Il potere di grazia in Austria

L’art. 65 del Bundesverfassungsgesetz (B-VG) prevede, tra le attribuzioni del Capo dello Stato, anche (comma 2°, lett. c) la concessione della Begnadigung, la Milderung ed Umwandlung gerichtlich ausgesprochener Strafen, la Nachsicht von Rechtsfolgen e la Tilgung von Verurteilungen im Gnadenwege nonché la Niederschlagung eines strafrechtlichen Verfahrens bei von Amts wegen zu verfolgenden strafbaren Handlungen. Vedremo di seguito in che cosa vengono a concretarsi queste “prerogative” dello Staatsoberhaupt e quale ne è l’iter procedurale da seguire. Preliminarmente l’esposizione sarà limitata al potere di grazia.

II

Questo potere del Capo dello Stato viene indicato con le espressioni Gnadenakt, Begnadigungsrecht, Gnadenerweis, Gnadenerlass e Gnadenrecht, anche se quest’ultima espressione appare non del tutto appropriata, in quanto la dottrina largamente prevalente è concorde nel ritenere che il richiedente la grazia, allo stato attuale della normativa, non ha un diritto vero e proprio (“es besteht kein Rechtanspruch”), ma soltanto il diritto che l’istanza di grazia venga esaminata e valutata. Contro le decisioni sulle istanze di grazia è escluso ogni “Rechtsmittel”.

III

La Gnadenbefugnis è un retaggio medievale e risale ad un epoca, nella quale il monarca aveva anche il privilegio di “annullare” pronunzie giudiziali, sostituendo il Recht con la Gnade (si parlava di Gnade vor Recht). Dopo l’emanazione della Costituzione, la Gnadenbefugnis era prevista dall’art. 13 dello StGG (Staatsgrundgesetz) über die richterliche Gewalt del 1867 che attribuiva all’imperatore non soltanto il diritto di amnistia, ma anche quello di condonare o ridurre pene, anche accessorie, inflitte da autorità giudiziarie. Inoltre Il codice di procedura penale del 1873 (§ 2, c. 4°) attribuiva all’imperatore l’Abolitionsrecht, detto anche Niederschlagungsrecht; vedremo, di seguito, in ulteriore prosieguo di quest’articolo, in che cosa consiste questa prerogativa oggi.

Dopo la 1° guerra mondiale si ebbe uno “splitting” di queste prerogative già spettanti al monarca, nel senso che la facoltà di concedere amnistie, veniva attribuita alla Nationalversammlung (Parlamento) e la Gnadenbefugnis allo Staatsrat. È stato detto che in tal modo si è compiuto un ulteriore passo in avanti nella Verrechtlichung der Gnadenbefugnis che originariamente trovava il suo fondamento nel fatto che l’imperatore, a capo, anche, del potere giudiziario, aveva il diritto di procedere all’avocazione dei procedimenti e di sostituire le decisioni giudiziali con decisioni proprie.

Questo potere del monarca veniva giustificato, asserendo che si trattava di un Rechtsschutzinstrument (strumento per la tutela del diritto), al quale si faceva ricorso nei casi in cui pronunzie delle autorità giudiziarie, pur corrette dal punto di vista formale, costituivano un «materielles Unrecht im Gewande eines formellen Rechtes». Viene in mente un celebre Ausspruch di Kant che aveva affermato: «Recht ist nicht alles, aber ohne Recht ist alles nichts» e il broccardo latino: «Summum ius, summa iniuria». Si è parlato anche di «nicht behebbaren Härten eines Urteils auf dem Rechtswege», alle quali si tende ad ovviare aus Gründen der Billigkeit (per ragioni di equità), realizzando la Einzelgerechtigkeit, la einzelbezogene Ergebniskorrektur. Si riteneva che la Billigkeit im Einzelfall giustificasse questo “intervento” – indubbiamente pesante – nei poteri dell’autorità giudiziaria e si faceva appello alla Individualgerechtigkeit im Einzelfall.

IV

Tutte le riserve che sono state avanzate contro argomentazioni del genere – principalmente la violazione di principi fondamentali sanciti dagli ordinamenti costituzionali moderni ed in particolare di quello della divisione dei poteri, non hanno condotto finora all’abolizione della Gnadenbefugnis, che viene vista come una verfassungsrechtliche Korrekturmöglichkeit des Strafverfahrens bzw. des Strafrechtes. Le critiche contro la Gnadenbefugnis (che è stata definita anche come außerordentlicher Rechtsbehelf), si basano anche su un altro principio fondamentale contenuto nella Costituzione federale, quello dell’uguaglianza, nel senso che chi non ha la fortuna di veder accolto il Gnadengesuch, deve scontare la pena, mentre chi ottiene il Gnadenerweis, ne va esente o la sua pena va ridotta oppure certe pene accessorie non trovano applicazione o vengono abbreviate.

V

Una tesi – che, per la verità, ha trovato pochi sostenitori – è quella secondo la quale l’esercizio della Gnadenbefugnis potrebbe contrastare con il c.d. Willkürverbot sancito dall’art. 7 dello StGG. La dottrina tedesca recente ha giustificato la Gnadenbefugnis con l’opportunità di prevenire o mitigare Härten von strafgessetzlichen Entscheidungen (ed il Gnadenakt, secondo questa dottrina, non avrebbe rechtlichen Charakter).

