Assistenza al teste nella RFT e in Austria

A / I

Con ordinanza (Beschluss) dd. 8.10.1974 la Corte costituzionale federale della RFT aveva dichiarato che la mancata previsione – nel codice di procedura penale – che il teste possa farsi assistere da un difensore nel corso della sua deposizione, contrasta con il diritto ad un “fairen Verfahren”, desumi-bile dal principio dello Stato di diritto e che l´ eventuale esclusione del difensore e´ legittima soltanto nei casi previsti dalla legge.

La previsione della facoltà del teste di farsi assistere durante la deposizione da un “Rechtsbeistand seines Vertrauens” e´ stata ritenuta “einem fairen Verfahren immanente Erfordernis”. Ha ritenuto il Bundesverfassungsgericht (BVerfG) che la mancata ammissibilità della presenza di un difensore nel corso della deposizione del teste in un procedimento penale, violi il Grundrecht (diritto fondamentale) sancito dall'articolo 2, primo comma, della Costituzione federale (GG). Secondo i giudici di Karlsruhe, al teste deve essere riconosciuta la facoltà della “Wahrnehmung ihm eingeräumter, prozessualer Rechte und Möglichkeiten”.

In particolare, di avvalersi dell´Auskunftsverweigerungsrecht di cui al § 55, primo comma, StPO (CPP) che la Corte costituzionale federale ha ritenuto non sufficientemente tutelato dall´ obbligo, spettante al giudice, di informare il teste su questo suo diritto nonché sull'Aussageverweigerungs e sull´Eides-verweigerungsrecht. Un “rechtsunkundiger Zeuge”, anche se avvertito dal giudice secondo quanto prescritto dal § 55, secondo comma, StPO, non è in grado di valutare se ed entro quali limiti ha facoltà di non rispondere o di rispondere soltanto a singole domande che gli vengono rivolte. Il teste, hanno osservato i giudici di Karlsruhe, nonostante la sua funzione di “prozessuales Beweismittel”, non può essere degradato a mero “Objekt eines Verfahrens” e deve essere tutelato “in seinem grundrechtlich geschütztem Persönlichkeitsbereich” da “Einwirkungen der Verfahrensbeteiligten” che lo potrebbero esporre ad una particolare “Konfliktlage”.

II

Nella suddetta ordinanza la Corte costituzionale federale ha anche precisato i limiti, entro i quali al teste va riconosciuto il diritto di farsi assistere da un difensore nel corso della deposizione. Al teste non va riconosciuta la facolta´ di chiedere la sospensione della deposizione per consultarsi con il difensore, ma la facolta´ di presentarsi alla Zeugenvernehmung accompagnato da un difensore di propria libera scelta, il quale puo´ consigliarlo nel corso della medesima al fine di garantire che non vengano lesi i diritti concernenti l`Aussage, Auskunftsverweigerungs nonché l'Eidesverwei-gerungsrecht; inoltre allo scopo di 1) prevenire che al teste vengano poste domande atte a ledere la sfera strettamente privata sua o di quella di prossimi congiunti al di fuori dei casi in cui cio´ e´ indis-pensabile per l'accertamento dei fatti, 2) avvisarlo della facoltà di opporsi a domande non pertinenti, 3) sollecitare il teste di chiedere che si proceda a porte chiuse per salvaguardare la sfera privata del teste o un segreto concernente l´ attività economica del teste.

Come già accennato, la Corte costituzionale federale, nella suddetta ordinanza, ha censurato la legislazione allora vigente, non nel senso che ogni teste debba avere il diritto di farsi assistere in ogni procedimento da un difensore. Ha rimesso al prudente apprezzamento di chi procede all'esame testimoniale, la valutazione del diritto del teste´ di presentarsi all'esame testimoniale accompagnato da un difensore; ciò anche al fine della “Aufrechterhaltung einer funktionsfähigen, wirksamen Rechtspflege”. Nella valutazione occorre un contemperamento di quest´ ultimo interesse – pubblico – con la “staatsbürgerlichen Zeugenpflicht” e con la “besonderen Lage des Zeugen” in relazione all'adempimento a questo dovere. La valutazione va effettuata “in Abwägung und unter Berücksichti-gung verfassungsmäßiger Bewertungsmaßstäbe”.

III

Ciò premesso, va rilevato che il legislatore ha “raccolto” l'invito – indiretto – da parte del Bundesverfassungsgerichtshof ed è intervenuto inserendo nella StPO il § 68b, il quale, nella sua originaria formulazione, al comma 1°, prevedeva la facolta´ del giudice di disporre, con il consenso del PM, per i testi, la “Beiordnung” di un difensore per la durata della loro deposizione, se era da ritenere che il teste non fosse in grado di esercitare le facolta´ e i diritti ad esso spettanti e se i suoi interessi – degni di tutela – non potevano essere salvaguardati in altro modo. Questa “Beiordnung”, secondo il secondo comma, doveva essere disposta qualora la Vernehmung avesse avuto per oggetto un Verbrechen o un Vergehen di una certa gravità e doveva essere ordinata dal giudice se vi era richiesta da parte del teste o del PM e se sussistevano i presupposti di cui al comma primo. Il relativo provvedimento non era impugnabile.

Successivamente si è avuto un nuovo intervento del Bundesverfassungsgerichtshof che ha sancito il diritto del teste di poter fruire “eines anwaltschaftlichen Beistandes in jeder Lage des Verfahrens” (in ogni stato del procedimento).

