presidente: Mirabelli, Redattore: Contri).

[21] E, forse – la questione, però, merita un approfondimento che quivi non possiamo fare, onde ci limitiamo a un cenno – anche nel diritto all’eutanasia eventuale, qualora il ricorso all’analgesia avvenga e venga praticato accettando il rischio che la somministrazione dei farmaci narcotico-lenitivi sia eziologicamente idonea a provocare la morte del paziente.

[22] Sul tema facciamo solo rinvio alle illuminanti pagine di Danilo Castellano concernenti il problema della persona nella Costituzione: cfr. D. Castellano, Il «concetto» di persona umana negli Atti dell’Assemblea costituente e l’impossibile fondazione del politico, in D. Castellano, L’ordine politico-giuridico «modulare» del personalismo contemporaneo, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2007, pp. 87 e ss.

[23] Per questi aspetti richiamiamo – si vis – un nostro precedente Lavoro: cfr. R. Di Marco, Autodeterminazione e diritto, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2017, passim, in particolare, Cap. III.

[24] Sul punto possono leggersi le osservazioni di Ludovico Mazzarolli, il quale già nel titolo di un suo lavoro parla di “creatività” della Corte costituzionale: cfr. L. A. Mazzarolli, Il giudice delle leggi tra predeterminazione costituzionale e creatività, Padova, C.E.D.A.M., 2000.

[25] F. Cuocolo, Istituzioni di Diritto Pubblico, Milano, Giuffrè, 200312, p. 910.

[26] Il quale già fu superato dalla Corte: come è noto, infatti, i Giudici ebbero modo di affermare – pur in altro contesto – che “laddove il trattamento sanzionatorio previsto dal legislatore […] si riveli manifestamente irragionevole […] un intervento correttivo del giudice delle leggi è possibile a condizione che il trattamento sanzionatorio medesimo possa essere sostituito sulla base di ‹precisi punti di riferimento, già rinvenibili nel sistema legislativo› […]. Tale principio deve essere confermato, e ulteriormente precisato, nel senso che – a consentire l’intervento di questa Corte di fronte a un riscontrato vulnus […] – non è necessario che esista, nel sistema, un’unica soluzione costituzionalmente vincolata in grado di sostituirsi a quella dichiarata illegittima, come quella prevista per una norma avente identica struttura e ratio, idonea a essere assunta come tertium comparationis. Essenziale, e sufficiente, a consentire il sindacato della Corte […] è che il sistema nel suo complesso offra alla Corte ‹precisi punti di riferimento› e soluzioni ‹già esistenti› (sentenza n. 236 del 2016) – esse stesse immuni da vizi di illegittimità, ancorché non ʿcostituzionalmente obbligateʾ – che possano sostituirsi alla previsione […] dichiarata illegittima; sì da consentire a questa Corte di porre rimedio nell’immediato al vulnus riscontrato, senza creare insostenibili vuoti di tutela degli interessi di volta in volta tutelati dalla norma […] incisa dalla propria pronuncia. […] Tutto ciò in vista di una tutela effettiva dei principi e dei diritti fondamentali incisi dalle scelte […] del legislatore, che rischierebbero di rimanere senza possibilità pratica di protezione laddove l’intervento di questa Corte restasse vincolato, come è stato a lungo in passato, ad una rigida esigenza di ʿrime obbligateʾ” (5 Dicembre 2018, Corte costituzionale, sentenza № 222, Presidente: Lattanzi, Redattore: Viganò).

[27] Il discorso richiama quanto già detto anche in un precedente contributo. Cfr. D. Castellano – R. Di Marco, Le motivazioni della Corte costituzionale sul suicidio assistito: ulteriore atto di "protezione dell'anarchia" da parte del giuspositivismo assoluto, in Osservatorio tre Bio, Bologna, Filodiritto, 1, 2019.

[28] Altro, infatti, è che l’Ordinamento non punisca il tentato/mancato suicidio per “l’inopportunità pratica della punizione, poiché, pur considerandosi il suicidio un disvalore, la pena, oltre a rivelarsi inefficace a frenare la mano suicida, può agire come spinta alla programmazione del piano suicida in modo da assicurarne il successo” (F. Mantovani, Diritto penale. Parte speciale I. Delitti contro la persona, Padova, C.E.D.A.M., 20083, p. 119) e altro, tutt’altro, è che la medesima opzione si basi sulla “mera libertà negativa, di fatto, poiché il suicidio tentato […] è consentito in quanto non vietato; con assunzione da parte dello Stato di un atteggiamento ‹neutrale›, di non-intromissione […o che addirittura si configuri de iure condito una sorta di (nda)] diritto al suicidio, desumibile dal fatto che la Cost. tutela la vita umana come diritto e non come dovere” (Ibidem). Ferrando Mantovani, infatti, correttamente osserva che “nel nostro vigente ordinamento il suicidio appare riconducibile alla categoria del giuridicamente tollerato, perché costituisce un disvalore, ma tuttavia non viene punito” (Ibidem)