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Antichi e nuovi malesseri del diritto penale

07 novembre 2018 -
Antichi e nuovi malesseri del diritto penale

Premessa 

Uno spettro si aggira nel dibattito giuridico penalistico.

Non quello cui pensavano Marx e Engels.

Molto più vago e impalpabile del manifesto comunista, senza una forma definita, fatto di pensieri e strappi individuali piuttosto che riflessioni e sintesi collettive, pone domande più che risposte.

Difficile perfino trovare un’espressione che lo definisca con chiarezza, facendone comprendere immediatamente la natura.

Evocato da tutti coloro che, per le ragioni più disparate, considerano il diritto penale della contemporaneità uno strumento inadeguato al nostro tempo e all’uomo di questo tempo.

La comunanza finisce qui.

Perché poi l’insoddisfazione viene teorizzata e declinata secondo gradi di intensità e sulla base di argomenti assai differenziati.

Si manifesta anzitutto una posizione di radicale rifiuto[1].

È quella di chi pensa che il diritto penale che conosciamo sia un relitto della storia in quanto fondato su un’idea di mondo e di uomo non più vera, ammesso che sia mai stata tale.

Il postulato giustificativo sta nell’insensatezza – si perdoni il bisticcio – di uno stantio senso comune come criterio guida della norma e della sua interpretazione.

La conseguenza è l’illegittimità etica della pretesa punitiva statuale che si configura come mero strumento di violenza (tanto più grave in quanto praticata da un potere pubblico) e di rappresaglia dell’uomo sull’uomo.

Un corollario tutt’altro che secondario è l’opportunità, se non addirittura l’indispensabilità, di una definitiva rinuncia al diritto penale e allo stesso concetto di colpa sanzionabile.

Esistono altre posizioni critiche che tuttavia, a differenza di quella precedente, non si spingono al punto di negare la necessità/possibilità di un apparato normativo punitivo.

Esse condividono la convinzione che il diritto penale viva una fase di fibrillazione e ripiegamento.

Giustificano però questa opinione in modo differenziato.

Una corrente di pensiero punta il dito contro la crescente penetrazione, soprattutto a livello normativo ma senza escludere l’estensione in ambito giurisdizionale, di tendenze populiste[2].

Il meccanismo di base è descritto più o meno così: la politica, assimilandosi improvvidamente alle logiche del marketing commerciale, non si fa più guidare dai bisogni reali degli esseri umani ma li crea essa stessa, convinta in tal modo di aggregare più facilmente il consenso di larghe fasce dell’elettorato; sceglie gli obiettivi considerati più idonei a fare presa e tra questi, per primo, l’induzione della paura e dell’insicurezza; realizzata questa precondizione, il passo successivo è la crescente caratterizzazione del diritto penale come strumento spogliato di qualsiasi funzione rieducativa e animato per contro da una finalità essenzialmente repressiva e punitiva; il suo target è rappresentato dalle tipologie umane che meglio si prestano ad incarnare il “nemico”; per primi gli immigrati, dovunque la preda più facile e scontata; a seguire, tutti gli altri ai quali sia possibile e proficuo, secondo la sensibilità dei tempi e le suggestioni più redditizie in termini di consenso, associare profili di divergenza dall’uomo comune; beninteso, più è accentuata la tendenza populista, più crescono le categorie nel mirino, fino ad comprendere, almeno come obiettivo tendenziale, chiunque si discosti dal pensiero corrente e dai cosiddetti valori popolari.

Un’altra corrente guarda invece con attenzione all’ambito giudiziario e al modo in cui i giudici esercitano la loro essenziale funzione, quella dell’applicazione delle norme ai fatti della vita e dell’attività interpretativa che necessariamente accompagna l’individuazione della giusta regola per il caso concreto.

Si stigmatizza in questo caso una vistosa tendenza all’interpretazione libera e creativa che i giudici usano per affrancarsi dalla soggezione alla legge e farsi essi stessi legislatori.

Si usano, per descrivere efficacemente il fenomeno, espressioni come abuso del diritto e giurisprudenza creativa[3].

Si afferma che prassi del genere ledono o mettono a rischio il principio “nucleare” della separazione tra i poteri fondamentali dello Stato e dell’indispensabile equilibrio tra questi, così ponendo le basi per una forma di Stato diversa da quella immaginata dal legislatore costituente.

Si aggiunge che il fenomeno in esame si manifesta più frequentemente e con maggiore intensità nel campo dei diritti essenziali e delle libertà fondamentali.

Per alcune essenziali ragioni: l’incapacità cronica del legislatore di comprendere e regolare la complessità della società contemporanea e dei suoi bisogni; la  conseguente necessità di un intervento giudiziale sostitutivo, sia perché è sul giudice che fisiologicamente si riversa la domanda di riconoscimento e tutela di interessi non ancora regolamentati, sia perché nessun ordinamento ammette vuoti di potere; infine, la propensione della giurisdizione ad appropriarsi di temi ad alto valore simbolico per meglio definire la sua impronta identitaria e marcare il territorio di sua spettanza.

Queste allora le posizioni di maggiore spicco e capacità suggestiva che possono essere considerate, a buona ragione, come termini necessari di qualsiasi discussione si voglia intraprendere sull’asserita crisi del diritto penale.

