Brevi note sulle pene e sui criteri per la loro determinazione nel codice penale della Repubblica Federale Tedesca

Come il lettore di questo articolo ben presto si accorgerà, il codice penale tedesco è caratterizzato da un’amplissima discrezionalità del giudice nella scelta delle pene e nella determinazione dell’entità delle stesse. Così, per esempio, il giudice, nell’ infliggere una pena pecuniaria, determina i c.d. Tagessaetze (previsti, peraltro, anche dal codice penale austriaco), stimando il reddito netto del colpevole e potendo, a tal fine, spaziare tra un Euro e 5.000 Euro il giorno. Al giudice è concessa altresì la facoltà – se l’autore del reato, in conseguenza del fatto commesso, si è arricchito o ha tentato di arricchirsi – di infliggere, accanto alla pena detentiva, anche una pena pecuniaria non prevista – in via generale – per il tipo di reato per il quale vi è condanna.

Indice delle ampie facoltà discrezionali concesse al giudice, è anche quella di poter procedere all’ “Absehen von Strafe” (di cui si parlerà più ampiamente infra, ma che, sostanzialmente, si concreta in una condanna priva di effetti concreti) se l’ autore del reato ha risarcito – interamente o parzialmente – il danno arrecato alla parte lesa o – per lo meno - si è adoperato fattivamente in tal senso e se la pena detentiva, concretamente da infliggere, non supera il limite di un anno.

La discrezionalità del giudice è di un’ampiezza davvero straordinaria se si pone mente al fatto che, previa concessione delle attenuanti speciali (“besondere gesetzliche Milderungsgruende”), al posto dell’ergastolo può essere inflitta una pena detentiva anche di soli tre anni.

Va rilevato, però, che l’amplissima discrezionalità riconosciuta al giudice non sempre e non necessariamente si risolve in favore del colpevole in quanto del periodo di privazione della libertà subito per effetto dell’applicazione di una misura cautelare personale, comminata per il fatto per il quale vi è condanna, il giudice può non tenere conto affatto o soltanto in parte, valutato il comportamento dell’autore del reato, posteriormente alla commissione dello stesso (in proposito va però rilevato che la detenzione “ preventiva” (Untersuchungshaft), non può, di regola, superare i sei mesi e il provvedimento restrittivo deve essere annullato alla scadenza del termine semestrale, a meno che la corte d’appello (Oberlandesgericht) non disponga la prosecuzione della custodia cautelare, la quale, tuttavia, , in nessun caso, può superare un anno (anche per reati gravi) senza che sia intervenuta sentenza di condanna a pena detentiva o applicazione di una misura di sicurezza detentiva.

I Pene principali

A Pena detentiva

La pena detentiva minima è di un mese; quella massima, di anni quindici, fatta eccezione per la pena dell’ergastolo.

La pena detentiva inferiore ad un anno, viene calcolata a settimane o mesi interi; quella superiore ad un anno, a mesi od anni.

B Pena pecuniaria

La pena pecuniaria viene determinata in base a “Tagessaetze” che non possono essere inferiori a cinque e, di regola – salva espressa e motivata deroga da parte del giudice – superiore a trecentosessanta.

L’ ammontare del “ Tagessatz” viene determinato dal giudice tenendo conto delle condizioni personali ed economiche dello autore del reato. Di norma il giudice prende in considerazione il reddito netto che il condannato consegue – o conseguirebbe – in un giorno (nonché il suo stato patrimoniale in genere), ma con un limite minimo di un Euro e uno massimo di Euro 5.000. La determinazione del reddito e del patrimonio del condannato, avviene in base ad una stima sommaria.

Nel provvedimento di condanna devono essere indicati numero ed entità dei “Tagessaetze”.

C Pena pecuniaria e pena detentiva

Qualora l’autore del reato abbia tentato di conseguire o abbia effettivamente conseguito un’ utilità economica, il giudice, oltre alla pena detentiva, può infliggere anche una pena pecuniaria, se ciò – in considerazione delle condizioni personali ed economiche dello autore del reato – appare giustificato.

D Differimento e rateizzazione

Se il giudice – tenuto conto delle condizioni personali ed economiche del condannato – reputa che questi non sia in grado di pagare immediatamente la pena pecuniaria, può concedere un termine per il pagamento oppure la rateizzazione, la quale, però, può essere revocata se il condannato non paga anche una sola rata entro il termine fissato. La facoltà di concedere la rateizzazione, viene esercitata anche al fine di non pregiudicare la possibilità del risarcimento del danno da parte del condannato in favore della parte lesa.

