Kündigungsschutzgesetz – I licenziamenti in Germania: sintetica esposizione della normativa

01 Aprile 2012

Appena due anni dopo l’entrata in vigore del Grundgesetz (Costituzione federale), nella RFT è stato emanato il Kündigungsschutzgesetz (KSchG), sottoposto ad una profonda revisione nel 1969 e più volte modificato anche negli anni successivi.

Nella prima parte di questa legge vengono disciplinati i licenziamenti in genere, nella seconda i licenziamenti degli appartenenti al “Betriebsrat” e alla “Personalvertretung”, nella terza parte sono previsti gli adempimenti (obbligatori) a carico dei datori di lavoro in caso di licenziamenti nonché le norme procedimentali da seguire.

Il legislatore ha poi operato due distinzioni fondamentali tra “betriebsbedingte Kündigung” e “sozial ungerechtfertigte Kündigung”, a seconda che il licenziamento venga disposto per motivi “aziendali” o meno nonché tra “Kündigung in Betrieben privaten Rechts” e “in Betrieben und Verwaltungen öffentlichen Rechts”.

Il licenziamento di un prestatore di lavoro occupato ininterrottamente nella stessa azienda per un periodo superiore a sei mesi, è inefficace, se è “sozial ungerechtfertigt” (non giustificato sotto l’aspetto sociale). “Sozial ungerechtfertigt” viene definito il licenziamento se non è motivato dal comportamento del lavoratore o da urgenti esigenze aziendali che ostino alla continuazione del rapporto di lavoro nella stessa azienda; inoltre è “sozial ungerchtfertigt” il licenziamento:

1) se operato da un’azienda privata:

a) se effettuato in violazione di quanto previsto dal par. 95 del “Betriebsverfassungsgesetz”(che contiene “Richtlinien” per la scelta delle persone in caso di licenziamenti)

b) se il lavoratore può essere impiegato in un altro reparto della stessa azienda o in un altro stabilimento della stessa azienda, sempre che il Betriebsrat (Consiglio di fabbrica) o altra rappresentanza dei lavoratori abbia impugnato tempestivamente e per iscritto il licenziamento.

2) se effettuato da azienda o amministrazione pubblica:

a) qualora il licenziamento sia stato operato in violazione delle norme concernenti la scelta della persona da licenziare

b) qualora il prestatore di lavoro possa essere impiegato in un’ altra sezione dello stesso ufficio o in un altro ufficio della stessa amministrazione oppure in un ufficio dello stesso comprensorio, sempre che la rappresentanza del personale abbia presentato tempestivamente deduzioni contro il licenziamento e alle stesse non vi sia stata rinuncia dinanzi all’ autorità gerarchicamente sovraordinata.

Parimenti si considera “sozial ungerechtfertigt” il licenziamento del lavoratore se, dopo corsi di riqualificazione o di aggiornamento, la continuazione del rapporto di lavoro, sia pure ad altre condizioni di lavoro, è possibile e il lavoratore ha prestato il suo consenso. In ogni caso grava comunque sul datore di lavoro l’ onere di provare il motivo che legittima questo licenziamento.

III

Il licenziamento, motivato da urgenti esigenze aziendali (“dringende betriebliche Erfordernisse”), è inoltre “sozial ungerechtfertigt”, se il datore di lavoro, nella scelta del lavoratore da licenziare, non ha tenuto conto: 1) del periodo di tempo, durante il quale il lavoratore è stato impiegato nell’ azienda, 2) dell’età del prestatore di lavoro e 3) dei suoi obblighi di mantenimento. Su richiesta del prestatore di lavoro, il datore di lavoro è obbligato ad indicare i criteri, in base ai quali ha scelto la presona/le persone da licenziare. Incombe al lavoratore l’ onere di provare i fatti che rendono “sozial ungerechtfertigt” il licenziamento in questo caso.

Qualora il contratto collettivo di lavoro o quello aziendale contengano criteri secondo i quali devono essere compiute le valutazioni nella scelta dei lavoratori da licenziare, la impugnazione del licenziamento è legittima soltanto se la scelta è stata compiuta con palese trascuratezza.