Non si devono infine trascurare alcune proposizioni aggiuntive, imprescindibili se si vogliono comprendere fino in fondo gli esatti contorni del dibattito, in parte già in corso, in parte ancora da sviluppare, sullo spettro di cui si diceva all’inizio.

Il rapporto tra giudizio e verità, anzitutto.

Se, prima di ogni altra cosa, esistano un’unica verità o tante, alternative tra loro.

Se abbia senso la ricerca di quell’unica verità, ammesso che esista, o il giudizio si debba invece limitare a individuare la verità che, tra le altre, meglio concilia gli interessi, spesso contrastanti, che cercano tutela nella risposta giudiziaria.

Quali siano i criteri cui è subordinata quella conciliazione e se vi sia compreso anche il rischio dell’ingiusto sacrificio di chi subisce la pretesa punitiva.

Il rapporto tra giudizio e etica.

Se il giudizio in se stesso sia un fatto espressivo di qualche etica oppure no.

Se per suo tramite si debba assicurare la concreta realizzazione di una visione etica oppure no.

Quale sia, in caso positivo, l’etica del giudizio, dei suoi fini e dei suoi risultati.

Che spazio riconoscere a chi non la condivide.

Il rapporto tra giudizio e scienza.

Se siano mondi separati e autonomi o debbano fondersi in quanto incapaci di reggere l’uno senza l’altro.

E, subito dopo, cosa sia la scienza, se sia capace o no di offrire nuovi significati e contenuti al giudizio e ai saperi di cui deve alimentarsi, se sia una prospettiva che può ovviare all’asserita perdita di senso delle categorie tradizionali della scienza penalistica.

Come, in caso di risposta positiva a queste domande, il giudice debba avvalersi della scienza e farle posto nei suoi meccanismi neurali.

Se sia comunque tenuto a rimanere se stesso, uomo che giudica altri uomini con tutto ciò che di buono e cattivo questo incrocio di umanità porta con sé, oppure debba assecondare la propria trasformazione in qualcosa di diverso e non ancora definibile.

Sono questi i temi che si agitano quando si vuole riflettere sull’attualità del diritto penale e immaginare il suo futuro.

Altri se ne potrebbero porre, qui non immaginati ma comunque possibili.

Su tutto questo si vuole riflettere.

Per dare risposte definitive? Assolutamente no.

Impossibili da dare, in parte a causa della natura futuribile delle questioni che vengono in causa, spesso dipendenti dalla variabile sensibilità dei tempi, in parte perché non esistono risposte giuste per definizione.

Ognuno ha il diritto, almeno finora, di immaginare come crede la società in cui vive e le regole necessarie al suo funzionamento.

Il valore imprescindibile per qualcuno può essere una iattura per qualcun altro.

La cosa migliore, allora, è riflettere senza troppa assertività, concedendo comunque la massima libertà al pensiero.

 

Quale diritto penale soffre o muore?

L’assunto di partenza di tutti gli animatori del dibattito è che il diritto penale così com’è non funzioni.

Già. Ma rispetto a cosa non funziona? Qual è il parametro di verifica?

La riflessione che si vuol fare è in se stessa a elevato rischio di arbitrarietà.

Il rischio diverrebbe certezza se la tesi della crisi fosse valutata senza un punto oggettivo di partenza.

In altri termini: la valutazione, anche comparativa, delle correnti di pensiero menzionate nella premessa e della pertinenza delle rispettive argomentazioni è possibile solo se si ammette che la loro pars destruens assuma come riferimento iniziale sempre e soltanto lo stesso diritto penale.

Il riferimento – anche questo va chiarito – non deve essere inteso al diritto penale positivamente stabilizzato nel nostro ordinamento o, meglio, al modo in cui esso è declinato concretamente nella pratica legislativa e giurisprudenziale contemporanea.

In tutte le visioni esposte in premessa, infatti, esso è il problema, non la sua soluzione.

Riguarda piuttosto la concezione penalistica della nostra Carta fondamentale, il modello ideale che il legislatore costituente ha affidato alla società italiana.

Se così non fosse, sarebbe impossibile stabilire la fondatezza delle critiche.

Su quali basi si potrebbe accusare il giudice di interpretare indebitamente la sua funzione e travalicare i suoi limiti se mancasse un modello ideale, condiviso o almeno riconosciuto come esistente e vigente, di esercizio della funzione giurisdizionale?

Come si potrebbe verificare l’eventuale presenza di una pulsione populista se non si accettasse l’idea di un nucleo duro di valori il cui tradimento è già populismo?

E come accostarsi all’idea di un diritto penale morto per consunzione della sua capacità propulsiva se non si fosse certi di cos’era e doveva essere quand’era vivo?

Infine, più vicini al piano terra e tornando al punto di partenza, in che modo affermare la verità o la falsità della crisi del diritto penale se non si sapesse come deve funzionare?

Si può così giustificare l’uso del modello penalistico costituzionale come indiscutibile punto di riferimento, non solo e non tanto per la personale convinzione di chi scrive, ma appunto per la necessità kelseniana di disporre di una Grundnorm di valore assiomatico, in assenza della quale ogni sviluppo logico sarebbe così fragile da risultare inservibile.

Articolo pubblicato in: Diritto penale


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