E Pena sostitutiva di quella detentiva

Nel caso in cui il condannato non provvede al pagamento della pena pecuniaria, la stessa è sostituita dalla pena detentiva nel senso che un giorno di pena detentiva, equivale ad un “Tagessatz”.

II Pene accessorie

A Divieto di circolazione

Al condannato per un reato commesso in occasione od in relazione alla guida di un veicolo a motore ed in violazione agli obblighi inerenti alla stessa, ad una pena detentiva o pecuniaria, il giudice, per la durata minima di un mese e fino a quella massima di tre mesi, può vietare la guida di veicoli a motore di una determinata specie o di tutti i tipi.

Generalmente il divieto di guidare veicoli a motore è da infliggere nei casi di condanna per lesioni personali (o per danni di elevata entità a cose) se il reato è stato cagionato perché l’autore dello stesso era sotto l’effetto di sostanze alcoliche o di stupefacenti.

Il divieto di circolazione decorre dalla data di passaggio in giudicato della sentenza. Le abilitazioni alla guida rilasciate da autorità della Rep. Fed. Tedesca, vengono ritirate e conservate presso i competenti uffici. Ciò vale anche se la patente di guida è stata rilasciata da un’autorità di uno stato membro dell’U.E. se la persona, alla quale la patente è stata rilasciata, ha la sua residenza abituale nel territorio della Rep. Fed. Tedesca; se la patente è stata rilasciata da un’autorità di altri stati (vale a dire di stati extracomunitari), si procede all’annotazione – sulla patente di guida – del divieto di circolazione e della relativa durata.

B Divieto di ricoprire cariche pubbliche e perdita del diritto

di elettorato passivo e attivo

Il condannato per un delitto ad una pena detentiva non inferiore ad un anno, perde – per la durata di 5 anni – il diritto di ricoprire cariche pubbliche.

Per la durata da 2 a 5 anni, il condannato può anche essere privato del diritto di elettorato attivo.

La perdita del diritto di elettorato passivo e attivo, diventa definitiva con il passaggio in giudicato della sentenza di condanna e la sua operatività inizia dal giorno in cui la pena detentiva è stata espiata oppure è prescritta o stata condonata.

Qualora, oltre alla pena detentiva, sia stata comminata pure una misura di sicurezza detentiva (come, per esempio, il ricovero in una "Erziehungsanstalt" = casa di rieducazione), la decorrenza della perdita del diritto di elettorato attivo o passivo, inizia a decorrere al termine della suddetta misura.

Se l’esecuzione della pena (o della misura di sicurezza) – per intero o in parte – è stata sospesa, i divieti di cui sopra decorrono da quando hanno avuto termine i periodi di sospensione.

C Riacquisto dei diritti

Il condannato – con provvedimento del giudice – può riacquistare il diritto di elettorato passivo e attivo se:

1) è trascorsa metà del tempo per il quale la pena accessoria ha avuto applicazione ed

2) è da presumere che il condannato non commetta ulteriori reati dolosi.

III Determinazione della pena

a) Principi

Il grado di colpevolezza dell’autore di un reato costituisce la base per la determinazione dalla pena; a tal fine va altresì tenuto conto delle ripercussioni, sociali e personali, che la pena avrà sulla vita del condannato.

In sede di determinazione della pena, il giudice tiene debitamente conto delle circostanze favorevoli e sfavorevoli all’autore del reato; in particolare, a tal fine, il giudice prende in considerazione:

1) i motivi a delinquere e gli scopi perseguiti con la commissione del reato

2) l’intensità del dolo o il grado di colpa

3) le modalità dell’azione e le conseguenze del reato

4) la vita anteatta dell’autore del reato e le sue condizioni personali ed economiche

5) il comportamento successivo alla commissione del reato ed in particolare il suo adoperarsi per risarcire il danno cagionato o a raggiungere una transazione con la parte lesa.

b) Il risarcimento del danno e il c.d. “Taeter-Opfer- Ausgleich”

Se l’autore del reato, al fine di raggiungere una transazione con la parte lesa, ha risarcito – per intero o per la maggior parte – il danno cagionato alla parte lesa oppure si è attivato al fine di conseguire concretamente tale risultato, il giudice può diminuire la pena, concedendo le attenuanti speciali (“besondere gesetzliche Milderungsgruende “) oppure, se non è prevista una pena detentiva superiore ad un anno o una pena pecuniaria fino a 360 “Tagessaetze”, può “von Strafe absehen”