Nel caso di comunicazione del licenziamento per urgenti esigenze aziendali non impugnato dal lavoratore entro tre settimane dalla ricezione della stessa da parte del lavoratore, questi ha diritto ad un’ indennizzo (“Abfindung”). Il diritto all’ indennizzo presuppone che il datore di lavoro menzioni, nella comunicazione del licenziamento, che esso avviene per urgenti esigenze aziendali e che il prestatore di lavoro, in caso di mancata impugnazione, ha diritto all’ indennizzo una volta scaduto il termine di impugnazione.

L’indennizzo è di norma pari al 50% dell’ultima retribuzione mensile per ogni anno di lavoro prestato. Se il rapporto di lavoro ha avuto soltanto una durata superiore a sei mesi, ma inferiore ad un anno, l’indennizzo è comunque dovuto nella misura del 50% dell’ultima retribuzione mensile.

Qualora il datore di lavoro comunichi al prestatore di lavoro il licenziamento, offrendo a quest’ultimo la prosecuzione del rapporto di lavoro ad altre condizioni (c.d. Änderungskündigung), è in facoltà del prestatore di lavoro, accettare quest’offerta con la riserva, che le (offerte) modificate condizioni di lavoro non siano “sozial ungerechtfertigt”. La riserva deve essere comunicata dal lavoratore al datore di lavoro al più tardi 3 settimane dopo la ricezione della comunicazione.

Il prestatore di lavoro che reputi il licenziamento “sozial ungerechtfertigt”, può proporre reclamo entro una settimana dinanzi al “Betriebsrat” (consiglio di fabbrica), il quale, se ritiene che il reclamo sia fondato, è obbligato a procedere alla conciliazione delle parti. Il “Betriebsrat” è obbligato altresì a comunicare la sua presa di posizione in ordine al reclamo sia al prestatore di lavoro che al datore di lavoro se ne fanno richiesta.

Il lavoratore, ritenendo il (comunicato) licenziamento “sozial ungerechtfertigt” o comunque inefficace (rechtsunwirksam) per altri motivi, deve, entro 3 settimane dalla data di ricezione della comunicazione scritta del licenziamento, proporre ricorso dinanzi all’ “Arbeitsgericht”, affinché l’autorità giudiziaria accerti che il rapporto di lavoro non è cessato in conseguenza della comunicazione del licenziamento da parte del datore di lavoro. Se il datore di lavoro ha inviato comunicazione di licenziamento al lavoratore e, nel contempo, gli ha offerto la prosecuzione del rapporto di lavoro a condizioni differenti da quelle preesistenti, il prestatore di lavoro può chiedere all’autorità giudiziaria che accerti che le nuove condizioni sono “sozial ungerechtfertigt”. Se il lavoratore ha proposto reclamo dinanzi al “Betriebsrat”, l’ allegazione della presa di posizione (da parte di quest’ ultimo) al ricorso proposto all’autorità giudiziaria è facoltativo. Il termine per proporre ricorso dinanzi all’autorità giudiziaria decorre – nel caso in cui per il licenziamento è richiesto l’ assenso della pubblica amministrazione – soltanto dalla data in cui quest’ ultima ha reso nota la sua decisione al prestatore di lavoro.

VII

Qualora il lavoratore, dopo la comunicazione del licenziamento, sia stato impedito a proporre – entro tre settimane dalla data di comunicazione del medesimo – il ricorso dinanzi all’ autorità giudiziaria e se l’impedimento non è dovuto neppure a colpa lieve ascrivibile al lavoratore, il ricorso (tardivo) è ammissibile, se nello stesso vengono indicati i comprovati motivi dell’impedimento e se il ricorso è stato comunque proposto entro due settimane dalla data di cessazione dell’impedimento. In ogni caso, una volta trascorsi sei mesi dalla scadenza del termine ordinario di impugnazione, il ricorso non è più proponibile.

Se il ricorso diretto alla dichiarazione di inefficacia del licenziamento non viene proposto entro i termini ora menzionati, il licenziamento deve essere considerato valido ed efficace sin dal giorno della comunicazione dello stesso; un’eventuale riserva di cui sub IV perde anch’ essa efficacia. Se l’autorità giudiziaria adita accerta che la modifica delle condizioni proposte dal datore di lavoro quale condizione per la prosecuzione del rapporto di lavoro, sono “sozial ungerechtfertigt”, la c.d. Änderungskündigung è da considerarsi priva di efficacia sin dalla data di ricezione della stessa.