IV

L'attuale formulazione del § 68b della StPO è riconducibile al secondo Opferrechtsreformgesetz dell'ottobre 2009 che ha tenuto conto del precetto contenuto nel combinato disposto degli articolo, primo comma e 1, primo comma del Grundgesetz (Cost. feder.) nonché di alcune pronunzie della Corte costituzionale federale (si veda p. es. BVerfG: 38, 105). Secondo la migliore dottrina il diritto di cui al § 68b StPO è desumibile da un “allgemeinen Anspruch des Zeugen auf angemessene Behandlung” e dal “Persönlichkeits-schutz”. Sancisce l'attuale § 68b StPO il diritto del teste “sich eines anwaltschaftlichen Beistandes zu bedienen”, essere assistito da un avvocato, il quale ha diritto di essere presente alla Vernehmung; inoltre il “Beistand” ha diritto di fornire al teste consigli anche prima e dopo la deposizione dello stesso in quanto soltanto in tal modo viene garantita la “volle, umfängliche Rechtsberatung” di cui al § 3 della BRAO.

Il disposto del § 68b StPO viene interpretato nel senso che il teste può avvalersi del diritto ivi previsto non soltanto in occasione di “richterlichen und staatsanwaltschaftliche Vernehmungen”, ma anche in quelle dinanzi ad organi di polizia (“in allen Ermittlungshandlungen”). Cio´ e´ di particolare importanza in quanto nella prassi quotidiana la “polizieiliche Zeugenvernehmung stellt den absoluten Regelfall dar” (i testi vengono esaminati, nella stragrande maggioranza dei casi, da organi di polizia). In tal modo viene assicurata la Fairness – da parte delle autorità – non soltanto nei confronti dell' imputato, ma anche nei confronti del teste.

V

Il diritto di presenza del “Beistand” alla deposizione (il c.d. Beistandsrecht che spetta al teste non soltanto quando e´ chiamato a deporre in un procedimento penale, ma anche se si tratta di un Ordnungswidrigkeitsverfahren o di un procedimento disciplinare) è subordinato all'onere, incombente al teste, di avvisare il “Beistand” tempestivamente dell'udienza nel corso della quale si procederà alla Zeugenvernehmung (“Grundsätzlich ist es Sache des Zeugen selbst, die Anwesenheit eines Rechtsanwaltes zu bewirken”). Pertanto il teste non può rifiutarsi di presentarsi alla Vernehmung adducendo che il “Beistand” da lui prescelto per tale incombente è impedito.

Il “Beistand” si concretizza in un “beschränkten Mitwirkungsrecht” (in un limitato diritto di parte-cipazione), nel poter fornire consigli al teste nel corso della sua deposizione, in particolare di avvisarlo tempestivamente tutte le volte in cui non vengano rispettati l'Auskunftsverweigerungs – ,Zeugnisverweigerungs – o l'Eidesverweigerungsrecht, se vengono poste al teste domande suggestive, non pertinenti, domande che ledono la sfera privata del teste a meno che non siano indispensabili ai fini dell'accertamento dei fatti, domande la risposta alle quali comporterebbe la violazione di un segreto (per esempio industriale).

Va però rilevato che al “Beistand” non è riconosciuto un “selbsständiges Antragsrecht”, un diritto proprio a proporre richieste. Non essendo il Beistand Verfahrensbeteiligter (parte), anche il suo diritto all´ Akteneinsicht è limitato e circoscritto a quanto previsto dal § 475 StPO. Questa ridotta facoltà di Akteneinsicht (che viene giustificata con il fine di salvaguardare la “Unbefangenheit e la Unbeieinflusstheit” del teste che potrebbe subire nocumento da un'accessibilità a tutti gli atti del procedimento) è stata soggetta a ripetute critiche in quanto per una “umfassende e fundierte Rechtsberatung des Zeugen” si reputa necessaria l'accessibilità ad ampie “Erkenntnisquellen”. Al “Beistand” spetta il diritto di essere presente soltanto alla “Zeugenvernehmung”; gli è precluso il diritto di assistere all'udienza sia prima che dopo la deposizione del suo assistito. Il “Beistand” – che, come gia´ detto, non e´ Verfahrensbeteiligter – assiste il teste senza poter indossare la toga.

Diversa è la “Rechtsstellung” dell´”anwaltschaftlichen Zeugenbeistand” qualora il teste venga ad assumere la qualifica di Privatkläger (§ 385, Abs. 3, StPO), Nebenkläger (§ 397, Abs. 1, StPO), Verletzter (§ 406 StPO) o Einziehungsbeteiligter (§ 434, Abs. 1, StPO).

VI

Il comma primo, nn. 1-3 del § 68b StPO prevede i casi (esemplificativi) in cui al “Beistand” non è consentito il diritto di presenza in occasione della “Zeugenvernehmung” o meglio può essere escluso dalla stessa. L'esclusione è lecita se fatti certi legittimano di ritenere che la presenza del “Beistand” possa essere di nocumento rilevante all´ordinata (regolare) assunzione delle prove; cio´ si presume se, sulla base di fatti certi, si ha motivo di ritenere che 1) il “Beistand” abbia concorso nella perpe-trazione del reato per il quale si procede o, in relazione a tale reato, sia colpevole di favoreg-giamento, ricettazione o Strafvereitelung 2) il teste, nella sua deposizione, possa essere condizionato dal fatto che il “Beistand” non operi nell´ interesse esclusivo di esso teste 3) il “Beistand” approfitti di informazioni ottenute in sede di “Beistandsleistung” al fine di commettere “Verdunkelungs-handlungen” (§ 112, secondo comma, n. 3, StPO) oppure possa trasmettere tali informazioni ad altri, con con-seguente danno per le indagini. “Verdunkelungshandlungen” ai sensi del § 112, secondo comma, n.3, StPO, sono ravvisabili se vi è grave sospetto che a) vengano occultate, distrutte, alterate o falsificate prove, b) venga esercitata influenza illecita su coimputati, testi o periti, c) vengano indotti altri a comportamenti del genere ora menzionato.