Quanto tempo il Capo dello Stato austriaco potrà ancora mantenere la sua prerogativa in materia di Gnadenerweis, (che costituirebbe una Ergänzung der formellen Rechtsstaatlichkeit durch die materielle Gerechtigkeit im Einzelfall), è difficile dire in quanto le critiche contro questo potere dello Staatsoberhaupt, negli ultimi anni, hanno registrato un considerevole aumento. Significative sono anche le Parlamentsanfragen fatte in merito all’esercizio di questo potere ed in ordine alle modalità di esso. Non privo di rilevanza è pure una dichiarazione resa da un giudice (che ricopriva una funzione apicale) della Corte costituzionale austriaca, secondo la quale la Gnadenbefugnis non dovrebbe esistere in un ordinamento costituzionale moderno.

Le critiche contro la Gnadenbefugnis del Capo dello Stato trovano – forse – origine anche nel fatto che allo Staatsoberhaupt, oltre alla Gnadenbefugnis, spetta anche l’Abolitionsrecht che si concreta nel potere del Capo dello Stato di ordinare che per un determinato reato, per il qual è indagata una persona, l’azione penale non deve essere proseguita; si tratta della c.d. Niederschlagung, la quale, indubbiamente, costituisce un intervento ancora più evidente nella giurisdizione penale. Vedremo per quanto tempo ancora “resisterà” questa prerogativa dello Staatsoberhaupt.

VI

È stato detto che, prevedendo, tra le attribuzioni del Capo dello Stato, la facoltà di concedere la grazia, la Cost. feder. consente al richiedente, una volta concluso – definitivamente e nel pieno rispetto dei canoni procedurali previsti dal codice di rito – l’iter giudiziario, di ricorrere contro una condanna (o anche soltanto una Nebenfolge della medesima) formalmente corretta, ma sostanzialmente ingiusta o comunque iniqua (p. es. perché ”unverhältmäßig”). In tal modo si realizzerebbe la c.d. Individualgerechtigkeit im Einzelfall e si consentirebbe una verfassungsrechtliche Korrekturmöglichkeit del procedimento giudiziario.

Nel contempo però, secondo alcuni, si ha una vera e propria Unterwanderung des Rechtsstaatlichkeitsgebot e una bedenkliche Überschneidung von Justiz und Verwaltung; verrebbe violato il Willkürverbot (art. 7 StGG).

VII

Il Capo dello Stato può esercitare la Gnadenbefugnis – a seguito di istanza o anche d’ufficio – in caso di condanna per una Justizstrafsache, emessa cioè da uno degli organi giudiziari previsti dall’art. 83 Cost. fed. che rinvia ad apposite leggi federali. Sono pertanto escluse le pronunzie emesse a conclusione di un Verwaltungsstrafverfahren. L’iter procedurale per ottenere la grazia è disciplinato dai §§ 507 e segg. StPO (cpp).

L’istanza intesa ad ottenere la grazia (Gnadengesuch, per il quale non sono prescritti requisiti formali particolari, fatta eccezione per l’indicazione esatta delle complete generalità, del domicilio, dell’autorità giudiziaria che ha inflitta la condanna, della data e dell’Aktenzeichen del procedimento) può essere proposta dallo stesso condannato o da altra persona. Di solito viene inoltrata direttamente al Capo dello Stato o al ministero della Giustizia, ma può anche esser depositata presso un ufficio giudiziario o consegnata al direttore della Justizanstalt; in questi casi è prescritta la trasmissione immediata al ministero della Giustizia. Il Gnadengesuch deve contenere, oltre ai requisiti sopra indicati, anche i motivi a sostegno dello stesso (si parla in proposito dei c.d. Gnadengründe che sono a loro volta rilevanti al fine di valutare la sussistenza della c.d. Gnadenwürdigkeit, vale a dire se il richiedente è degno di ottenere la grazia). A tal fine è in facoltà del ministero della Giustizia di richiedere una Stellungnahme al PM o all’autorità giudiziaria che ha pronunziata la condanna. Può anche richiedere informazioni tramite organi di polizia. In tale sede deve essere osservata la normativa dettata dal Verwaltungsverfahrensgesetz del 1991 in quanto compatibile e il richiedente la grazia ha diritto di avere accesso alla documentazione raccolta nell’ambito di quest’attività informativa.

VIII

La proposizione del Gnadengesuch non ha effetto sospensivo (§ 510, 1°c., StPO); tuttavia il Capo dello Stato, su proposta del Governo o del ministro delegato, può disporre la sospensione dell’esecuzione della pena. Il provvedimento di sospensione deve essere comunicato dal ministero della Giustizia al condannato, al richiedente la grazia, se persona diversa dal condannato, all’autorità giudiziaria che ha emesso il provvedimento di 1° grado.

