La «famiglia nel bosco»: appunti per una controreplica

La «famiglia nel bosco»: appunti per una controreplica

La Nota «La “famiglia nel bosco”: autodeterminazione e diritto», pubblicata nella rubrica “Osservatorio tre Bio” (Filodiritto, 27 novembre 2025) e da me firmata, ha provocato un commento («Minori, giustizia, legalità: una risposta al prof. Castellano») da parte dell'avv. Lucio Scotti del Foro di Taranto (3 dicembre 2025).

Premetto che sono grato all'avv. Scotti dell'attenzione riservata alla mia Nota. Gli sono grato, inoltre, per le questioni sollevate che richiedono alcune precisazioni e qualche breve commento, consentendomi così di chiarire il mio pensiero.

Mi sembra che le questioni sollevate dall’avv. Scotti siano almeno due. La prima è data dall'opportunità di rimanere aderenti alla logica dell'ordinamento positivo e, quindi, alla legalità da lui definita sostanziale, la quale rappresenterebbe un baluardo contro l'arbitrio. La seconda è data dalla centralità del minore come soggetto, considerata alla luce dell'art. 2 Cost. che riserverebbe – così afferma l’avv. Scotti - spazi di sviluppo del minore senza giudicare il modo di essere della persona.

Prima questione. Nessuno nega la necessità della legge positiva per la prescrizione dei doveri e per il riconoscimento dei diritti. La legge positiva è chiamata, infatti, a prescrivere ciò che è conforme al diritto e a vietare ciò che ad esso è contrario. La legge positiva, per essere tale, deve essere, quindi, una qualche partecipazione del diritto. Non ne è la fonte come stabilisce, invece, l'art. 1 delle Preleggi premesse al Codice civile italiano. Ritenere che la norma positiva sia costitutiva del diritto è un'assurdità. Lo rilevò, polemicamente, già Cicerone, il quale nel De legibus (I, 15-16) osservò che se dovessimo cercare il diritto nei decreti del popolo, negli editti dei principi, nelle sentenze dei giudici dovremmo concludere che potrebbe essere lecito rubare, commettere adulterio, falsificare i testamenti e via dicendo se tali azioni venissero approvate dal voto e dal decreto della folla. In questi casi la legge (positiva) trasformerebbe in diritto l’ingiustizia. L'osservazione di Cicerone attraversa i secoli ed è attuale. Investe, infatti, anche questioni del nostro tempo. Per esempio la Corte costituzionale italiana ha ritenuto costituzionalmente illegittimo l'art. 559 C. P. che puniva l'adulterio (cfr. Sentenze n. 126/1968 e n. 147/1969), rendendolo, quindi, praticabile senza rilevanti conseguenze giuridiche. Non solo. L'ordinamento positivo italiano legittima la soppressione della vita dell'innocente (Legge n. 194/1978) sia pure nel richiesto rispetto di una procedura. L'ordinamento positivo nazista legittimò i campi di concentramento e di sterminio. L'ordinamento giuridico italiano, in virtù delle leggi razziali, considerò la «razza» (la cosa, sia pure in negativo, è considerata anche dalla vigente Costituzione repubblicana), criterio di condotta della Pubblica Amministrazione, con ricadute su chi non era di «razza ariana».

Quando parliamo di «legalità» dobbiamo, quindi, distinguere: c'è una legalità assolutamente positivistica che è autoreferenziale, ritenuta (erroneamente) fonte unica della giustizia, soggetta, come osservò per esempio Pascal, a contraddizioni nel tempo (oggi è punito ciò che in passato era considerato lecito o addirittura doveroso) e nel luogo (ogni Stato si «costruisce» i suoi reati, per la  qualcosa – osservò Pascal – al di là dei Pirenei è reato ciò che in Francia è prescritto, e viceversa). È, questa, una legalità arbitraria. Non è la difesa dall'arbitrio. Anzi ne è affermazione anche se nel caso de quo essa è arbitrio del legislatore. Il legislatore, però, non ha poteri onnipotenti. Vittorio Emanuele Orlando in sede di Assemblea costituente della Repubblica italiana (marzo 1947) ammonì i colleghi Deputati a questo proposito: a coloro che invocavano (e intendevano esercitare) un potere onnipotente disse: noi abbiamo tutti i poteri, meno uno: quello di trasformare il bene in male e viceversa.