Introducendo la normativa di cui sopra, il legislatore della RFT si è adeguato a quanto “suggerito” dalla Corte costituzionale federale nella sentenza 38, 105 e segg. La decisione se procedere o meno all´”Ausschluss” del “Beistand”, deve essere adottata “nach pflichtgemäßem Ermessen” e tenuto conto 1) del grado di pericolo per la regolare “Beweiserhebung”, 2) dell'interesse pubblico alla repressione del reato, 3) dell´ importanza dell´ assistenza del “Beistand” nel caso concreto e 4) dell'interesse dell'avvocato all'esercizio della propria professione. Il provvedimento con il quale viene disposto l´ “Ausschluss” del “Beistand” è circoscritto, nei suoi effetti, ad una determinata Vernehmung e non può riguardare l'ulteriore attività dell'avvocato in favore del teste. Come è agevole notare, la ratio degli “Ausschlussgründe” va individuata nell'esigenza di assicurare la “Funktionstüchtigkeit der Rechtspflege” (ed essa sola legittima il “Beistandsausschluss” come ha sentenziato la Corte cost. feder. (ved. BVerfG 38, 105)).

VII

Per quanto concerne la causa di esclusione del “Beistand” dalla deposizione del teste sub VI, primo comma, il sospetto deve essere basato su fatti determinati per cui l'“Ausschluss” non è legittimo in caso di “vage Verdachtsmomente” anche se non si richiede che il “Verdachtsgrad” sia equipollente al cosidetto “dringenden Tatverdacht”. L´”Ausschlussgrund” ora menzionato tende ad assicurare la necessaria obiettivita´ da parte del “Beistand” che sicuramente difetta in caso di “Verstrickung des Beistandes” nel reato per il quale assiste il teste-cliente. Va rilevato che la decisione (adottata dal giudice) di escludere il “Beigeordneten” dalla presenza alla deposizione del teste non è impugnabile (nemmeno con Revision: “Ist revisionsgerichtlicher Kontrolle entzogen”). Se invece il provvedimento di es-clusione è stato emanato dal PM, l´impugnazione e´ ammissibile e la decisione sulla stessa compete al giudice previsto dal § 162 StPO, la cui decisione e´ inimpugnabile.

VIII

Il secondo comma del § 68b StPO disciplina la cosiddetta obbligatorische Beiordnung. Con la stessa, al teste, presentatosi senza difensore alla “Vernehmung” e se degli interessi meritevoli di tutela dello stesso non può essere tenuto conto in altro modo, deve procedersi – per la durata della Vernehmung – alla “Beiordnung” di un avvocato se, in base a circostanze particolari, è da ritenere che il teste non sia in grado di esercitare autonomamente le facoltà e i diritti che gli spettano.

È evidente che questa “Beiordnung” adempie ad uno “Schutzzweck”. La “Schutzbedürftigkeit” di questi testi deve essere “objektiv erkennbar” e non puo´ essere tale da richiedere un´apposita “Beweisaufnahme” per l´ accertamento della medesima.

È stato detto che la “Beiordnung von Amts wegen” rientra nella cosidetta prozessualen Fürsorgepflicht. Anche in questo caso di “Beiordnung”, al “Beigeordneten” sono riconosciuti soltanto i diritti e le facolta´ spettanti all'assistendo teste .

La “Schutzfunktion del Beistandsrecht bei der Vernehmung” viene ravvisata anche se il teste non è un “Opferzeuge”. Infatti “staatliches Handeln hat den Menschen in seiner Eigenständigkeit zu achten und zu schützen, es muss ihn aktiv an dem ihm zukommenden Rechtsschutz teilhaben lassen” e che “es ist Aufgabe des Beistandes dafür Soge zu tragen, dass der Zeuge sach- und interessengerecht seine prozessualen Rechte und Möglichkeiten nützt”. Come è agevole constatare, il “Beistandsrecht” adempie – almeno indirettamente – anche ad una funzione di controllo, quanto mai opportuna, delle attivita´ poste in essere dalle autorità, specie nel corso delle indagini preliminari.

Interessi meritevoli di tutela sono ravvisabili in tutti i casi in cui il teste (p. es. a causa della sua eta´ o perche´ sottoposto a minacce) “ist in seiner Aussagefähigkeit oder Aussagefreiheit aus persönlichen Gründen beeinträchtigt”. Come il lettore avra´ notato, secondo la versione attuale del § 68b StPO, non e´ piu´ indispensabile il consenso del PM per la “Beiordnung” (eliminato dal secondo Opferrechts-reformgesetz). Un “beigeordneter Anwalt” può assistere anche più testi chiamati a deporre nello stesso procedimento salvo che sia ravvisabile “Interessenkollision”.