La sospensione perde efficacia, non appena la comunicazione del rigetto del Gnadengesuch è pervenuta all’autorità giudiziaria di 1° grado; in ogni caso, una volta trascorsi sei mesi dalla predetta comunicazione, a meno che il Capo dello Stato non disponga una nuova sospensione. Il provvedimento di concessione della grazia del Capo dello Stato deve essere comunicato dal ministero della Giustizia, al richiedente, al condannato, all’autorità giudiziaria di 1° grado e alla Bundespolizeidirektion Wien; inoltre al direttore dello stabilimento penitenziario, se il condannato è ivi ristretto. Qualora il Gnadengesuch non venga accolto, il ministero della Giustizia da comunicazione al condannato, a colui che ha fatto la richiesta di grazia e all’autorità giudiziaria che ha emesso il provvedimento di 1° grado.

IX

Come accennato nella parte introduttiva di questo articolo, per effetto della concessione della grazia (Gnadenerweis), può essere non soltanto condonata l’intera pena inflitta dall’autorità giudiziaria, ma la stessa può anche essere ridotta, commutata in una specie diversa o meno grave; essa tuttavia rimane pur sempre equiparata ad una pena comminata dall’autorità giudiziaria (§ 512 StPO).

I provvedimenti con i quali viene disposta l’esecuzione delle pene commutate, vanno comunicati anch’essi al giudice che ha emesso la sentenza di 1° grado.

La concessione della Begnadigung è esclusa se il condannato è un entwöhnubgsbedürftiger Rechtsbrecher, oppure si tratta di un gefährlichen Rückfalltäter (recidivo pericoloso). È stato detto che in materia di violazione della legislazione sugli stupefacenti, sussisterebbe un Pauschalhindernis per l’accoglimento dell’istanza di grazia. I provvedimenti di rigetto dell’istanza di grazia non sono in alcun modo impugnabili (non sono “justiziabel”), né dinanzi all’autorità giudiziaria ordinaria, né davanti ad altra giurisdizione. C’è chi sostiene addirittura che il Gnadenakt hat keinen rechtlichen Charakter; tesi che appare infondata, almeno dal punto di vista del diritto sostanziale.

X

La maggior parte dei Gnadengesuche viene proposta al fine di ottenere una vorzeitige Beendigung der Tilgungsfrist. Per Tilgung, nel diritto penale austriaco, si intende un istituto, per effetto del quale – trascorso un determinato periodo di tempo (che varia anche secondo la gravità ed il genere del reato, per il quale vi è stata condanna) – vengono meno tutte le conseguenze negative inerenti ad un a condanna.

La Tilgungsfrist è di:

Sono escluse dalla Tilgung le condanne all’ergastolo, quelle ad una pena detentiva superiore a 5 anni e quelle con le quali è stato inflitto il Tätigkeitsverbot (divieto di esercizio di una professione).

La Tilgungsfrist inizia a decorrere dopo l’esecuzione delle pene detentive e pecuniarie oppure dopo che esse si sono estinte. In caso di bedingter Strafnachsicht, se la stessa non viene revocata, la Tilgungsfrist decorre dalla data di passaggio in giudicato della sentenza. Una condanna all’ergastolo è esclusa dalla Tilgung e implica che anche condanne per altri reati non possono essere getilgt.

Una disciplina particolare è prevista per le condanne per reati contro la libertà sessuale, nel senso che, in caso di condanna per alcuni reati di questo genere ad una pena non condizionalmente sospesa, la Tilgungsfrist viene aumentata nella misura della metà e, nei casi più gravi, essa viene raddoppiata.

XI

Dopo la Tilgungsfrist, il condannato viene, anzi deve essere considerato gerichtlich unbescholten e tutte le condanne “coperte” dalla Tilgung, non possono più essere prese in considerazione ai fini della valutazione della personalità del reo (p. es. in sede di determinazione della pena o ai fini della concessione del beneficio della bedingten Nachsicht). Ciò vale anche nel caso in cui la Tilgungsfrist è scaduta nel corso di un procedimento di 2° grado; della avvenuta Tilgung, il giudice dell’impugnazione deve tenere conto. La ratio del Tilgungsgesetz è quella che il condannato, trascorso il periodo di tempo previsto da questa legge, deve essere considerato (nuovamente) incensurato, als gerichtlich unbescholten, als vollkommen resozialisiert.

Di ogni getilgten Verurteilung non può essere fatta menzione nei certificati penali. Trascorsi due anni dalla avvenuta Tilgung, le condanne devono essere eliminate (“cancellate”) dallo Strafregister. È evidente che con la previsione della Tilgung si persegue anche una finalità di prevenzione speciale, nel senso che essa costituisce uno stimolo – almeno indiretto – per il condannato, ad astenersi dal commettere ulteriori reati.