VIII

L’autorità giudiziaria che accerta che il rapporto di lavoro non è (stato) risolto a seguito di comunicazione di licenziamento, ma, nel contempo, reputa che la prosecuzione del rapporto di lavoro “ ist dem Arbeitnehmer nicht zuzumuten”, dichiara, su richiesta del lavoratore, la risoluzione del rapporto di lavoro e obbliga il datore di lavoro al pagamento di un equo indennizzo. L’autorità giudiziaria decide nel senso della corresponsione di un indennizzo, anche se sussistono motivi per ritenere che la prosecuzione del rapporto di lavoro non sia nell’interesse dell’azienda. Il lavoratore e il datore di lavoro possono proporre la richiesta di risoluzione del rapporto di lavoro fino al termine della discussione orale in appello.

A titolo di indennizzo spetta, di norma, al prestatore di lavoro l’importo non superiore a dodici mensilità di retribuzione. Se il lavoratore ha superato il 50.mo anno di età e se il rapporto di lavoro ha avuto una durata di almeno 15 anni, l’ importo liquidabile a titolo di indennizzo, può essere elevato fino ad un massima di 15 mensilità; sino a 18 mensilità, se il prestatore di lavoro ha superato il 55.mo anno di età e se il rapporto di lavoro ha avuto una durata di 20 anni o superiore. Le disposizioni ora menzionate non trovano applicazione se il lavoratore ha già raggiunto l’età di cui al libro 6° del “Sozialgesetzgebungsbuch”. Per retribuzione mensile si intende l’ importo corrisposto al lavoratore durante l’ ultimo mese di lavoro, sia in denaro sia a titolo di “Sachbezüge”.

Qualora, dopo la decisione da parte dell’autorità giudiziaria, il rapporto di lavoro debba continuare, dalla somma dovuta dal datore di lavoro al lavoratore per il periodo di tempo successivo alla comunicazione del licenziamento, deve essere detratto:

1) quanto percepito dal lavoratore per effetto della prestazione di altra attività lavorativa

2) quanto il lavoratore avrebbe potuto guadagnare, se avesse accettato lo svolgimento di altra attività lavorativa confacente alla sua qualifica e al suo stato di salute

3) quanto percepito ed erogato da enti pubblici a titolo di indennità di disoccupazione ed di altri contributi; questi importi devono essere rifusi dal datore di lavoro all’ente che ha proceduto ad erogarli al prestatore di lavoro.

Qualora l’autorità giudiziaria abbia deciso per la continuazione del rapporto di lavoro già oggetto di comunicazione di licenziamento e se il lavoratore, nel frattempo, ha iniziato un altro rapporto di lavoro, è in facoltà del prestatore di lavoro di comunicare al datore di lavoro che ha comunicato il licenziamento, verbalmente o mediante lettera ed osservando il termine di una settimana dal passaggio in giudicato della sentenza, il rifiuto di riprendere l’attività di lavoro presso quest’ultimo. A questa dichiarazione consegue l’estinzione del rapporto di lavoro “disdettato”, ma il lavoratore ha diritto di chiedere il pagamento di quanto avrebbe guadagnato nel periodo di tempo intercorrente tra la comunicazione del licenziamento e l’inizio del nuovo rapporto di lavoro.

La normativa ora esposta non trova applicazione:

a) nelle società commerciali per i membri dell’organo, al quale spetta la rappresentanza legale delle medesime

b) nelle aziende per quelle persone che sono i rappresentanti del personale in base alla legge o all’atto costitutivo.

XII

È inammissibile (“unzulässig”) il licenziamento di un membro del “Betriebsrat”, di un rappresentante degli apprendisti o del personale di bordo (di navi o aerei), a meno che non sussistano fatti tali da legittimare il datore di lavoro a procedere al licenziamento per un grave motivo senza obbligo di osservanza del termine previsto per il licenziamento e sul presupposto che vi sia stato l’assenso di cui al par. 103 del “Betriebsverfassungsgesetz”.