La “obbligatorische Beiordnung”, detta anche “Beiordnung von Amts wegen”, ha carattere eccezionale e si procede alla stessa, oltre che nei casi di cui sopra, anche quando l'assumendo teste si trova in una “besonders schwierigen, rechtlichen Situation”. Un altro motivo per cui alla “Beiordnung von Amts wegen” si procede soltanto di rado, è costituito dal fatto che le spese derivanti dalla “Beiordnung von Amts wegen” devono essere poste a carico dell'Erario e non gravano sul teste come avviene negli altri casi di “Beiordnung”, nei quali la “Heranziehung des Beistandes ist im ausschließlichen Interesse des Zeugen” und nicht, “zumindest zum Teil, im öffentlichen Interesse“ come avviene nella “Beiordnung von Amts wegen”.

I provvedimenti mediante i quali si procede alla “Beiordnung” (che devono essere motivati (salvo che dalla motivazione possa derivare nocumento alle indagini)) sono impugnabili mediante “Antrag auf gerichtliche Entscheidung” se la loro adozione è avvenuta ad opera della PG o del PM; l'impugna-bilità è invece esclusa, se ad emanare il relativo provvedimento è stato il giudice.

Per quanto concerne le spese derivanti dalla “Beiordnung” (fatta eccezione per quella che avviene “von Amts wegen” a proposito della quale e´ stato detto che la “Beiordnung” avviene “auf Kosten und Risiko des Staates”), esse gravano sul teste obbligato a rendere la testimonianza. Neppure a colui che ha prestato il “Beistand”, spetta alcun diritto nei confronti dell'Erario, ma soltanto nei confronti dell'assistito.

IX

Una disciplina particolare vige, in materia “Hinzuziehung eines Beistandes bei der Vernehmung eines durch die Straftat verletzten Zeugen” (c.d. Opferzeuge). In tal caso al teste non spetta soltanto il dirit-to di presentarsi alla “Vernehmung” accompagnato da un avvocato, ma la p.l. può farsi anche rappresentare da un difensore (rappresentanza che è invece esclusa negli altri casi in quanto “das Ablegen des Zeugnisses ist eine ureigene Aufgabe des Zeugen”, alla quale si può derogare soltanto se sussistono particolari esigenze qual è per esempio la tutela della parte lesa, di cui si vuole evitare la c.d. Sekundärviktivimierung). Inoltre a questo “Beistand” (c.d. Verletztenbeistand), almeno secondo la dottrina prevalente, possono essere riconosciuti anche “Beanstandungsrechte”. All'“Opferzeugen” è riconosciuta pure un'ampia “Akteneinsicht”. Ciò ha dato adito a critiche e si è detto che l´”Opfer-zeuge” è un “privilegierter Zeuge”. La relativa decisione (che deve essere motivata per iscritto), è di competenza di chi procede all'assunzione della deposizione e non è impugnabile.

Le persone che hanno subito un danno per effetto di un reato (e la cui residenza o il cui domicilio sono noti), devono essere informate tempestivamente e in modo facilmente comprensibile, dei diritti e delle facolta´ ad esse spettanti. Cio´ vale anche per i familiari e per gli eredi di queste persone.

B / I

Vediamo ora, brevemente, come è disciplinata – molto meno dettagliatamente – la materia nella legislazione penale austriaca.

Prevede il § 160, secondo comma, StPO che, a richiesta del teste può essere consentita la presenza di una persona di sua fiducia (“Vertauensperson”) durante la deposizione.

Di questo diritto il teste deve essere avvisato nell´atto di citazione. Non può essere presente in qualità di “Vertrauensperson” chi è sospettato di concorso nel reato per il quale si procede, chi è già stato esaminato quale teste o sarà esaminato in tale qualità, chi è parte o se è da ritenere che la presenza della “Vertrauens-person” possa influire sulla libertà e completezza della deposizione del teste.

Le “Vertrauens-personen” sono obbligate a mantenere il segreto su quanto conosciuto assistendo alla deposizione del teste ed esse hanno una posizione meramente marginale. Non possono fare né richieste, né osservazioni, né cenni di approvazione o di disapprovazione al teste, pena l'esclusione dalla “Vernehmung”. In sostanza, la loro presenza è meramente passiva.

Se il teste non ha ancora compiuto 14 anni o se è affetto da malattia fisica o psichica, la “Beiziehung” di una persona di fiducia è obbligatoria.

Per quanto concerne i minori di età tra i 14 e i 18 anni, se sono privi di difensore e se vi è richiesta in tal senso, per la loro “Vernehmung” va disposta la “Beiziehung” di una persona di loro fiducia. Di questo diritto il minore deve essere avvisato in sede di “Rechtsbelehrung” o in citazione o, al più tardi, prima dell'inizio della “Vernehmung”. Se necessario, la “Vernehmung” può essere sospesa fino a quando non interverrà la persona di fiducia, a meno che ciò non implichi una dilazione eccessiva nel compimento dell'atto.

II

Possono assumere la qualità di “Vertrauensperson” del minore, il suo rappresentante legale, un “Er-ziehungsberechtigter”, un congiunto, un insegnante, un rappresentante della “Jugendwohlfahrt”, della “Jugendgerichtshilfe” o della “Bewährungshilfe” oppure un avvocato, al quale – quando assiste alla “Vernehmung” quale “Vertrauensperson des Zeugen” – non competono però i diritti e le facoltà proprie di un difensore.

Non può assistere alla “Vernehmung” del minore chi è sospettato di concorso nel reato per il quale si procede, chi sarà esaminato o è già stato esaminato quale teste, chi è altrimenti “am Verfahren beteiligt” o se sussistono motivi per ritenere che la presenza di una di queste persone (tenute a serbare il segreto su quanto da loro appreso nel corso della “Vernehmung” del minore) possa influire sulla libertà e completezza della deposizione del minore.