C'è, al contrario, una legalità data dall'ordinamento conforme al diritto (che precede le leggi e l'insieme coerente di leggi). Essa può essere diversa da Stato a Stato senza, per questo, essere contraddittoria. Dispone in rapporto alle diverse e contingenti situazioni ma sempre in conformità al diritto. Solamente questa legalità è condizione di non arbitrarietà: né del singolo, né del legislatore, né del giudice. La sua «certezza» non è frutto solamente della norma posta, essendo piuttosto frutto della giustizia. In altre parole essa è subordinata a ciò che è giusto, non è condizione per costruire il giusto.

La certezza giuridica è garantita non dalla volontà del legislatore, resa effettiva, ma dall'ordine naturale delle «cose».

C’è, certamente, la possibilità che una norma positiva deroghi a una anteriore ma solamente perché ciò è imposto dalla giustizia, non dalla semplice volontà/potere del legislatore. Si pensi, per fare un solo esempio, alla cosiddetta legge dell’equo canone (Legge n. 392/1978). Essa è stata approvata considerando diversi elementi prepositivi del diritto positivo al fine di individuare i canoni che rendono equo il rapporto fra locatore e locatario. Essa è stata modificata più volte, sempre, però, con l’intento di renderlo – il rapporto - maggiormente conforme a giustizia. Talune sue disposizioni sono state abrogate. Altre sono state conservate pur essendo contraddittorie rispetto alle finalità perseguite: per esempio è stata mantenuta la norma che consente l’adeguamento del canone di locazione solamente nella misura del 75% rispetto all’inflazione ufficiale (che non è sempre quella reale). Ciò rivela almeno due cose: 1° che l’arbitrio potrebbe stare nella stessa norma. Il che avviene ogni volta che la norma positiva non considera in maniera adeguata le esigenze della giustizia (è il caso, per esempio, dell’adeguamento, solo parziale,  del canone di locazione); 2° che la legalità non è assolutamente prodotto delle norme positive. Non sarebbe possibile, infatti, se la legalità fosse scambiata tout court con la giustizia, rilevare l’ingiustizia, parziale o totale, delle norme positive medesime. Nemmeno, nel caso portato ad esempio, quanto appena rilevato.

L’identificazione della giustizia con la legalità positiva fa emergere un’ulteriore questione: su quali basi potrebbe essere considerata legittima l’istituzione del Tribunale di Norimberga? Esso non può trovare il suo fondamento nel potere. In altre parole esso non è legittimo perché istituito dal vincitore della seconda guerra mondiale. Le ragioni della sua istituzione e la legittimità del suo operato vanno cercate altrove. Esso è stato chiamato a giudicare la legittimità della legittimità positivistica dell’ordinamento nazista. L’aderenza all’ordinamento da parte dei funzionari nazisti era stata totale. Questa aderenza venne invocata a propria discolpa anche, per esempio, da Priebke. Esso, però, fu condannato.

