Criteri Tipici e Critici della Tutela Sanitaria Universalistica ex art.35 TFUE e Sviluppi Ordinamentali virtuosi nei Diritti Umani ed Economici Fondamentali

Criteri Tipici e Critici della Tutela Sanitaria Universalistica ex art.35 TFUE e Sviluppi Ordinamentali virtuosi nei Diritti Umani ed Economici Fondamentali

Le attuali trasformazioni umanitarie, scientifiche, geopolitiche e socio-economiche mostrano come sia necessario per una più effettiva tutela dei diritti umani uno sviluppo evolutivo del sistema sanitario.

Ciò diviene particolarmente interessante soprattutto se associato all’ambito dei flussi migratori in cui ritroviamo soggetti deboli internazionalmente riconosciuti.

Occorrerebbe a tal proposito adeguare, sia a livello “macro”, ovvero nell'ordinamento comune UE, sia a livello “micro”, ovvero all'interno degli Stati nelle discipline statali e regionali interne, l'effettività ed eguaglianza di trattamenti e prestazioni sanitarie.

Si renderebbe necessaria in tal caso la creazione di una nuova disciplina costituzionale sull'efficienza/efficacia delle nuove prestazioni sanitarie più orientata al principio di globalità delle prestazioni.

Tale principio permetterebbe di includere le prestazioni di medicina preventiva nella cornice di un nuovo quadro di adeguatezza e proporzionalità del diritto alla salute (ex art . 32 cost.).

Attraverso una nuova interpretazione inclusiva ed estensiva del diritto-dovere alla salute ex art. 35 TFUE aperta anche alla protezione “Universale” del bene collettivo salute diverrebbe necessaria l’evoluzione della funzione pubblica interna ex art. 32 cost. in nuove forme di “garanzie guida” che assicurino, da una parte, un più elevato livello di protezione della salute in termini neogiuridici “Universalistici”, e dall’altra, una più libera circolazione del paziente secondo quanto stabilito, sia, dal principio guida dell'art. 114 TFUE, sia, dalla disciplina sociale e universale di cura dei pazienti di cui alla direttiva UE 2011/24/UE.

Questo fondamentale impianto normativo costruito su duplici garanzie costituzionali e con risvolti amministrativi e di assistenza sanitaria può essere creato mediante la lettura interpretativa inequivoca dell'art. 32 cost. che prevede dei principi base posti a fondamento del servizio sanitario ovvero:

a)la Globalità delle prestazioni Sanitarie;

b)l'Universalità dei destinatari;

c)l'Eguaglianza dei Trattamenti Sanitari.

La categoria dei diritti sociali relativi alla salute, essendo un bene pubblico di carattere collettivo, dovrebbero estendersi sul piano costituzionale dalla sfera originaria di tutela della gratuità delle cure legate all'indigenza al concetto giuridico universale finalizzato a dare piena esigibilità ai LEA (livelli essenziali di assistenza sanitaria) ovvero dovrebbero aprirsi alla necessità di implementare a livello economico quelle garanzie basate sulle c.d. “determinanti sociali” allocando al bene collettivo salute effettive garanzie in modo da creare modelli di protezione “multilivello” in primis nei LEA.

Il sistema sanitario legato a tali più evolute sfere di tutela effettiva ed universale del diritto-dovere alla salute non può più essere pensato quindi come finalizzato solo alla istituzione di ospedali e case di comunità frutto della nuova missione 6 del PNRR (componente 1/1.1.3), deve essere, invece, necessariamente visto come una crescita strutturale dei sistemi sanitari prendendo spunto dalla cooperazione internazionale in materia e in modo specifico dal settore di medicina preventiva divenuto il centro nevralgico di sviluppo delle nuove cure multilivello in tempo di crisi epidemiche climatiche e socioeconomiche e a tutte le tipologie di cura anche più specialistiche di assistenza sanitaria diretta e sociosanitaria.