A / I

Con ordinanza (Beschluss) dd. 8.10.1974 la Corte costituzionale federale della RFT aveva dichiarato che la mancata previsione – nel codice di procedura penale – che il teste possa farsi assistere da un difensore nel corso della sua deposizione, contrasta con il diritto ad un “fairen Verfahren”, desumi-bile dal principio dello Stato di diritto e che l´ eventuale esclusione del difensore e´ legittima soltanto nei casi previsti dalla legge.

La previsione della facoltà del teste di farsi assistere durante la deposizione da un “Rechtsbeistand seines Vertrauens” e´ stata ritenuta “einem fairen Verfahren immanente Erfordernis”. Ha ritenuto il Bundesverfassungsgericht (BVerfG) che la mancata ammissibilità della presenza di un difensore nel corso della deposizione del teste in un procedimento penale, violi il Grundrecht (diritto fondamentale) sancito dall'articolo 2, primo comma, della Costituzione federale (GG). Secondo i giudici di Karlsruhe, al teste deve essere riconosciuta la facoltà della “Wahrnehmung ihm eingeräumter, prozessualer Rechte und Möglichkeiten”.

In particolare, di avvalersi dell´Auskunftsverweigerungsrecht di cui al § 55, primo comma, StPO (CPP) che la Corte costituzionale federale ha ritenuto non sufficientemente tutelato dall´ obbligo, spettante al giudice, di informare il teste su questo suo diritto nonché sull'Aussageverweigerungs e sull´Eides-verweigerungsrecht. Un “rechtsunkundiger Zeuge”, anche se avvertito dal giudice secondo quanto prescritto dal § 55, secondo comma, StPO, non è in grado di valutare se ed entro quali limiti ha facoltà di non rispondere o di rispondere soltanto a singole domande che gli vengono rivolte. Il teste, hanno osservato i giudici di Karlsruhe, nonostante la sua funzione di “prozessuales Beweismittel”, non può essere degradato a mero “Objekt eines Verfahrens” e deve essere tutelato “in seinem grundrechtlich geschütztem Persönlichkeitsbereich” da “Einwirkungen der Verfahrensbeteiligten” che lo potrebbero esporre ad una particolare “Konfliktlage”.

II

Nella suddetta ordinanza la Corte costituzionale federale ha anche precisato i limiti, entro i quali al teste va riconosciuto il diritto di farsi assistere da un difensore nel corso della deposizione. Al teste non va riconosciuta la facolta´ di chiedere la sospensione della deposizione per consultarsi con il difensore, ma la facolta´ di presentarsi alla Zeugenvernehmung accompagnato da un difensore di propria libera scelta, il quale puo´ consigliarlo nel corso della medesima al fine di garantire che non vengano lesi i diritti concernenti l`Aussage, Auskunftsverweigerungs nonché l'Eidesverwei-gerungsrecht; inoltre allo scopo di 1) prevenire che al teste vengano poste domande atte a ledere la sfera strettamente privata sua o di quella di prossimi congiunti al di fuori dei casi in cui cio´ e´ indis-pensabile per l'accertamento dei fatti, 2) avvisarlo della facoltà di opporsi a domande non pertinenti, 3) sollecitare il teste di chiedere che si proceda a porte chiuse per salvaguardare la sfera privata del teste o un segreto concernente l´ attività economica del teste.

Come già accennato, la Corte costituzionale federale, nella suddetta ordinanza, ha censurato la legislazione allora vigente, non nel senso che ogni teste debba avere il diritto di farsi assistere in ogni procedimento da un difensore. Ha rimesso al prudente apprezzamento di chi procede all'esame testimoniale, la valutazione del diritto del teste´ di presentarsi all'esame testimoniale accompagnato da un difensore; ciò anche al fine della “Aufrechterhaltung einer funktionsfähigen, wirksamen Rechtspflege”. Nella valutazione occorre un contemperamento di quest´ ultimo interesse – pubblico – con la “staatsbürgerlichen Zeugenpflicht” e con la “besonderen Lage des Zeugen” in relazione all'adempimento a questo dovere. La valutazione va effettuata “in Abwägung und unter Berücksichti-gung verfassungsmäßiger Bewertungsmaßstäbe”.

III

Ciò premesso, va rilevato che il legislatore ha “raccolto” l'invito – indiretto – da parte del Bundesverfassungsgerichtshof ed è intervenuto inserendo nella StPO il § 68b, il quale, nella sua originaria formulazione, al comma 1°, prevedeva la facolta´ del giudice di disporre, con il consenso del PM, per i testi, la “Beiordnung” di un difensore per la durata della loro deposizione, se era da ritenere che il teste non fosse in grado di esercitare le facolta´ e i diritti ad esso spettanti e se i suoi interessi – degni di tutela – non potevano essere salvaguardati in altro modo. Questa “Beiordnung”, secondo il secondo comma, doveva essere disposta qualora la Vernehmung avesse avuto per oggetto un Verbrechen o un Vergehen di una certa gravità e doveva essere ordinata dal giudice se vi era richiesta da parte del teste o del PM e se sussistevano i presupposti di cui al comma primo. Il relativo provvedimento non era impugnabile.

Successivamente si è avuto un nuovo intervento del Bundesverfassungsgerichtshof che ha sancito il diritto del teste di poter fruire “eines anwaltschaftlichen Beistandes in jeder Lage des Verfahrens” (in ogni stato del procedimento).