Seconda questione. La centralità del minore è questione essenziale nell’ordinamento. Non solamente dell’ordinamento italiano, ma di ogni ordinamento. Quello, però, che va chiarito in via preliminare è che cosa essa significhi e che cosa essa comporti. La centralità del minore riguarda il rispetto dei suoi diritti a essere cresciuto ed educato secondo l’ordine intrinseco che gli è proprio. È stata questa la regola (non arbitraria) della patria potestas ed è questo il canone della responsabilità genitoriale. È quanto meno improprio, perciò, parlare di «spazi di sviluppo del minore», poiché gli spazi in questo caso aprirebbero a sviluppi come autodeterminazione della volontà del soggetto minore. Il soggetto minore (o incapace) non ha la capacità di agire (art. 2 C. C.) e, pertanto, non gode del diritto all’autodeterminazione, né di quella assoluta né di quella relativa. Se la capacità di agire venisse a identificarsi con la capacità giuridica essa – conseguenza naturale della cosiddetta autodeterminazione del minore – renderebbe illegittima, in ultima analisi, la responsabilità genitoriale. Il minore (o l’incapace) sarebbe, così, irresponsabilmente abbandonato a se stesso: tutte le sue scelte sarebbero da considerarsi legittime, anche quelle palesemente irrazionali. L’art. 2 C. C., riconoscendo l’impossibilità per il minore di essere compote di se stesso, prescrive giustamente di evitare proprio simili conseguenze. Il soggetto minore deve godere di spazi per il suo sviluppo ma questi devono essere funzionali al suo sviluppo conforme a natura. È vero che l’art. 2 C. C. ha subito per via legale condizionamenti che sembrano «alleggerire» la sua disposizione. Si pensi, per esempio, al disposto del Decreto legislativo n. 211/2003, in particolare all’art. 4. Ciò, però, non cassa le obbligazioni della responsabilità genitoriale. Esso richiede, infatti, per quel che riguarda le scelte opzionali (quindi, le scelte non obbligatorie) che comportino rischi, di «sentire» l’opinione del minore interessato, la quale da sola è comunque irrilevante per la decisione che spetta ai genitori o al responsabile legale. Anche questa norma prescrive, poi, che il minore debba trarre un beneficio diretto: il che equivale a dire che la scelta non dipende né dall’opinione del minore né dall’opinione di chi esercita su di lui la responsabilità genitoriale. Il che equivale a porre un ulteriore oggettivo criterio per legittimare lo stesso esercizio della responsabilità genitoriale o quella del rappresentante legale.

La tesi secondo la quale il minore debba godere di spazi di sviluppo libero da ogni giudizio circa l’essere della persona è non solamente insostenibile ma anche contraria al vigente ordinamento giuridico, nonostante l’art.  2 Cost., invocato nella replica alla Nota «La “famiglia nel bosco”: autodeterminazione e diritto». Il minore, salvo prova contraria, non è nella condizione di esercitare la propria capacità giuridica. Tanto meno è in grado di confutare la validità o la invalidità delle modalità di essere della persona. L’indifferentismo non è praticabile dagli adulti. Tanto meno dai minori. L’autodeterminazione assoluta della volontà della persona, riconosciuta da una serie di Sentenze della Corte costituzionale italiana (cfr., per esempio, Sentenza n. 203/1989, Sentenza n. 13/1991, Sentenza n. 467/1991, Sentenza n. 334/1996, anche se contraddette ultimamente dalla Sentenza n. 14/2023), è un’assurdità in sé. È, però, due volte assurda se riconosciuta al minore, che l’art. 2 Cost., per altro, sembra non riconoscere. Questo articolo, infatti, «riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità». Non parla dell’autodeterminazione dei minori. Non precisa, poi, come debbano essere intesi i diritti inviolabili che la Corte costituzionale (Sentenza n. 98/1979) afferma essere solamente quelli posti nella Legge fondamentale della Repubblica italiana (anche se interpretabili a «fattispecie aperta»).

Va rilevato, inoltre, una cosa già accennata nella Nota «La “famiglia nel bosco”: autodeterminazione e diritto». Il minore non gode della capacità di agire, pur avendo la capacità giuridica. Se i genitori vengono privati della responsabilità genitoriale, quale volontà può legittimamente affermarsi? La risposta è una sola: quella dello Stato. Il che rappresenta non solamente la sconfessione delle norme citate (art. 2 C. C., Decreto legislativo n. 211/2003, etc.), ma legittima l’arbitrio dello Stato (sia nel porre sia nell’applicare le leggi), dei pubblici ufficiali (per esempio, dei giudici) e degli incaricati di un pubblico servizio (assistenti sociali, etc.). Saremmo in presenza del totalitarismo, razionalmente inaccettabile, respinto apertamente dalla Costituzione.