Art. 61
Misure cautelari anteriori alla causa
1. In caso di eccezionale gravità e urgenza, tale da non consentire neppure la previa notificazione del ricorso e la domanda di misure cautelari provvisorie con decreto presidenziale, il soggetto legittimato al ricorso può proporre istanza per l’adozione delle misure interinali e provvisorie che appaiono indispensabili durante il tempo occorrente per la proposizione del ricorso di merito e della domanda cautelare in corso di causa.
2. L’istanza, notificata con le forme prescritte per la notificazione del ricorso, si propone al presidente del tribunale amministrativo regionale competente per il giudizio. Il presidente o un magistrato da lui delegato, accertato il perfezionamento della notificazione per i destinatari, provvede sull’istanza, sentite, ove necessario, le parti e omessa ogni altra formalità. La notificazione può essere effettuata dal difensore a mezzo fax. Qualora l’esigenza cautelare non consenta l’accertamento del perfezionamento delle notificazioni, per cause non imputabili al ricorrente, il presidente può comunque provvedere, fatto salvo il potere di revoca da esercitare nelle forme di cui all’articolo 56, comma 4, terzo e quarto periodo.
3. L’incompetenza del giudice è rilevabile d’ufficio.
4. Il decreto che rigetta l’istanza non è impugnabile; tuttavia la stessa può essere riproposta dopo l’inizio del giudizio di merito con le forme delle domande cautelari in corso di causa.
5. Il provvedimento di accoglimento è notificato dal richiedente alle altre parti entro il termine perentorio fissato dal giudice, non superiore a cinque giorni. Qualora dall’esecuzione del provvedimento cautelare emanato ai sensi del presente articolo derivino effetti irreversibili il presidente può disporre la prestazione di una cauzione, anche mediante fideiussione, cui subordinare la concessione della misura cautelare. Il provvedimento di accoglimento perde comunque effetto ove entro quindici giorni dalla sua emanazione non venga notificato il ricorso con la domanda cautelare ed esso non sia depositato nei successivi cinque giorni corredato da istanza di fissazione di udienza; in ogni caso la misura concessa ai sensi del presente articolo perde effetto con il decorso di sessanta giorni dalla sua emissione, dopo di che restano efficaci le sole misure cautelari che siano confermate o disposte in corso di causa. Il provvedimento di accoglimento non è appellabile ma, fino a quando conserva efficacia, è sempre revocabile o modificabile su istanza di parte previamente notificata. A quest’ultima si applica il comma 2.
6. Per l’attuazione del provvedimento cautelare e per la pronuncia in ordine alle spese si applicano le disposizioni sui provvedimenti cautelari in corso di causa.
7. Le disposizioni del presente articolo non si applicano ai giudizi in grado di appello.
Bibliografia. R. De Nictolis, Codice del Processo Amministrativo Commentato, IV ed., Wolters Kluver, 2017; F. Caringella e M. Giustiniani, Manuale del processo amministrativo, II ed., Dike, 2017; Quaranta e Lopilato, Il Processo amministrativo – commentario al Decreto Legislativo 104/2010, Giuffrè editore, 2011; R. Garofoli, Codice Amministrativo ragionato, VII edizione, Nel diritto editore, 2020; P.M. Zerman, La tutela cautelare nel codice del processo amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it, 2010; G. Castriota Scanderbeg, La pronuncia cautelare e l’immediatezza della tutela di merito, in www.giustizia-amministrativa.it, 2010.
Sommario. 1. I presupposti normativi.
1. I presupposti normativi
La previsione in commento conferisce all’interessato la possibilità, per comprovate esigenze di eccezionale gravita ed urgenza, di richiedere una misura cautelare ancor prima di procedere con la notifica del ricorso.
Per tale ragione, l’istituto non è applicabile dinanzi al Consiglio di Stato ed il provvedimento non è impugnabile.
L’istituto era stato introdotto, per la prima volta con l’articolo 245 del d.lvo 163/2006, in materia di contratti pubblici, per recepire l’articolo 2 della direttiva 89/665/CEE, il quale prevede che “Gli Stati membri provvedono affinché i provvedimenti presi in merito alle procedure di ricorso di cui all’articolo 1 prevedano i poteri che consentono di:
a) prendere con la massima sollecitudine e con procedura d’urgenza provvedimenti cautelari intesi a riparare la violazione denunciata o ad impedire che altri danni siano causati agli interessi coinvolti, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o a far sospendere la procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico o l’esecuzione di qualsiasi decisione presa dall’amministrazione aggiudicatrice”.
I presupposti di tale tipo di istanza sono:
- l’eccezionale gravità e urgenza, tale da non consentire neppure la previa notificazione del ricorso e la domanda di misure cautelari provvisorie con decreto presidenziale. Le ragioni dell’urgenza devono essere pertanto eccezionali e non soltanto di estrema gravità, così come previsto all’articolo 56 CPA;
- il contraddittorio, in quanto l’istanza deve essere notificata con le forme prescritte per la notificazione del ricorso. Il presidente o un magistrato da lui delegato, accertato il perfezionamento della notificazione per i destinatari, provvede sull’istanza, sentite, ove necessario, le parti e omessa ogni altra formalità. La notificazione può essere effettuata dal difensore a mezzo fax. Qualora l’esigenza cautelare non consenta l’accertamento del perfezionamento delle notificazioni, per cause non imputabili al ricorrente, il presidente può comunque provvedere;
- che il tribunale amministrativo regionale sia competente per il giudizio. L’istanza deve essere proposta al presidente del tribunale competente;
- fatto salvo il potere di revoca da esercitare nelle forme di cui all’articolo 56, comma 4, terzo e quarto periodo.
Per l’istanza non è previsto un contenuto particolare.
Il perfezionamento della notifica deve essere verificato. Qualora però l’esigenza cautelare non consenta l’accertamento del perfezionamento delle notificazioni, per cause non imputabili al ricorrente, il presidente può comunque provvedere.
Il giudice investito della domanda cautelare, quanto alla verifica della propria competenza, può:
1) ritenere la propria competenza e quindi decidere l’istanza cautelare;
2) non ritenere sussistente la propria competenza e procedere con l’indicazione del giudice competente con l’ordinanza con la quale declina la tutela cautelare;
3) ritenere la questione di competenza di non facile soluzione e procedere col sollevare regolamento di competenza al Consiglio di Stato, indicando il giudice ritenuto competente. Quest’ultimo giudice dovrà decidere l’istanza cautelare. Se all’esito del regolamento di competenza anche quest’ultimo dovesse essere dichiarato incompetente, la pronuncia perderà efficacia dopo 30 giorni dalla pubblicazione dell’ordinanza che regola la competenza.
Il punto di vista dell’Autore
La misura cautelare anteriore alla causa è, allo stato, uno strumento poco utilizzato.
I casi di ricorso a tale strumento sono effettivamente molto limitati, considerando che esiste già la possibilità di richiedere le misure cautelari monocratiche ex articolo 56 CPA
Appare inoltre un controsenso, rispetto ad una forma di tutela cautelare così anticipata, la previsione di una verifica completa del contraddittorio che di fatto rallenta l’ottenimento della misura cautelare e che potrebbe giungere in ritardo rispetto agli eccezionali e gravi eventi paventati dal ricorrente.