“L’Absehen von Strafe” è previsto dall’ art. 60 del codice penale tedesco e consente al giudice – per reati, per i quali non viene inflitta una pena superiore ad un anno di detenzione o una pena pecuniaria non superiore a 360 “Tagessaetze“ – di pronunciare condanna che poi non viene eseguita, se le conseguenze per l’imputato sarebbero particolarmente gravi e non proporzionate al fatto commesso.

c) Pena detentiva breve

Il giudice infligge una pena detentiva di entità inferiore a sei mesi soltanto quando sussistono particolari circostanze inerenti al reato o alla personalità del suo autore e qualora l’inflizione di una pena detentiva si riveli indispensabile ai fini della prevenzione speciale e generale.

d) Attenuanti generiche speciali

Le attenuanti generiche speciali hanno per effetto che:

1) invece dell’ergastolo, viene inflitta la pena detentiva non inferiore a tre anni;

2) la pena detentiva minima prevista nella misura di anni dieci, viene ridotta due anni,

quella di anni tre, a mesi sei

quella di un anno, a mesi tre.

Inoltre il giudice, concedendo le attenuanti generiche speciali, può infliggere la pena pecuniaria al posto di quella detentiva.

e) Computo delle pene

Se il colpevole, in relazione al fatto per il quale si procede, ha subito una misura cautelare personale oppure un’altra misura che lo ha privato della libertà personale, della stessa, di regola, si tiene conto ai fini dell’espiazione della pena detentiva.

Tuttavia il giudice, valutato il comportamento del colpevole successivo alla commissione del reato, può non tenere conto del periodo di tempo in cui il colpevole è stato privato della libertà personale oppure può tenerne conto soltanto in parte.

Qualora il condannato – per lo stesso fatto – sia stato condannato allo estero ed ivi abbia espiato la relativa pena, di tale periodo di detenzione, di regola, si tiene conto; tuttavia è salva la facoltà del giudice della Rep. Fed. Tedesca di non tenere conto del periodo di detenzione all’estero oppure tenerne conto soltanto in parte, valutato il comportamento post delictum del colpevole.

Ai fini del ragguaglio tra pena detentiva e pena pecuniaria, un giorno di pena detentiva equivale ad un “Tagessatz”.

Come il lettore di questo articolo ben presto si accorgerà, il codice penale tedesco è caratterizzato da un’amplissima discrezionalità del giudice nella scelta delle pene e nella determinazione dell’entità delle stesse. Così, per esempio, il giudice, nell’ infliggere una pena pecuniaria, determina i c.d. Tagessaetze (previsti, peraltro, anche dal codice penale austriaco), stimando il reddito netto del colpevole e potendo, a tal fine, spaziare tra un Euro e 5.000 Euro il giorno. Al giudice è concessa altresì la facoltà – se l’autore del reato, in conseguenza del fatto commesso, si è arricchito o ha tentato di arricchirsi – di infliggere, accanto alla pena detentiva, anche una pena pecuniaria non prevista – in via generale – per il tipo di reato per il quale vi è condanna.

Indice delle ampie facoltà discrezionali concesse al giudice, è anche quella di poter procedere all’ “Absehen von Strafe” (di cui si parlerà più ampiamente infra, ma che, sostanzialmente, si concreta in una condanna priva di effetti concreti) se l’ autore del reato ha risarcito – interamente o parzialmente – il danno arrecato alla parte lesa o – per lo meno - si è adoperato fattivamente in tal senso e se la pena detentiva, concretamente da infliggere, non supera il limite di un anno.

La discrezionalità del giudice è di un’ampiezza davvero straordinaria se si pone mente al fatto che, previa concessione delle attenuanti speciali (“besondere gesetzliche Milderungsgruende”), al posto dell’ergastolo può essere inflitta una pena detentiva anche di soli tre anni.

Va rilevato, però, che l’amplissima discrezionalità riconosciuta al giudice non sempre e non necessariamente si risolve in favore del colpevole in quanto del periodo di privazione della libertà subito per effetto dell’applicazione di una misura cautelare personale, comminata per il fatto per il quale vi è condanna, il giudice può non tenere conto affatto o soltanto in parte, valutato il comportamento dell’autore del reato, posteriormente alla commissione dello stesso (in proposito va però rilevato che la detenzione “ preventiva” (Untersuchungshaft), non può, di regola, superare i sei mesi e il provvedimento restrittivo deve essere annullato alla scadenza del termine semestrale, a meno che la corte d’appello (Oberlandesgericht) non disponga la prosecuzione della custodia cautelare, la quale, tuttavia, , in nessun caso, può superare un anno (anche per reati gravi) senza che sia intervenuta sentenza di condanna a pena detentiva o applicazione di una misura di sicurezza detentiva.