IV

L'attuale formulazione del § 68b della StPO è riconducibile al secondo Opferrechtsreformgesetz dell'ottobre 2009 che ha tenuto conto del precetto contenuto nel combinato disposto degli articolo, primo comma e 1, primo comma del Grundgesetz (Cost. feder.) nonché di alcune pronunzie della Corte costituzionale federale (si veda p. es. BVerfG: 38, 105). Secondo la migliore dottrina il diritto di cui al § 68b StPO è desumibile da un “allgemeinen Anspruch des Zeugen auf angemessene Behandlung” e dal “Persönlichkeits-schutz”. Sancisce l'attuale § 68b StPO il diritto del teste “sich eines anwaltschaftlichen Beistandes zu bedienen”, essere assistito da un avvocato, il quale ha diritto di essere presente alla Vernehmung; inoltre il “Beistand” ha diritto di fornire al teste consigli anche prima e dopo la deposizione dello stesso in quanto soltanto in tal modo viene garantita la “volle, umfängliche Rechtsberatung” di cui al § 3 della BRAO.

Il disposto del § 68b StPO viene interpretato nel senso che il teste può avvalersi del diritto ivi previsto non soltanto in occasione di “richterlichen und staatsanwaltschaftliche Vernehmungen”, ma anche in quelle dinanzi ad organi di polizia (“in allen Ermittlungshandlungen”). Cio´ e´ di particolare importanza in quanto nella prassi quotidiana la “polizieiliche Zeugenvernehmung stellt den absoluten Regelfall dar” (i testi vengono esaminati, nella stragrande maggioranza dei casi, da organi di polizia). In tal modo viene assicurata la Fairness – da parte delle autorità – non soltanto nei confronti dell' imputato, ma anche nei confronti del teste.

V

Il diritto di presenza del “Beistand” alla deposizione (il c.d. Beistandsrecht che spetta al teste non soltanto quando e´ chiamato a deporre in un procedimento penale, ma anche se si tratta di un Ordnungswidrigkeitsverfahren o di un procedimento disciplinare) è subordinato all'onere, incombente al teste, di avvisare il “Beistand” tempestivamente dell'udienza nel corso della quale si procederà alla Zeugenvernehmung (“Grundsätzlich ist es Sache des Zeugen selbst, die Anwesenheit eines Rechtsanwaltes zu bewirken”). Pertanto il teste non può rifiutarsi di presentarsi alla Vernehmung adducendo che il “Beistand” da lui prescelto per tale incombente è impedito.

Il “Beistand” si concretizza in un “beschränkten Mitwirkungsrecht” (in un limitato diritto di parte-cipazione), nel poter fornire consigli al teste nel corso della sua deposizione, in particolare di avvisarlo tempestivamente tutte le volte in cui non vengano rispettati l'Auskunftsverweigerungs – ,Zeugnisverweigerungs – o l'Eidesverweigerungsrecht, se vengono poste al teste domande suggestive, non pertinenti, domande che ledono la sfera privata del teste a meno che non siano indispensabili ai fini dell'accertamento dei fatti, domande la risposta alle quali comporterebbe la violazione di un segreto (per esempio industriale).

Va però rilevato che al “Beistand” non è riconosciuto un “selbsständiges Antragsrecht”, un diritto proprio a proporre richieste. Non essendo il Beistand Verfahrensbeteiligter (parte), anche il suo diritto all´ Akteneinsicht è limitato e circoscritto a quanto previsto dal § 475 StPO. Questa ridotta facoltà di Akteneinsicht (che viene giustificata con il fine di salvaguardare la “Unbefangenheit e la Unbeieinflusstheit” del teste che potrebbe subire nocumento da un'accessibilità a tutti gli atti del procedimento) è stata soggetta a ripetute critiche in quanto per una “umfassende e fundierte Rechtsberatung des Zeugen” si reputa necessaria l'accessibilità ad ampie “Erkenntnisquellen”. Al “Beistand” spetta il diritto di essere presente soltanto alla “Zeugenvernehmung”; gli è precluso il diritto di assistere all'udienza sia prima che dopo la deposizione del suo assistito. Il “Beistand” – che, come gia´ detto, non e´ Verfahrensbeteiligter – assiste il teste senza poter indossare la toga.

Diversa è la “Rechtsstellung” dell´”anwaltschaftlichen Zeugenbeistand” qualora il teste venga ad assumere la qualifica di Privatkläger (§ 385, Abs. 3, StPO), Nebenkläger (§ 397, Abs. 1, StPO), Verletzter (§ 406 StPO) o Einziehungsbeteiligter (§ 434, Abs. 1, StPO).

VI

Il comma primo, nn. 1-3 del § 68b StPO prevede i casi (esemplificativi) in cui al “Beistand” non è consentito il diritto di presenza in occasione della “Zeugenvernehmung” o meglio può essere escluso dalla stessa. L'esclusione è lecita se fatti certi legittimano di ritenere che la presenza del “Beistand” possa essere di nocumento rilevante all´ordinata (regolare) assunzione delle prove; cio´ si presume se, sulla base di fatti certi, si ha motivo di ritenere che 1) il “Beistand” abbia concorso nella perpe-trazione del reato per il quale si procede o, in relazione a tale reato, sia colpevole di favoreg-giamento, ricettazione o Strafvereitelung 2) il teste, nella sua deposizione, possa essere condizionato dal fatto che il “Beistand” non operi nell´ interesse esclusivo di esso teste 3) il “Beistand” approfitti di informazioni ottenute in sede di “Beistandsleistung” al fine di commettere “Verdunkelungs-handlungen” (§ 112, secondo comma, n. 3, StPO) oppure possa trasmettere tali informazioni ad altri, con con-seguente danno per le indagini. “Verdunkelungshandlungen” ai sensi del § 112, secondo comma, n.3, StPO, sono ravvisabili se vi è grave sospetto che a) vengano occultate, distrutte, alterate o falsificate prove, b) venga esercitata influenza illecita su coimputati, testi o periti, c) vengano indotti altri a comportamenti del genere ora menzionato.