L’effettività dei LEA, dovrebbe esplicarsi in una nuova legalità costituzionale e multilivello all'interno dei rapporti di leale collaborazione sia tra Stato ed Istituzioni UE che tra Stato e Regioni.

Da qui è possibile generare una rinnovata disciplina comune in grado di recepire l'appropriatezza in divenire delle prestazioni sanitarie incluse nei LEA per far fronte all'inarrestabile progresso scientifico e tecnologico in atto, secondo rinnovate garanzie d'accesso uniforme alle prestazioni sanitarie “innovative”.

In questa nuova dimensione “diritto - tutele” con effetti multilivello e multidisciplinari a portata “Universalistica” dati dallo sviluppo dei principi guida di cui all’art.35 TFUE è necessario prevedere l’adeguamento di principi e criteri base relativi alla ragionevolezza costituzionale di tutela sanitaria effettiva che inerisce alle attuali crisi climatiche e socioeconomiche internazionali.

Il ruolo cooperativo multilivello deve essere recepito non solo per la più ampia tutela dei soggetti deboli, ma anche per l’armonizzazione ed uniformazione della tutela civilistica e contrattuale estesa anche all’ambito economico-finanziario nei confronti delle innovazioni etiche e scientifiche apportate dall'uso virtuoso delle intelligenze artificiali.

La tutela dei diritti fondamentali ed in particolare di quelli sanitari deve partire dalla fondamentale approvazione della Carta etica del 2018 sull’utilizzo dell’intelligenza artificiale da parte dell’UE.

I cinque principi della Carta etica 2018 sull’IA sono rispettivamente:

- principio del rispetto dei diritti fondamentali finalizzato ad assicurare l’elaborazione e l’attuazione di strumenti e servizi di intelligenza artificiale compatibili con i diritti fondamentali;

- principio di non-discriminazione finalizzato a prevenire specificamente lo sviluppo o l’intensificazione di discriminazioni tra persone o gruppi di persone;

- principio di qualità e sicurezza in ordine al trattamento di decisioni e dati giudiziari al fine di utilizzare fonti certificate e dati intangibili con modelli elaborati multidisciplinarmente, in un ambiente tecnologico sicuro;

- principio di trasparenza, imparzialità ed equità finalizzato a rendere le metodologie di trattamento dei dati accessibili e comprensibili e autorizzare verifiche esterne;

- principio “del controllo da parte dell’utilizzatore” al fine di precludere un approccio prescrittivo e assicurare che gli utilizzatori siano attori informati e abbiano il controllo delle loro scelte.

Nascono, di conseguenza, in campo propriamente scientifico, dei limiti assai “critici” sulla portata universalistica dell’art.35 TFUE da intendersi dal punto di vista giuridico sotto il profilo della funzione pubblica derivata e da estendersi anche all’uso dell’IA che pone enormi interrogativi neogiuridici e neo costituzionali sulla sua portata invasiva in termini anche di personalità giuridica, che pericolosamente, una parte minoritaria della dottrina giuridica sociale moderna, vorrebbe intendere quale nuova sfera soggettiva di diritti ed interessi giuridicamente rilevanti.

Nell’autunno 2020 la Comunità Europea ha emanato una risoluzione riguardante proprio gli aspetti etici e giuridici dell'intelligenza Artificiale con un'allegata proposta di Regolamento e connessa proposta di testo riguardante la responsabilità civile derivata dall’IA.

È emerso come sia assolutamente necessario regolamentare l’aspetto giuridico ed etico dei derivati profili penali ovvero le problematiche legate all’attribuzione della Responsabilità Penale per reati che coinvolgono l’IA.

Tali nuove caratteristiche, come è facilmente intuibile, mettono in crisi gli attuali modelli di responsabilità, in particolare quelli che si basano sul criterio di imputazione della colpa e sull’individuazione della stessa ai fini di responsabilità e risarcitori.