L’avvenuta Tilgung è di particolare importanza per chi è in cerca di un’occupazione in quanto la menzione della condanna nel certificato penale, spesso osta all’assunzione ad un lavoro anche di bassa qualifica e aggrava, pertanto, il processo di reinserimento del condannato. Per questo motivo gli operatori dei servizi sociali chiedono che le Tilgungsfristen, previste dal Tilgungsgesetz del 1972 (peraltro 11 volte modificato sino ad oggi), almeno per reati non gravi, vengano notevolmente abbreviate. È in facoltà del Capo dello Stato disporre – in sede di esercizio delle sue prerogative di cui all´ art. 65 B-VG, comma 2°, lett. c, – oltre alla vorzeiteigen Tilgung, anche la beschränkte Auskunft aus dem Strafregister. Le richieste di riduzione delle Tilgungsfristen non sono certamente prive di fondamento, se si considera che in caso di condanna ad una pena meramente pecuniaria, la Tilgung, normalmente, non può avvenire prima del decorso di un quinquennio; la stessa cosa vale per i casi di condanna per una Jugendstraftat, a meno che non vi sia stato uno Schuldspruch senza pena oppure unter Vorbehalt der Strafe.

XII

Sopra abbiamo accennato alla facoltà dello Staatsoberhaupt di disporre che un determinato procedimento non debba essere proseguito (c.d. Niederschlagung des strafgerichtlichen Verfahrens) che è ammissibile soltanto quando si tratta di reato procedibile d’ufficio). Dato che la Niederschlagung costituisce un intervento pesantissimo sulla giurisdizione penale, il Capo dello Stato si avvale di tale facoltà assai raramente.

Il Niederchlagungsrecht viene ancora più criticato del Gnadenrecht e nel giugno del 2012 alcuni deputati hanno presentato un’interpellanza rivolta al ministro della Giustizia per sapere, quante volte, dal 2001 al 2011, il Bundespräsident si è avvalso del suo Niederschlagungsrecht e per quali reati; quante pene detentive sono state abbreviate in tale periodo di tempo per effetto dell’esercizio del Gnadenrecht ed in relazione a quali reati era intervenuta la condanna.

XIII

La probabilità che una Gnadeninstanz venga accolta, non è elevata. In media, su 20 Gnadengesuche, ne viene accolto uno (in totale, ogni anno, vengono accolte da 300 a 400 Gnadengesuche). Nel decennio passato, il numero dei Gnadengesuche ha registrato un costante aumento, dovuto, in parte, anche all’aumento del numero dei detenuti (la Auslastung degli stabilimenti penitenziari austriaci si sta avvicinando al 98% rispetto alla capienza massima regolamentare, per cui, da più parti, ora viene invocata una Weihnachtsamnestie che sia particolarmente “generosa”.

Presso il ministero della Giustizia è stata istituita un’apposita ripartizione che provvede ad una preliminare attività di “filtraggio” delle Gnadeninstanzen che ivi, giornalmente, pervengono. Circa il 5% di queste richieste vengono trasmesse – previo esame, con una Empfehlung del capo della Begnadigungsabteilung – al ministero della Giustizia, il quale procede, a sua volta, ad un nuovo esame delle stesse e, se reputa accoglibile il Gnadengesuch, lo trasmette, con le informazioni assunte, le indagini svolte e con la sua proposta di accoglimento (la c.d. Gnadenempfehlung) al Capo dello Stato. Il Bundespräsident, di solito, si attiene all’Empfehlung del ministro della Giustizia; capita, tuttavia, ogni tanto, che disattende la predetta Empfehlung oppure emana il Gnadenakt anche in mancanza di una Empfehlung da parte del ministro della Giustizia.

A differenza di quanto è richiesto in vari Stati dell’UE, in Austria il provvedimento di concessione della grazia non abbisogna della controfirma da parte di un ministro del governo federale. Nei casi in cui il Gnadenakt viene accolto, spesso il condannato ha provveduto, almeno in buona parte, al risarcimento dei danni derivati dal reato.

XIV

Con Il 60% dei Gnadenerweise del Capo dello Stato, viene disposta la vorzeitige Tilgung (quasi sempre però dopo che è trascorsa almeno la metà del periodo di tempo previsto dal Tilgungsgesetz. Con una certa frequenza l’istanza diretta ad ottenere la Beschränkung der Auskunft aus dem Strafregister viene accolta, dopo che sono trascorsi 2/3 della Tilgungsfrist. Ciò al fine di agevolare il condannato nella ricerca di un’occupazione stabile.

Oltre a queste Begnadigungen, che possiamo chiamare “ordinarie”, lo Staatsoberhaupt è solito concederne anche in occasione di ricorrenze particolari (com’è avvenuto p. es. nel 60.mo anniversario della fine della 2a guerra mondiale).

XV

La concessione di Begnadigungen mediante abbreviazione della pena detentiva è avvenuta anche nel periodo della monarchia austro-ungarica ed è stata, già allora, motivata col c.d. Hoffnungsprinzip, nel senso che si è ritenuto opportuno “dare speranza” anche a condannati a pene detentive lunghe e prevenire, così, sommosse all’interno degli stabilimenti carcerari, organizzati e “capitanati”, quasi sempre, da detenuti che non avevano più alcuna prospettiva di tornare, un giorno, in libertà.

In occasione delle festività di fine anno, il Capo dello Stato è solito emanare la c.d. Weihnachtsamnestie, per effetto della quale, ogni anno, riacquistano la libertà ca. 500 detenuti condannati per reati non gravi.