Introducendo la normativa di cui sopra, il legislatore della RFT si è adeguato a quanto “suggerito” dalla Corte costituzionale federale nella sentenza 38, 105 e segg. La decisione se procedere o meno all´”Ausschluss” del “Beistand”, deve essere adottata “nach pflichtgemäßem Ermessen” e tenuto conto 1) del grado di pericolo per la regolare “Beweiserhebung”, 2) dell'interesse pubblico alla repressione del reato, 3) dell´ importanza dell´ assistenza del “Beistand” nel caso concreto e 4) dell'interesse dell'avvocato all'esercizio della propria professione. Il provvedimento con il quale viene disposto l´ “Ausschluss” del “Beistand” è circoscritto, nei suoi effetti, ad una determinata Vernehmung e non può riguardare l'ulteriore attività dell'avvocato in favore del teste. Come è agevole notare, la ratio degli “Ausschlussgründe” va individuata nell'esigenza di assicurare la “Funktionstüchtigkeit der Rechtspflege” (ed essa sola legittima il “Beistandsausschluss” come ha sentenziato la Corte cost. feder. (ved. BVerfG 38, 105)).

VII

Per quanto concerne la causa di esclusione del “Beistand” dalla deposizione del teste sub VI, primo comma, il sospetto deve essere basato su fatti determinati per cui l'“Ausschluss” non è legittimo in caso di “vage Verdachtsmomente” anche se non si richiede che il “Verdachtsgrad” sia equipollente al cosidetto “dringenden Tatverdacht”. L´”Ausschlussgrund” ora menzionato tende ad assicurare la necessaria obiettivita´ da parte del “Beistand” che sicuramente difetta in caso di “Verstrickung des Beistandes” nel reato per il quale assiste il teste-cliente. Va rilevato che la decisione (adottata dal giudice) di escludere il “Beigeordneten” dalla presenza alla deposizione del teste non è impugnabile (nemmeno con Revision: “Ist revisionsgerichtlicher Kontrolle entzogen”). Se invece il provvedimento di es-clusione è stato emanato dal PM, l´impugnazione e´ ammissibile e la decisione sulla stessa compete al giudice previsto dal § 162 StPO, la cui decisione e´ inimpugnabile.

VIII

Il secondo comma del § 68b StPO disciplina la cosiddetta obbligatorische Beiordnung. Con la stessa, al teste, presentatosi senza difensore alla “Vernehmung” e se degli interessi meritevoli di tutela dello stesso non può essere tenuto conto in altro modo, deve procedersi – per la durata della Vernehmung – alla “Beiordnung” di un avvocato se, in base a circostanze particolari, è da ritenere che il teste non sia in grado di esercitare autonomamente le facoltà e i diritti che gli spettano.

È evidente che questa “Beiordnung” adempie ad uno “Schutzzweck”. La “Schutzbedürftigkeit” di questi testi deve essere “objektiv erkennbar” e non puo´ essere tale da richiedere un´apposita “Beweisaufnahme” per l´ accertamento della medesima.

È stato detto che la “Beiordnung von Amts wegen” rientra nella cosidetta prozessualen Fürsorgepflicht. Anche in questo caso di “Beiordnung”, al “Beigeordneten” sono riconosciuti soltanto i diritti e le facolta´ spettanti all'assistendo teste .

La “Schutzfunktion del Beistandsrecht bei der Vernehmung” viene ravvisata anche se il teste non è un “Opferzeuge”. Infatti “staatliches Handeln hat den Menschen in seiner Eigenständigkeit zu achten und zu schützen, es muss ihn aktiv an dem ihm zukommenden Rechtsschutz teilhaben lassen” e che “es ist Aufgabe des Beistandes dafür Soge zu tragen, dass der Zeuge sach- und interessengerecht seine prozessualen Rechte und Möglichkeiten nützt”. Come è agevole constatare, il “Beistandsrecht” adempie – almeno indirettamente – anche ad una funzione di controllo, quanto mai opportuna, delle attivita´ poste in essere dalle autorità, specie nel corso delle indagini preliminari.

Interessi meritevoli di tutela sono ravvisabili in tutti i casi in cui il teste (p. es. a causa della sua eta´ o perche´ sottoposto a minacce) “ist in seiner Aussagefähigkeit oder Aussagefreiheit aus persönlichen Gründen beeinträchtigt”. Come il lettore avra´ notato, secondo la versione attuale del § 68b StPO, non e´ piu´ indispensabile il consenso del PM per la “Beiordnung” (eliminato dal secondo Opferrechts-reformgesetz). Un “beigeordneter Anwalt” può assistere anche più testi chiamati a deporre nello stesso procedimento salvo che sia ravvisabile “Interessenkollision”.