Dopo la cessazione dalla carica di un componente del “Betriebsrat”, di un rappresentante degli apprendisti o del personale di bordo e prima che sia trascorso un anno dalla stessa, il licenziamento è inammissibile (“unzulässig), a meno che non sussistano fatti tali da legittimare il datore di lavoro a procedere al licenziamento per un grave motivo e senza obbligo di rispetto del termine.

Quanto ora esposto ai due capoversi che precedono, non trova applicazione se la cessazione dalla carica è avvenuta per effetto di un provvedimento dell’autorità giudiziaria.

Il licenziamento di un rappresentante del personale (“Personalvertretung”) o degli apprendisti è inammissibile, se non sussistono fatti tali da legittimare il datore di lavoro al licenziamento per un grave motivo e senz’obbligo di osservare il termine prescritto per il medesimo e sempre che sia stato dato l’assenso previsto dal “Personalvertretungsrecht” o l’assenso sia stato sostituito da un provvedimento dell’ autorità giudiziaria. Dopo la cessazione dalla carica delle persone ora elencate, il licenziamento, intervenuto entro un anno, è inammissibile a meno che non sussistano fatti tali da legittimare il datore di lavoro a procedere al licenziamento per un grave motivo e senza osservanza del termine prescritto per il licenzamento; questa disposizione non trova applicazione, se la cessazione dalla carica è intervenuta in base ad un provvedimento dell’ autorità giudiziaria.

In caso di cessazione dell’attività di un’azienda, il licenziamento delle persone menzionate nei capoversi di cui sopra è ammissibile soltanto con decorrenza dalla data di cessazione effettiva dell’attività aziendale, a meno che il loro licenziamento – prima della predetta data – sia dovuto ad urgenti esigenze inerenti all’ azienda.

Se una delle persone ora menzionate è addetta ad un reparto che viene chiuso, deve trovare occupazione in un altro reparto; qualora ciò non sia possibile per motivi inerenti alla conduzione dell’ azienda, per il licenziamento trovano applicazione – in quanto compatibili – le disposizioni di cui sopra sub VI.

XIII

L’autorità giudiziaria che accerta l’inefficacia del licenziamento di una delle persone suddette, la quale, nel frattempo, ha iniziato un altro rapporto di lavoro, ha facoltà di far pervenire all’originario datore di lavoro, entro una settimana dal passaggio in giudicato del provvedimento giudiziario, una dichiarazione con la quale rende noto il rifiuto di continuare l’originario rapporto di lavoro.

XIV

Il datore di lavoro, 30 giorni prima di poter procedere al licenziamento, è obbligato a comunicare il licenziamento stesso all’“Agentur für Arbeit” (Agenzia per il Lavoro), qualora intenda licenziare:

1) più di 5 lavoratori, se nell’azienda normalmente sono occupati più di 20, ma meno di 60 lavoratori

2) più del 10% dei lavoratori o comunque 25 lavoratori, se nell’ azienda sono normalmente occupati almeno 60, ma non più di 500 lavoratori

3) almeno 30 lavoratori, se nell’azienda sono di norma impiegati almeno 500 lavoratori.

Sono equiparati ai licenziamenti altre cessazioni del rapporto di lavoro avvenute su iniziativa del datore di lavoro.

Il datore di lavoro che intende procedere a licenziamenti, per i quali è obbligato a dare comunicazione all’“Agentur für Arbeit”, è tenuto ad informare – tempestivamente ed adeguatamente – il “Betriebsrat”; in particolare deve informare quest’organo in ordine:

1) ai motivi inerenti ai licenziamenti

2) al numero dei licenziandi lavoratori e alla loro qualifica professionale o aziendale

3) al numero e alla qualifica professionale dei lavoratori normalmente occupati nell’azienda

4) al periodo di tempo, entro il quale intende attuare i licenziamenti

5) ai criteri che presiederanno alla scelta dei licenziandi lavoratori

6) ai criteri che il datore di lavoro intende adottare ai fini del calcolo degli eventuali indennizzi.

Il “Betriebsrat” e il datore di lavoro sono obbligati a valutare la possibilità di evitare i licenziamenti o a limitarne il numero o ad attenuarne le conseguenze.