I Pene principali

A Pena detentiva

La pena detentiva minima è di un mese; quella massima, di anni quindici, fatta eccezione per la pena dell’ergastolo.

La pena detentiva inferiore ad un anno, viene calcolata a settimane o mesi interi; quella superiore ad un anno, a mesi od anni.

B Pena pecuniaria

La pena pecuniaria viene determinata in base a “Tagessaetze” che non possono essere inferiori a cinque e, di regola – salva espressa e motivata deroga da parte del giudice – superiore a trecentosessanta.

L’ ammontare del “ Tagessatz” viene determinato dal giudice tenendo conto delle condizioni personali ed economiche dello autore del reato. Di norma il giudice prende in considerazione il reddito netto che il condannato consegue – o conseguirebbe – in un giorno (nonché il suo stato patrimoniale in genere), ma con un limite minimo di un Euro e uno massimo di Euro 5.000. La determinazione del reddito e del patrimonio del condannato, avviene in base ad una stima sommaria.

Nel provvedimento di condanna devono essere indicati numero ed entità dei “Tagessaetze”.

C Pena pecuniaria e pena detentiva

Qualora l’autore del reato abbia tentato di conseguire o abbia effettivamente conseguito un’ utilità economica, il giudice, oltre alla pena detentiva, può infliggere anche una pena pecuniaria, se ciò – in considerazione delle condizioni personali ed economiche dello autore del reato – appare giustificato.

D Differimento e rateizzazione

Se il giudice – tenuto conto delle condizioni personali ed economiche del condannato – reputa che questi non sia in grado di pagare immediatamente la pena pecuniaria, può concedere un termine per il pagamento oppure la rateizzazione, la quale, però, può essere revocata se il condannato non paga anche una sola rata entro il termine fissato. La facoltà di concedere la rateizzazione, viene esercitata anche al fine di non pregiudicare la possibilità del risarcimento del danno da parte del condannato in favore della parte lesa.

E Pena sostitutiva di quella detentiva

Nel caso in cui il condannato non provvede al pagamento della pena pecuniaria, la stessa è sostituita dalla pena detentiva nel senso che un giorno di pena detentiva, equivale ad un “Tagessatz”.

II Pene accessorie

A Divieto di circolazione

Al condannato per un reato commesso in occasione od in relazione alla guida di un veicolo a motore ed in violazione agli obblighi inerenti alla stessa, ad una pena detentiva o pecuniaria, il giudice, per la durata minima di un mese e fino a quella massima di tre mesi, può vietare la guida di veicoli a motore di una determinata specie o di tutti i tipi.

Generalmente il divieto di guidare veicoli a motore è da infliggere nei casi di condanna per lesioni personali (o per danni di elevata entità a cose) se il reato è stato cagionato perché l’autore dello stesso era sotto l’effetto di sostanze alcoliche o di stupefacenti.

Il divieto di circolazione decorre dalla data di passaggio in giudicato della sentenza. Le abilitazioni alla guida rilasciate da autorità della Rep. Fed. Tedesca, vengono ritirate e conservate presso i competenti uffici. Ciò vale anche se la patente di guida è stata rilasciata da un’autorità di uno stato membro dell’U.E. se la persona, alla quale la patente è stata rilasciata, ha la sua residenza abituale nel territorio della Rep. Fed. Tedesca; se la patente è stata rilasciata da un’autorità di altri stati (vale a dire di stati extracomunitari), si procede all’annotazione – sulla patente di guida – del divieto di circolazione e della relativa durata.

B Divieto di ricoprire cariche pubbliche e perdita del diritto

di elettorato passivo e attivo

Il condannato per un delitto ad una pena detentiva non inferiore ad un anno, perde – per la durata di 5 anni – il diritto di ricoprire cariche pubbliche.

Per la durata da 2 a 5 anni, il condannato può anche essere privato del diritto di elettorato attivo.

La perdita del diritto di elettorato passivo e attivo, diventa definitiva con il passaggio in giudicato della sentenza di condanna e la sua operatività inizia dal giorno in cui la pena detentiva è stata espiata oppure è prescritta o stata condonata.