La “obbligatorische Beiordnung”, detta anche “Beiordnung von Amts wegen”, ha carattere eccezionale e si procede alla stessa, oltre che nei casi di cui sopra, anche quando l'assumendo teste si trova in una “besonders schwierigen, rechtlichen Situation”. Un altro motivo per cui alla “Beiordnung von Amts wegen” si procede soltanto di rado, è costituito dal fatto che le spese derivanti dalla “Beiordnung von Amts wegen” devono essere poste a carico dell'Erario e non gravano sul teste come avviene negli altri casi di “Beiordnung”, nei quali la “Heranziehung des Beistandes ist im ausschließlichen Interesse des Zeugen” und nicht, “zumindest zum Teil, im öffentlichen Interesse“ come avviene nella “Beiordnung von Amts wegen”.

I provvedimenti mediante i quali si procede alla “Beiordnung” (che devono essere motivati (salvo che dalla motivazione possa derivare nocumento alle indagini)) sono impugnabili mediante “Antrag auf gerichtliche Entscheidung” se la loro adozione è avvenuta ad opera della PG o del PM; l'impugna-bilità è invece esclusa, se ad emanare il relativo provvedimento è stato il giudice.

Per quanto concerne le spese derivanti dalla “Beiordnung” (fatta eccezione per quella che avviene “von Amts wegen” a proposito della quale e´ stato detto che la “Beiordnung” avviene “auf Kosten und Risiko des Staates”), esse gravano sul teste obbligato a rendere la testimonianza. Neppure a colui che ha prestato il “Beistand”, spetta alcun diritto nei confronti dell'Erario, ma soltanto nei confronti dell'assistito.

IX

Una disciplina particolare vige, in materia “Hinzuziehung eines Beistandes bei der Vernehmung eines durch die Straftat verletzten Zeugen” (c.d. Opferzeuge). In tal caso al teste non spetta soltanto il dirit-to di presentarsi alla “Vernehmung” accompagnato da un avvocato, ma la p.l. può farsi anche rappresentare da un difensore (rappresentanza che è invece esclusa negli altri casi in quanto “das Ablegen des Zeugnisses ist eine ureigene Aufgabe des Zeugen”, alla quale si può derogare soltanto se sussistono particolari esigenze qual è per esempio la tutela della parte lesa, di cui si vuole evitare la c.d. Sekundärviktivimierung). Inoltre a questo “Beistand” (c.d. Verletztenbeistand), almeno secondo la dottrina prevalente, possono essere riconosciuti anche “Beanstandungsrechte”. All'“Opferzeugen” è riconosciuta pure un'ampia “Akteneinsicht”. Ciò ha dato adito a critiche e si è detto che l´”Opfer-zeuge” è un “privilegierter Zeuge”. La relativa decisione (che deve essere motivata per iscritto), è di competenza di chi procede all'assunzione della deposizione e non è impugnabile.

Le persone che hanno subito un danno per effetto di un reato (e la cui residenza o il cui domicilio sono noti), devono essere informate tempestivamente e in modo facilmente comprensibile, dei diritti e delle facolta´ ad esse spettanti. Cio´ vale anche per i familiari e per gli eredi di queste persone.

B / I

Vediamo ora, brevemente, come è disciplinata – molto meno dettagliatamente – la materia nella legislazione penale austriaca.

Prevede il § 160, secondo comma, StPO che, a richiesta del teste può essere consentita la presenza di una persona di sua fiducia (“Vertauensperson”) durante la deposizione.

Di questo diritto il teste deve essere avvisato nell´atto di citazione. Non può essere presente in qualità di “Vertrauensperson” chi è sospettato di concorso nel reato per il quale si procede, chi è già stato esaminato quale teste o sarà esaminato in tale qualità, chi è parte o se è da ritenere che la presenza della “Vertrauens-person” possa influire sulla libertà e completezza della deposizione del teste.

Le “Vertrauens-personen” sono obbligate a mantenere il segreto su quanto conosciuto assistendo alla deposizione del teste ed esse hanno una posizione meramente marginale. Non possono fare né richieste, né osservazioni, né cenni di approvazione o di disapprovazione al teste, pena l'esclusione dalla “Vernehmung”. In sostanza, la loro presenza è meramente passiva.

Se il teste non ha ancora compiuto 14 anni o se è affetto da malattia fisica o psichica, la “Beiziehung” di una persona di fiducia è obbligatoria.

Per quanto concerne i minori di età tra i 14 e i 18 anni, se sono privi di difensore e se vi è richiesta in tal senso, per la loro “Vernehmung” va disposta la “Beiziehung” di una persona di loro fiducia. Di questo diritto il minore deve essere avvisato in sede di “Rechtsbelehrung” o in citazione o, al più tardi, prima dell'inizio della “Vernehmung”. Se necessario, la “Vernehmung” può essere sospesa fino a quando non interverrà la persona di fiducia, a meno che ciò non implichi una dilazione eccessiva nel compimento dell'atto.

II

Possono assumere la qualità di “Vertrauensperson” del minore, il suo rappresentante legale, un “Er-ziehungsberechtigter”, un congiunto, un insegnante, un rappresentante della “Jugendwohlfahrt”, della “Jugendgerichtshilfe” o della “Bewährungshilfe” oppure un avvocato, al quale – quando assiste alla “Vernehmung” quale “Vertrauensperson des Zeugen” – non competono però i diritti e le facoltà proprie di un difensore.

Non può assistere alla “Vernehmung” del minore chi è sospettato di concorso nel reato per il quale si procede, chi sarà esaminato o è già stato esaminato quale teste, chi è altrimenti “am Verfahren beteiligt” o se sussistono motivi per ritenere che la presenza di una di queste persone (tenute a serbare il segreto su quanto da loro appreso nel corso della “Vernehmung” del minore) possa influire sulla libertà e completezza della deposizione del minore.