L’art. 65 del Bundesverfassungsgesetz (B-VG) prevede, tra le attribuzioni del Capo dello Stato, anche (comma 2°, lett. c) la concessione della Begnadigung, la Milderung ed Umwandlung gerichtlich ausgesprochener Strafen, la Nachsicht von Rechtsfolgen e la Tilgung von Verurteilungen im Gnadenwege nonché la Niederschlagung eines strafrechtlichen Verfahrens bei von Amts wegen zu verfolgenden strafbaren Handlungen. Vedremo di seguito in che cosa vengono a concretarsi queste “prerogative” dello Staatsoberhaupt e quale ne è l’iter procedurale da seguire. Preliminarmente l’esposizione sarà limitata al potere di grazia.

II

Questo potere del Capo dello Stato viene indicato con le espressioni Gnadenakt, Begnadigungsrecht, Gnadenerweis, Gnadenerlass e Gnadenrecht, anche se quest’ultima espressione appare non del tutto appropriata, in quanto la dottrina largamente prevalente è concorde nel ritenere che il richiedente la grazia, allo stato attuale della normativa, non ha un diritto vero e proprio (“es besteht kein Rechtanspruch”), ma soltanto il diritto che l’istanza di grazia venga esaminata e valutata. Contro le decisioni sulle istanze di grazia è escluso ogni “Rechtsmittel”.

III

La Gnadenbefugnis è un retaggio medievale e risale ad un epoca, nella quale il monarca aveva anche il privilegio di “annullare” pronunzie giudiziali, sostituendo il Recht con la Gnade (si parlava di Gnade vor Recht). Dopo l’emanazione della Costituzione, la Gnadenbefugnis era prevista dall’art. 13 dello StGG (Staatsgrundgesetz) über die richterliche Gewalt del 1867 che attribuiva all’imperatore non soltanto il diritto di amnistia, ma anche quello di condonare o ridurre pene, anche accessorie, inflitte da autorità giudiziarie. Inoltre Il codice di procedura penale del 1873 (§ 2, c. 4°) attribuiva all’imperatore l’Abolitionsrecht, detto anche Niederschlagungsrecht; vedremo, di seguito, in ulteriore prosieguo di quest’articolo, in che cosa consiste questa prerogativa oggi.

Dopo la 1° guerra mondiale si ebbe uno “splitting” di queste prerogative già spettanti al monarca, nel senso che la facoltà di concedere amnistie, veniva attribuita alla Nationalversammlung (Parlamento) e la Gnadenbefugnis allo Staatsrat. È stato detto che in tal modo si è compiuto un ulteriore passo in avanti nella Verrechtlichung der Gnadenbefugnis che originariamente trovava il suo fondamento nel fatto che l’imperatore, a capo, anche, del potere giudiziario, aveva il diritto di procedere all’avocazione dei procedimenti e di sostituire le decisioni giudiziali con decisioni proprie.

Questo potere del monarca veniva giustificato, asserendo che si trattava di un Rechtsschutzinstrument (strumento per la tutela del diritto), al quale si faceva ricorso nei casi in cui pronunzie delle autorità giudiziarie, pur corrette dal punto di vista formale, costituivano un «materielles Unrecht im Gewande eines formellen Rechtes». Viene in mente un celebre Ausspruch di Kant che aveva affermato: «Recht ist nicht alles, aber ohne Recht ist alles nichts» e il broccardo latino: «Summum ius, summa iniuria». Si è parlato anche di «nicht behebbaren Härten eines Urteils auf dem Rechtswege», alle quali si tende ad ovviare aus Gründen der Billigkeit (per ragioni di equità), realizzando la Einzelgerechtigkeit, la einzelbezogene Ergebniskorrektur. Si riteneva che la Billigkeit im Einzelfall giustificasse questo “intervento” – indubbiamente pesante – nei poteri dell’autorità giudiziaria e si faceva appello alla Individualgerechtigkeit im Einzelfall.

IV

Tutte le riserve che sono state avanzate contro argomentazioni del genere – principalmente la violazione di principi fondamentali sanciti dagli ordinamenti costituzionali moderni ed in particolare di quello della divisione dei poteri, non hanno condotto finora all’abolizione della Gnadenbefugnis, che viene vista come una verfassungsrechtliche Korrekturmöglichkeit des Strafverfahrens bzw. des Strafrechtes. Le critiche contro la Gnadenbefugnis (che è stata definita anche come außerordentlicher Rechtsbehelf), si basano anche su un altro principio fondamentale contenuto nella Costituzione federale, quello dell’uguaglianza, nel senso che chi non ha la fortuna di veder accolto il Gnadengesuch, deve scontare la pena, mentre chi ottiene il Gnadenerweis, ne va esente o la sua pena va ridotta oppure certe pene accessorie non trovano applicazione o vengono abbreviate.

V

Una tesi – che, per la verità, ha trovato pochi sostenitori – è quella secondo la quale l’esercizio della Gnadenbefugnis potrebbe contrastare con il c.d. Willkürverbot sancito dall’art. 7 dello StGG. La dottrina tedesca recente ha giustificato la Gnadenbefugnis con l’opportunità di prevenire o mitigare Härten von strafgessetzlichen Entscheidungen (ed il Gnadenakt, secondo questa dottrina, non avrebbe rechtlichen Charakter).