Non essendo individuabile il momento dell’errore o del difetto, a seconda del tipo di responsabilità che si ha intenzione di contestare non c’è modo di rinvenire il nesso tra fatto e danno, nesso in assenza del quale il danno medesimo non può essere risarcito.

L'IA sta, comunque, determinando un fondamentale “snellimento democratico” delle attività e funzioni afferenti il servizio sanitario rendendo così più “giustiziabile” il diritto-dovere alla salute, evolvendo, da un lato, sul piano normativo il concetto costituzionale dal postulato dell'art. 32 Cost. a quello dell'art. 35 TFUE per una Protezione a carattere Universale ed inderogabile e, dall’altro, sul piano più concreto sta stistematizzando la creazione di un servizio digitalizzato per il paziente e la messa a punto di nuove cure diagnostiche personalizzate e di precisione, anche a livello di medicina preventiva.

La sfida che l’IA ci propone è sicuramente quella di implementare amministrativamente e soprattutto economicamente la funzione basilare di “allocazione globale delle risorse sanitarie”, concetto guida di ogni “governance pubblica” data la natura multilivello della prestazione sanitaria tenuta a prevenire i rischi di sistema economico quali: inflazione, deficit e perdite di bilancio pubblico.

Da qui la necessità di creare anche algoritmi sanitari uniformi che correggano di continuo le criticità sempre nuove dei LEA in accordo con la privacy e il diritto al consenso espresso del paziente soggetto a continui rischi di gestione contrattuale sanitaria.

Si delinea, pertanto, un fenomeno giuridico neocostituzionale a rilievo comunitario ed internazionale di “espansione ordinamentale” degli effetti macro e micro della portata giuridica sia socio economica che scientifico-evolutiva.

Si è precedentemente parlato del caso relativo agli effetti benefici dell’uso dell’IA in chiave di governance pubblica sanitaria, delle nuove Tutele e delle Protezioni “Universalistiche” derivate dal suindicato e fondamentale art.35 TFUE.

L’effetto principale è dato da nuove forme sostanziali e processuali di tutele espansive dei diritti umani fondamentali, ovvero di tutti quei diritti che, per definizione, appartengono alla condizione umana e quindi esistono ancor prima della società e dello Stato.

Tale pre-esistenza dovrebbe determinarne una tutela “omogenea” e di tipo assoluto a prescindere dal contesto e dalla situazione.

Una prima espansione c.d. “ordinamentale” della tutela universalistica deve pensarsi con riguardo all’effettività dei livelli di tutela e giustiziabilità dell’eguaglianza sostanziale, ex art.3 cost.comma 2 e del postulato alla base dell’assolutezza dei diritti da eseguire nelle diverse fattispecie in modo appunto uniforme in collegamento con il diritto al Legittimo Affidamento di stampo comunitario.

Un ulteriore sviluppo dovrebbe ascriversi al diritto-dovere alla Dignità Professionale ex art.36 cost, ai fini dell’espansione dei regimi di tutela in termini sia egualitari che di valorizzazione crescente del diritto dovere al Lavoro più qualificato professionalmente e senza alcuna discriminazione o impendimento di sorta e finalizzato alla c.d. uniformità delle tutele del diritto-dovere al lavoro universalmente riconosciuto oltrechè economicamente valido ed equo e non semplicemente basato sulla sufficienza economica del regime familiare.

È comprensibile come un’evoluzione universale del reddito basato sul concetto di lavoro professionalmente soddisfacente sia in grado di determinare, in ogni caso, una crescita umana della persona.

Allo stesso modo anche l’art.97 cost. accompagnato dall’art.5 TFUE (Buon Andamento e Trasparenza Amministrativa) dovrebbe creare le basi per nuove garanzie di tutela multilivello non solo nell’ambito dell’efficacia amministrativa ma anche in quello della tutela sempre prevalente dei diritti della persona nell’ambito del procedimento amministrativo garantendo uniformità ed omogeneità il c.d. concetto e principio comunitario del Diritto ad una Buona Amministrazion “Good Administration Right”.