Qualora, oltre alla pena detentiva, sia stata comminata pure una misura di sicurezza detentiva (come, per esempio, il ricovero in una "Erziehungsanstalt" = casa di rieducazione), la decorrenza della perdita del diritto di elettorato attivo o passivo, inizia a decorrere al termine della suddetta misura.

Se l’esecuzione della pena (o della misura di sicurezza) – per intero o in parte – è stata sospesa, i divieti di cui sopra decorrono da quando hanno avuto termine i periodi di sospensione.

C Riacquisto dei diritti

Il condannato – con provvedimento del giudice – può riacquistare il diritto di elettorato passivo e attivo se:

1) è trascorsa metà del tempo per il quale la pena accessoria ha avuto applicazione ed

2) è da presumere che il condannato non commetta ulteriori reati dolosi.

III Determinazione della pena

a) Principi

Il grado di colpevolezza dell’autore di un reato costituisce la base per la determinazione dalla pena; a tal fine va altresì tenuto conto delle ripercussioni, sociali e personali, che la pena avrà sulla vita del condannato.

In sede di determinazione della pena, il giudice tiene debitamente conto delle circostanze favorevoli e sfavorevoli all’autore del reato; in particolare, a tal fine, il giudice prende in considerazione:

1) i motivi a delinquere e gli scopi perseguiti con la commissione del reato

2) l’intensità del dolo o il grado di colpa

3) le modalità dell’azione e le conseguenze del reato

4) la vita anteatta dell’autore del reato e le sue condizioni personali ed economiche

5) il comportamento successivo alla commissione del reato ed in particolare il suo adoperarsi per risarcire il danno cagionato o a raggiungere una transazione con la parte lesa.

b) Il risarcimento del danno e il c.d. “Taeter-Opfer- Ausgleich”

Se l’autore del reato, al fine di raggiungere una transazione con la parte lesa, ha risarcito – per intero o per la maggior parte – il danno cagionato alla parte lesa oppure si è attivato al fine di conseguire concretamente tale risultato, il giudice può diminuire la pena, concedendo le attenuanti speciali (“besondere gesetzliche Milderungsgruende “) oppure, se non è prevista una pena detentiva superiore ad un anno o una pena pecuniaria fino a 360 “Tagessaetze”, può “von Strafe absehen”

“L’Absehen von Strafe” è previsto dall’ art. 60 del codice penale tedesco e consente al giudice – per reati, per i quali non viene inflitta una pena superiore ad un anno di detenzione o una pena pecuniaria non superiore a 360 “Tagessaetze“ – di pronunciare condanna che poi non viene eseguita, se le conseguenze per l’imputato sarebbero particolarmente gravi e non proporzionate al fatto commesso.

c) Pena detentiva breve

Il giudice infligge una pena detentiva di entità inferiore a sei mesi soltanto quando sussistono particolari circostanze inerenti al reato o alla personalità del suo autore e qualora l’inflizione di una pena detentiva si riveli indispensabile ai fini della prevenzione speciale e generale.

d) Attenuanti generiche speciali

Le attenuanti generiche speciali hanno per effetto che:

1) invece dell’ergastolo, viene inflitta la pena detentiva non inferiore a tre anni;

2) la pena detentiva minima prevista nella misura di anni dieci, viene ridotta due anni,

quella di anni tre, a mesi sei

quella di un anno, a mesi tre.

Inoltre il giudice, concedendo le attenuanti generiche speciali, può infliggere la pena pecuniaria al posto di quella detentiva.

e) Computo delle pene

Se il colpevole, in relazione al fatto per il quale si procede, ha subito una misura cautelare personale oppure un’altra misura che lo ha privato della libertà personale, della stessa, di regola, si tiene conto ai fini dell’espiazione della pena detentiva.

Tuttavia il giudice, valutato il comportamento del colpevole successivo alla commissione del reato, può non tenere conto del periodo di tempo in cui il colpevole è stato privato della libertà personale oppure può tenerne conto soltanto in parte.

Qualora il condannato – per lo stesso fatto – sia stato condannato allo estero ed ivi abbia espiato la relativa pena, di tale periodo di detenzione, di regola, si tiene conto; tuttavia è salva la facoltà del giudice della Rep. Fed. Tedesca di non tenere conto del periodo di detenzione all’estero oppure tenerne conto soltanto in parte, valutato il comportamento post delictum del colpevole.

Ai fini del ragguaglio tra pena detentiva e pena pecuniaria, un giorno di pena detentiva equivale ad un “Tagessatz”.