Quanto tempo il Capo dello Stato austriaco potrà ancora mantenere la sua prerogativa in materia di Gnadenerweis, (che costituirebbe una Ergänzung der formellen Rechtsstaatlichkeit durch die materielle Gerechtigkeit im Einzelfall), è difficile dire in quanto le critiche contro questo potere dello Staatsoberhaupt, negli ultimi anni, hanno registrato un considerevole aumento. Significative sono anche le Parlamentsanfragen fatte in merito all’esercizio di questo potere ed in ordine alle modalità di esso. Non privo di rilevanza è pure una dichiarazione resa da un giudice (che ricopriva una funzione apicale) della Corte costituzionale austriaca, secondo la quale la Gnadenbefugnis non dovrebbe esistere in un ordinamento costituzionale moderno.

Le critiche contro la Gnadenbefugnis del Capo dello Stato trovano – forse – origine anche nel fatto che allo Staatsoberhaupt, oltre alla Gnadenbefugnis, spetta anche l’Abolitionsrecht che si concreta nel potere del Capo dello Stato di ordinare che per un determinato reato, per il qual è indagata una persona, l’azione penale non deve essere proseguita; si tratta della c.d. Niederschlagung, la quale, indubbiamente, costituisce un intervento ancora più evidente nella giurisdizione penale. Vedremo per quanto tempo ancora “resisterà” questa prerogativa dello Staatsoberhaupt.

VI

È stato detto che, prevedendo, tra le attribuzioni del Capo dello Stato, la facoltà di concedere la grazia, la Cost. feder. consente al richiedente, una volta concluso – definitivamente e nel pieno rispetto dei canoni procedurali previsti dal codice di rito – l’iter giudiziario, di ricorrere contro una condanna (o anche soltanto una Nebenfolge della medesima) formalmente corretta, ma sostanzialmente ingiusta o comunque iniqua (p. es. perché ”unverhältmäßig”). In tal modo si realizzerebbe la c.d. Individualgerechtigkeit im Einzelfall e si consentirebbe una verfassungsrechtliche Korrekturmöglichkeit del procedimento giudiziario.

Nel contempo però, secondo alcuni, si ha una vera e propria Unterwanderung des Rechtsstaatlichkeitsgebot e una bedenkliche Überschneidung von Justiz und Verwaltung; verrebbe violato il Willkürverbot (art. 7 StGG).

VII

Il Capo dello Stato può esercitare la Gnadenbefugnis – a seguito di istanza o anche d’ufficio – in caso di condanna per una Justizstrafsache, emessa cioè da uno degli organi giudiziari previsti dall’art. 83 Cost. fed. che rinvia ad apposite leggi federali. Sono pertanto escluse le pronunzie emesse a conclusione di un Verwaltungsstrafverfahren. L’iter procedurale per ottenere la grazia è disciplinato dai §§ 507 e segg. StPO (cpp).

L’istanza intesa ad ottenere la grazia (Gnadengesuch, per il quale non sono prescritti requisiti formali particolari, fatta eccezione per l’indicazione esatta delle complete generalità, del domicilio, dell’autorità giudiziaria che ha inflitta la condanna, della data e dell’Aktenzeichen del procedimento) può essere proposta dallo stesso condannato o da altra persona. Di solito viene inoltrata direttamente al Capo dello Stato o al ministero della Giustizia, ma può anche esser depositata presso un ufficio giudiziario o consegnata al direttore della Justizanstalt; in questi casi è prescritta la trasmissione immediata al ministero della Giustizia. Il Gnadengesuch deve contenere, oltre ai requisiti sopra indicati, anche i motivi a sostegno dello stesso (si parla in proposito dei c.d. Gnadengründe che sono a loro volta rilevanti al fine di valutare la sussistenza della c.d. Gnadenwürdigkeit, vale a dire se il richiedente è degno di ottenere la grazia). A tal fine è in facoltà del ministero della Giustizia di richiedere una Stellungnahme al PM o all’autorità giudiziaria che ha pronunziata la condanna. Può anche richiedere informazioni tramite organi di polizia. In tale sede deve essere osservata la normativa dettata dal Verwaltungsverfahrensgesetz del 1991 in quanto compatibile e il richiedente la grazia ha diritto di avere accesso alla documentazione raccolta nell’ambito di quest’attività informativa.

VIII

La proposizione del Gnadengesuch non ha effetto sospensivo (§ 510, 1°c., StPO); tuttavia il Capo dello Stato, su proposta del Governo o del ministro delegato, può disporre la sospensione dell’esecuzione della pena. Il provvedimento di sospensione deve essere comunicato dal ministero della Giustizia al condannato, al richiedente la grazia, se persona diversa dal condannato, all’autorità giudiziaria che ha emesso il provvedimento di 1° grado.