Fondamentale l’espansione ordinamentale della clausola guida del diritto-dovere alla Solidarietà sociale ed economica (ex art.2 Cost), da ricollocarsi secondo nuovi valori NeoCostituzionali fra cui in primis la Coesione Economica e Sociale, ai fini di una tutela prioritaria dei nuovi diritti della persona nella dimensione universalistica del diritto e dell’economia applicata allo stesso.

Sono, infine, da annoverarsi in tale processo di tutela universalistica, la Parità di Genere e la Libertà Economica ex art.41 cost. ambiti in cui si auspicano effettività e sviluppo concreto dei principi contenuti nelle Convenzioni Internazionali quali fonti legislative e normative attualmente subordinate a quelle statali.

 

Il diritto alla salute a portata ”universalistica” ex art. 35 TFUE declinato al femminile

In ambito internazionale ritroviamo molte disposizioni e riferimenti specifici al diritto alla salute.

In particolare la portata universalistica ex art.35 TFUE determina una serie di nuovi principi declinabili in nuovi Diritti Umani Fondamentali che comportano un'evoluzione giuridica, sociale ed economica dello status femminile e della parità di genere che si auspica possa essere tutelabile in modo omogeneo e diffuso in tutti gli ordinamenti pubblici e privati e in plurimi settori.

La Dichiarazione Universale dei Diritti umani del 1948 all’art.3 stabilisce che: “Ogni individuo ha diritto alla vita, alla libertà ed alla sicurezza della propria persona.”. Questa disposizione è completata dall’art.25 che chiarisce: “Ogni individuo ha diritto ad un tenore di vita sufficiente a garantire la salute e il benessere proprio e della sua famiglia, con particolare riguardo all’alimentazione, al vestiario, all’abitazione, e alle cure mediche e ai servizi sociali necessari”.

Nella Convenzione Americana sui diritti umani conosciuta anche come Patto di San José di Costarica del 1969 all’art. 4 co.1 si legge: “1. Ogni persona ha diritto al rispetto della propria vita. Tale diritto è protetto dalla legge e, in generale, dal momento del concepimento. Nessuno sarà arbitrariamente privato della vita”.

Nel Patto Internazionale dei Diritti civili e politici del 1966 l’art. 6 co. 1 chiarisce che: “Il diritto alla vita è inerente alla persona umana. Questo diritto deve essere protetto dalla legge. Nessuno può essere arbitrariamente privato della vita”.

La Convenzione internazionale sull’eliminazione di ogni forma di discriminazione razziale del 1965 precisa invece all’art.5 lettera e co. IV che: “ogni individuo debba godere del diritto alla sanità, alle cure mediche, alla previdenza sociale ed ai servizi sociali”.

Nella Dichiarazione Americana dei diritti e dei doveri dell’uomo all’art. 1 si legge: “Ogni essere umano ha diritto alla vita, alla libertà e alla sicurezza della sua persona “ ed è accompagnato dall’art.11: “Ogni persona ha il diritto alla conservazione della sua salute attraverso misure sanitarie e sociali in materia di cibo, vestiario, alloggio e cure mediche, nella misura consentita dalle risorse pubbliche e comunitarie”.

