Art. 365 - Atti ai quali il difensore ha diritto di assistere senza avviso
1. Il pubblico ministero, quando procede al compimento di atti di perquisizione o sequestro, chiede alla persona sottoposta alle indagini, che sia presente, se è assistita da un difensore di fiducia e, qualora ne sia priva, designa un difensore di ufficio a norma dell’articolo 97 comma 3.
2. Il difensore ha facoltà di assistere al compimento dell’atto, fermo quanto previsto dall’articolo 249.
3. Si applicano le disposizioni dell’articolo 364 comma 7.
Rassegna giurisprudenziale
Atti ai quali il difensore ha diritto di assistere senza preavviso (art. 365)
In tema di guida in stato di ebbrezza, la violazione dell’obbligo di dare avviso, al conducente da sottoporre all’esame alcolimetrico, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, determina una nullità di ordine generale, deducibile nei termini di cui all’art. 182, comma 2; se si è proceduto a giudizio ordinario a seguito di opposizione a decreto penale, il momento entro il quale far valere la dedotta nullità va individuato nella presentazione dell’atto di opposizione al decreto penale di condanna» (Sez. 4, 22608/2017).
L’accertamento strumentale dello stato di ebbrezza attraverso alcoltest costituisce un atto urgente ed indifferibile riconducibile nella previsione dell’art. 354.
L’art. 356 dispone che il difensore della persona sottoposta ad indagini ha facoltà di assistere, senza diritto di essere previamente avvisato, all’espletamento degli atti urgenti ed indifferibili previsti dall’art. 354, fra i quali rientra, appunto, anche l’accertamento del tasso alcolemico attraverso etilometro.
L’art. 114 Att. dispone che, nel procedere al compimento di atti indicati dall’art. 356, ovvero, attraverso il richiamo all’art. 354 contenuto nell’art. 356 agli atti urgenti ed indifferibili, la PG avverte la persona sottoposta alle indagini, se presente, che ha facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia.
Dal combinato disposto di tali norme si ricava che la PG, quando procede, d’iniziativa, al compimento di taluna delle attività alle quali, a norma dell’art. 356, ha diritto di assistere, senza preavviso, il difensore della persona sottoposta a indagini, non ha, a differenza di quanto è previsto dall’art. 365 per il caso di perquisizioni e sequestri cui proceda il PM, l’obbligo di chiedere alla detta persona se sia o meno assistita da un difensore e di provvedere, in caso negativo, alla designazione di un difensore d’ufficio, ma ha soltanto l’obbligo, previsto dall’art. 114 Att., di avvisare la persona sottoposta a indagini, se presente, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia (Sez. 7, 25174/2017).
In tema di sequestro probatorio, l’obbligo di dare avviso all’indagato della facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia, ai sensi dell’art. 114 Att., sussiste solo in caso di sequestro eseguito su iniziativa della polizia giudiziaria e non anche in caso di sequestro delegato dal PM (o direttamente eseguito dal PM), poiché ai sensi dell’art. 365 il PM deve chiedere alla persona sottoposta alle indagini, che sia presente all’atto, se è assistita da un difensore di fiducia, e qualora ne sia priva, designare un difensore d’ufficio; viceversa la PG, quando procede, d’iniziativa, al compimento di taluna delle attività alle quali, a norma dell’art. 356, ha diritto di assistere, senza preavviso, il difensore della persona sottoposta a indagini, non ha, a differenza di quanto è previsto dall’art. 365 per il caso di perquisizioni e sequestri cui proceda il PM, l’obbligo di chiedere alla detta persona se sia o meno assistita da un difensore e di provvedere, in caso negativo, alla designazione di un difensore d’ufficio, ma ha soltanto l’obbligo, previsto dall’art. 114 Att., di avvisare la persona sottoposta a indagini, se presente, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia (Sez. 3, 31834/2018).