La sospensione perde efficacia, non appena la comunicazione del rigetto del Gnadengesuch è pervenuta all’autorità giudiziaria di 1° grado; in ogni caso, una volta trascorsi sei mesi dalla predetta comunicazione, a meno che il Capo dello Stato non disponga una nuova sospensione. Il provvedimento di concessione della grazia del Capo dello Stato deve essere comunicato dal ministero della Giustizia, al richiedente, al condannato, all’autorità giudiziaria di 1° grado e alla Bundespolizeidirektion Wien; inoltre al direttore dello stabilimento penitenziario, se il condannato è ivi ristretto. Qualora il Gnadengesuch non venga accolto, il ministero della Giustizia da comunicazione al condannato, a colui che ha fatto la richiesta di grazia e all’autorità giudiziaria che ha emesso il provvedimento di 1° grado.

IX

Come accennato nella parte introduttiva di questo articolo, per effetto della concessione della grazia (Gnadenerweis), può essere non soltanto condonata l’intera pena inflitta dall’autorità giudiziaria, ma la stessa può anche essere ridotta, commutata in una specie diversa o meno grave; essa tuttavia rimane pur sempre equiparata ad una pena comminata dall’autorità giudiziaria (§ 512 StPO).

I provvedimenti con i quali viene disposta l’esecuzione delle pene commutate, vanno comunicati anch’essi al giudice che ha emesso la sentenza di 1° grado.

La concessione della Begnadigung è esclusa se il condannato è un entwöhnubgsbedürftiger Rechtsbrecher, oppure si tratta di un gefährlichen Rückfalltäter (recidivo pericoloso). È stato detto che in materia di violazione della legislazione sugli stupefacenti, sussisterebbe un Pauschalhindernis per l’accoglimento dell’istanza di grazia. I provvedimenti di rigetto dell’istanza di grazia non sono in alcun modo impugnabili (non sono “justiziabel”), né dinanzi all’autorità giudiziaria ordinaria, né davanti ad altra giurisdizione. C’è chi sostiene addirittura che il Gnadenakt hat keinen rechtlichen Charakter; tesi che appare infondata, almeno dal punto di vista del diritto sostanziale.

X

La maggior parte dei Gnadengesuche viene proposta al fine di ottenere una vorzeitige Beendigung der Tilgungsfrist. Per Tilgung, nel diritto penale austriaco, si intende un istituto, per effetto del quale – trascorso un determinato periodo di tempo (che varia anche secondo la gravità ed il genere del reato, per il quale vi è stata condanna) – vengono meno tutte le conseguenze negative inerenti ad un a condanna.

La Tilgungsfrist è di:

Sono escluse dalla Tilgung le condanne all’ergastolo, quelle ad una pena detentiva superiore a 5 anni e quelle con le quali è stato inflitto il Tätigkeitsverbot (divieto di esercizio di una professione).

La Tilgungsfrist inizia a decorrere dopo l’esecuzione delle pene detentive e pecuniarie oppure dopo che esse si sono estinte. In caso di bedingter Strafnachsicht, se la stessa non viene revocata, la Tilgungsfrist decorre dalla data di passaggio in giudicato della sentenza. Una condanna all’ergastolo è esclusa dalla Tilgung e implica che anche condanne per altri reati non possono essere getilgt.

Una disciplina particolare è prevista per le condanne per reati contro la libertà sessuale, nel senso che, in caso di condanna per alcuni reati di questo genere ad una pena non condizionalmente sospesa, la Tilgungsfrist viene aumentata nella misura della metà e, nei casi più gravi, essa viene raddoppiata.

XI

Dopo la Tilgungsfrist, il condannato viene, anzi deve essere considerato gerichtlich unbescholten e tutte le condanne “coperte” dalla Tilgung, non possono più essere prese in considerazione ai fini della valutazione della personalità del reo (p. es. in sede di determinazione della pena o ai fini della concessione del beneficio della bedingten Nachsicht). Ciò vale anche nel caso in cui la Tilgungsfrist è scaduta nel corso di un procedimento di 2° grado; della avvenuta Tilgung, il giudice dell’impugnazione deve tenere conto. La ratio del Tilgungsgesetz è quella che il condannato, trascorso il periodo di tempo previsto da questa legge, deve essere considerato (nuovamente) incensurato, als gerichtlich unbescholten, als vollkommen resozialisiert.

Di ogni getilgten Verurteilung non può essere fatta menzione nei certificati penali. Trascorsi due anni dalla avvenuta Tilgung, le condanne devono essere eliminate (“cancellate”) dallo Strafregister. È evidente che con la previsione della Tilgung si persegue anche una finalità di prevenzione speciale, nel senso che essa costituisce uno stimolo – almeno indiretto – per il condannato, ad astenersi dal commettere ulteriori reati.