Nelle Convenzioni in materia di eliminazione di ogni forma di discriminazione nei confronti delle donne e in quella relativa ai Diritti del fanciullo si possono leggere disposizioni più specifiche quali: “il diritto alla tutela della salute ed alla sicurezza delle condizioni di lavoro, inclusa la tutela della funzione riproduttiva” e “a) diminuire la mortalità tra i lattanti ed i fanciulli; b) assicurare a tutti i minori l’assistenza medica e le cure sanitarie necessarie, con particolare attenzione per lo sviluppo delle cure sanitarie primarie; c) lottare contro la malattia e la malnutrizione, anche nell’ambito delle cure sanitarie primarie, in particolare mediante l’utilizzazione di tecniche agevolmente disponibili e la fornitura di alimenti nutritivi e di acqua potabile, tenendo conto dei pericoli e dei rischi di inquinamento dell’ambiente naturale; d) garantire alle madri adeguate cure prenatali e postnatali; e) fare in modo che tutti i gruppi della società, in particolare i genitori ed i minori, ricevano informazioni sulla salute e sulla nutrizione del minore, sui vantaggi dell’allattamento al seno, sull’igiene e sulla salubrità dell’ambiente e sulla prevenzione degli incidenti e beneficino di un aiuto che consenta loro di mettere in pratica tali informazioni; f) sviluppare le cure sanitarie preventive, i consigli ai genitori e l’educazione ed i servizi in materia di pianificazione familiare. 3.Gli Stati parti adottano ogni misura efficace atta ad abolire le pratiche tradizionali pregiudizievoli per la salute dei minori”.

Fra le disposizioni più complete in materia di diritto alla salute vi è quella contenuta nel Patto per i Diritti Economici, Sociali e Culturali. Qui, infatti, il diritto alla salute è associato ad un benessere fisico, mentale e socioeconomico.

È chiaro che l’inserimento dell’aspetto socioeconomico abbia una straordinaria rilevanza poiché in assenza di esso è possibile che si generino tutta una serie di condizioni in grado di determinare stati malsani in contrasto con il diritto alla salute.

Il diritto alla salute è fra quei diritti che vengono anche definiti come “effettivi” ovvero quei diritti a cui lo Stato deve garantire affermazione utilizzando tutte le misure necessarie.

Sicuramente fra i temi di maggior rilevanza ricompresi all’interno della sfera del diritto alla salute vi è l’accessibilità alle cure basilari.

Ovviamente questo tipo di cure contribuiscono al benessere dell’individuo e quindi al suo stato di salute.

Nel caso specifico del diritto alla salute applicato alla sfera femminile ritroviamo tutta una serie di disposizioni specifiche che pongono in relazione il diritto alla salute con il benessere sessuale e riproduttivo.

Proprio in considerazione della tutela omogenea a cui si era accennato precedentemente relativamente a quelli che vengono considerati diritti umani fondamentali si può dire che nel caso specifico del benessere sessuale e riproduttivo questo non accada e, malgrado le disposizioni in materia già precedentemente enunciate, gli Stati si comportino in maniera variegata e poco uniforme.

Dubravka Šimonović, Relatore speciale delle Nazioni Unite sulla violenza contro le donne nel Rapporto annuale del 2019 ha evidenziato come siano da considerarsi nell’alveo della violenza di genere tutte quelle violazioni perpetrate in ambito ostetrico e presso i servizi di salute riproduttiva. Il tema è di grande rilevanza se pensiamo al fatto che l’estrema vulnerabilità della donna in quella fase specifica e particolare della vita la induca ad essere estremamente fragile cosa questa che comporta due livelli di violenza: fisica e psicologica.

Ulteriore aggravante è data dal fatto che la violenza sia duplice e, da un lato, diretta ovvero quella nei confronti della donna e, dall’altro, indiretta ovvero quella nei confronti del feto.

La tematica è complessa e richiede ulteriori approfondimenti che non potranno essere trattati tutti in questa sede.

Ci si riferisce in particolare: alla protezione dalle sterilizzazioni forzate (si veda il più recente caso delle donne Inuit contro la Danimarca), all’interruzione volontaria della gravidanza, alla maternità surrogata e a molte altre fattispecie ricollegabili a questo ambito.

Quel che è certo, però, è che gravino sugli Stati obblighi positivi sulla necessità di strutturare servizi sanitari “a portata di donne”.