Sussiste inoltre, a carico del datore di lavoro, l’obbligo di trasmettere all’”Agentur für Arbeit” una copia della comunicazione fatta al “Betriebsrat” che deve contenere almeno le indicazioni di cui al cpv. 2, nn. 1-5. La comunicazione deve essere fatta per iscritto e alla stessa deve essere acclusa l’ eventuale presa di posizione in ordine ai licenziamenti data dal “Betriebsrat”. Se il “Betriebsrat” non ha preso posizione per iscritto, la comunicazione si considera valida, se il datore di lavoro può comunque provare di aver informato il “Betriebsrat” con almeno due settimane di anticipo rispetto all’informazione data alla Agenzia per il Lavoro e se comunque indica lo stato delle trattative intercorse.

Quanto esposto sub XIV, 1° cpv.,nn. 1, 2 e 3, non pregiudica il diritto di procedere a licenziamenti in tronco, qualora ne sussistano i presupposti di legge.

Non si considerano lavoratori ai fini delle disposizioni di cui ai precedenti capoversi:

1) coloro, ai quali spetta la rappresentanza legale delle società commerciali

2) i preposti ed i dirigenti, se a loro è stato conferito il potere di procedere ad assunzioni o a licenziamenti.

XVI

I licenziamenti, per i quali vi è obbligo di comunicazione, divengono, di norma, efficaci – prima che sia trascorso un mese dalla ricezione della comunicazione da parte dell’“Agentur für Arbeit” – soltanto con l ‘assenso dato da quest’ultima; assenso che può però essere dato anche con effetto retroattivo sin dalla data della richiesta di assenso.

“L’Agentur für Arbeit” ha anche la facoltà di disporre che i licenziamenti divengano efficaci non prima che siano trascorsi due mesi dalla data dell’ assenso ad essa richiesto.

Qualora i licenziamenti non vengano attuati entro 90 giorni dai termini sopra indicati, è obbligatorio il rinnovo della comunicazione all’“Agentur für Arbeit”, qualora l’azienda intenda procedere ai licenziamenti successivamente.

XVII

Salvo quanto convenuto in sede di contrattazione collettiva, se il datore di lavoro non è in grado di occupare i lavoratori a tempo pieno fino al termine indicato nei cpv. 1° e 2° sub XVI, l’“Agentur für Arbeit” può autorizzare l’impiego degli stessi ad orario ridotto, nel qual caso il datore di lavoro riduce il salario o lo stipendio corrispondentemente al minor lavoro prestato.

XVIII

Le decisioni di cui sub XVI, cpv. 1° e 2°, competono al dirigente dell’“Agentur für Arbeit”, se il numero dei licenziamenti è inferiore a 50; altrimenti spettano alla Giunta dell’ Agenzia per il Lavoro, composta dal dirigente o dal presidente dell’”Agentur für Arbeit” e da due rappresentanti risp. dei lavoratori e dei datori di lavoro, nominati dal consiglio di amministrazione della “Agentur für Arbeit”.

Le decisioni devono essere precedute dall’audizione del datore di lavoro e del “Betriebsrat” che, entrambi, devono fornire a chi compete la decisione, tutte le informazioni necessarie per l’adozione del provvedimento decisionale; nell’assunzione dello stesso deve essere tenuto conto dell’interesse del datore di lavoro, di quello del licenziando lavoratore, dell’interesse pubblico e delle condizioni del mercato del lavoro, con particolare riferimento al settore economico, al quale appartiene l’ azienda che intende procedere al licenziamento.

XIX

Quando si tratta di aziende che fanno parte del Ministero federale per la Viabilità o di quello per le Poste e le Telecomunicazioni, le decisioni di cui sub XVIII, 1° cpv. competono ad una giunta istituita presso la sede centrale della “Bundesagentur für Arbeit”. I ministri possono nominare due rappresentanti che, nell’ ambito di questa giunta, assistono ai lavori e possono formulare proposte. In questi casi le comunicazioni di cui sub XIV devono essere inviate alla “Bundeszentrale für Arbeit”.

La normativa di cui sopra - relativa ai licenziamenti – non trova applicazione ai rapporti di lavoro stagionali. Con regolamento emanato dal Ministero federale del Lavoro, vengono determinate le caratteristiche dei c.d. Saisonsbetriebe.