L’avvenuta Tilgung è di particolare importanza per chi è in cerca di un’occupazione in quanto la menzione della condanna nel certificato penale, spesso osta all’assunzione ad un lavoro anche di bassa qualifica e aggrava, pertanto, il processo di reinserimento del condannato. Per questo motivo gli operatori dei servizi sociali chiedono che le Tilgungsfristen, previste dal Tilgungsgesetz del 1972 (peraltro 11 volte modificato sino ad oggi), almeno per reati non gravi, vengano notevolmente abbreviate. È in facoltà del Capo dello Stato disporre – in sede di esercizio delle sue prerogative di cui all´ art. 65 B-VG, comma 2°, lett. c, – oltre alla vorzeiteigen Tilgung, anche la beschränkte Auskunft aus dem Strafregister. Le richieste di riduzione delle Tilgungsfristen non sono certamente prive di fondamento, se si considera che in caso di condanna ad una pena meramente pecuniaria, la Tilgung, normalmente, non può avvenire prima del decorso di un quinquennio; la stessa cosa vale per i casi di condanna per una Jugendstraftat, a meno che non vi sia stato uno Schuldspruch senza pena oppure unter Vorbehalt der Strafe.

XII

Sopra abbiamo accennato alla facoltà dello Staatsoberhaupt di disporre che un determinato procedimento non debba essere proseguito (c.d. Niederschlagung des strafgerichtlichen Verfahrens) che è ammissibile soltanto quando si tratta di reato procedibile d’ufficio). Dato che la Niederschlagung costituisce un intervento pesantissimo sulla giurisdizione penale, il Capo dello Stato si avvale di tale facoltà assai raramente.

Il Niederchlagungsrecht viene ancora più criticato del Gnadenrecht e nel giugno del 2012 alcuni deputati hanno presentato un’interpellanza rivolta al ministro della Giustizia per sapere, quante volte, dal 2001 al 2011, il Bundespräsident si è avvalso del suo Niederschlagungsrecht e per quali reati; quante pene detentive sono state abbreviate in tale periodo di tempo per effetto dell’esercizio del Gnadenrecht ed in relazione a quali reati era intervenuta la condanna.

XIII

La probabilità che una Gnadeninstanz venga accolta, non è elevata. In media, su 20 Gnadengesuche, ne viene accolto uno (in totale, ogni anno, vengono accolte da 300 a 400 Gnadengesuche). Nel decennio passato, il numero dei Gnadengesuche ha registrato un costante aumento, dovuto, in parte, anche all’aumento del numero dei detenuti (la Auslastung degli stabilimenti penitenziari austriaci si sta avvicinando al 98% rispetto alla capienza massima regolamentare, per cui, da più parti, ora viene invocata una Weihnachtsamnestie che sia particolarmente “generosa”.

Presso il ministero della Giustizia è stata istituita un’apposita ripartizione che provvede ad una preliminare attività di “filtraggio” delle Gnadeninstanzen che ivi, giornalmente, pervengono. Circa il 5% di queste richieste vengono trasmesse – previo esame, con una Empfehlung del capo della Begnadigungsabteilung – al ministero della Giustizia, il quale procede, a sua volta, ad un nuovo esame delle stesse e, se reputa accoglibile il Gnadengesuch, lo trasmette, con le informazioni assunte, le indagini svolte e con la sua proposta di accoglimento (la c.d. Gnadenempfehlung) al Capo dello Stato. Il Bundespräsident, di solito, si attiene all’Empfehlung del ministro della Giustizia; capita, tuttavia, ogni tanto, che disattende la predetta Empfehlung oppure emana il Gnadenakt anche in mancanza di una Empfehlung da parte del ministro della Giustizia.

A differenza di quanto è richiesto in vari Stati dell’UE, in Austria il provvedimento di concessione della grazia non abbisogna della controfirma da parte di un ministro del governo federale. Nei casi in cui il Gnadenakt viene accolto, spesso il condannato ha provveduto, almeno in buona parte, al risarcimento dei danni derivati dal reato.

XIV

Con Il 60% dei Gnadenerweise del Capo dello Stato, viene disposta la vorzeitige Tilgung (quasi sempre però dopo che è trascorsa almeno la metà del periodo di tempo previsto dal Tilgungsgesetz. Con una certa frequenza l’istanza diretta ad ottenere la Beschränkung der Auskunft aus dem Strafregister viene accolta, dopo che sono trascorsi 2/3 della Tilgungsfrist. Ciò al fine di agevolare il condannato nella ricerca di un’occupazione stabile.

Oltre a queste Begnadigungen, che possiamo chiamare “ordinarie”, lo Staatsoberhaupt è solito concederne anche in occasione di ricorrenze particolari (com’è avvenuto p. es. nel 60.mo anniversario della fine della 2a guerra mondiale).

XV

La concessione di Begnadigungen mediante abbreviazione della pena detentiva è avvenuta anche nel periodo della monarchia austro-ungarica ed è stata, già allora, motivata col c.d. Hoffnungsprinzip, nel senso che si è ritenuto opportuno “dare speranza” anche a condannati a pene detentive lunghe e prevenire, così, sommosse all’interno degli stabilimenti carcerari, organizzati e “capitanati”, quasi sempre, da detenuti che non avevano più alcuna prospettiva di tornare, un giorno, in libertà.

In occasione delle festività di fine anno, il Capo dello Stato è solito emanare la c.d. Weihnachtsamnestie, per effetto della quale, ogni anno, riacquistano la libertà ca. 500 detenuti condannati per reati non gravi.