Dalla modernità giuridica alla modernità giuridica, ovvero l’andata e il ritorno del giuspositivismo contemporaneo

Dalla modernità giuridica alla modernità giuridica, ovvero l’andata e il ritorno del giuspositivismo contemporaneo

Una domanda

Il diritto all'autodeterminazione[1] è tale fino a quando esso è conforme alla volontà dello Stato?

La domanda pone un problema sia a coloro che ritengono che l'autodeterminazione assoluta della volontà non sia un diritto soggettivo[2] sia a coloro che la invocano come ultimo e radicale riconoscimento della «libertà negativa» ovvero della libertà esercitata con il solo criterio della libertà e, cioè, con nessun criterio. Questi ultimi, infatti, ritengono che la gnostica «libertà negativa» sia l'ultima libertà[3]. In quest'ultima categoria rientrano sia coloro che rivendicano il diritto soggettivo come «spazio» di libertà estraneo all'ordinamento giuridico (i liberali classici) sia coloro che sostengono che l'ordinamento giuridico va oltre l’apposizione e la difesa dei confini tra pubblico e privato, dovendo esso essere subordinato alla e strumentale rispetto a ogni decisione soggettiva ritenuta insindacabile (almeno fino a quando – kantianamente - non sconfina nello spazio altrui). È, questa, com'è noto, la teoria di cui si sono fatti paladini i radicali del nostro tempo[4].

Nella prima categoria, invece, rientrano coloro che ritengono che l'ordinamento giuridico positivo debba essere regolamentato dalla giustizia. In altre parole l'ordinamento non è la fonte del diritto ma lo strumento (necessario) perché il diritto possa essere facilmente individuato e ancora più facilmente applicato e fatto rispettare. Il diritto soggettivo, in questo caso, non è la semplice facultas agendi riconosciuta (in quanto «posta») dall'ordinamento, ma il dovere di agire conformemente alle obbligazioni naturali e alle eventuali obbligazioni contrattuali (che l'ordinamento riconosce lecite in quanto, prima ancora, sono legittime).

Sulla cultura giuridica contemporanea

La cultura giuridica occidentale è caratterizzata sostanzialmente da due Weltanschauungen: quella secondo la quale il diritto è tale in quanto determinazione della giustizia (è la tradizione classica, abbandonata, in parte, da tempo[5]) e quella del positivismo giuridico, attualmente fatta propria anche applicando l'ermeneutica giuridica, secondo la quale il diritto è tale in quanto «voluto» e «posto» oppure in quanto frutto della sola interpretazione creativa di ciò che è «posto», per la qualcosa il diritto starebbe esclusivamente nella giurisprudenza (è la tradizione moderna). La questione emerge in maniera chiara considerando il problema del fondamento dei diritti umani; fondamento che oscilla tra Scilla (teoria del diritto come esercizio di un dovere morale e giuridico) e Cariddi [teoria del diritto come necessaria condivisione della volontà dello Stato (Rousseau) oppure, al contrario ma sempre all'interno della stessa sfera, come diritto di esercitare la propria volontà, qualunque volontà individuale].

In Occidente negli ultimi secoli (il che significa dopo la Riforma luterana) è prevalsa, sia pure gradualmente e spesso faticosamente, la seconda Weltanschauung. In particolare negli anni a noi più vicini è prevalsa la dottrina (liberale e radicale) secondo la quale il diritto all'autodeterminazione della propria volontà, di qualsiasi propria volontà, è un diritto «fondamentale», recepito dalle Costituzioni fatte in serie (B. Mirkine Guertzévich), soprattutto dalle Costituzioni del secondo dopoguerra. Le Corti costituzionali hanno fatto dell'autodeterminazione un cardine dell'ordinamento costituzionale. La giurisprudenza della Corte costituzionale italiana ne è un esempio molto chiaro (cfr., soprattutto, Sentenze n. 203/1989, n. 13/1991, n. 467/1991, n. 334/1996). Essa è arrivata al punto di sentenziare che per ragioni di coscienza è costituzionalmente legittimo rifiutare l'adempimento di obbligazioni definite inderogabili dalla stessa Costituzione. E poiché della coscienza in queste Sentenze si parla in termini generici (quindi senza considerare la problematica della coscienza morale), la giurisprudenza della Corte costituzionale italiana deve (o dovrebbe) considerare un diritto, in ultima analisi, anche l'anarchia.

L’evoluzione giurisprudenziale della Modernità giuridica

Recentemente, però, si è assistito a una «svolta». Le Corti costituzionali e le Corti internazionali sembrano, da una parte, avvertire le aporie e le conseguenti difficoltà cui esse portano. Timidamente si va affermando, infatti, una giurisprudenza contraria al riconoscimento del diritto all'autodeterminazione assoluta della volontà soggettiva. La Corte costituzionale italiana con (almeno) due recenti Sentenze ha «rotto» la sua continuità giurisprudenziale: la Sentenza n. 14/2023 e la Sentenza n. 199/2025 hanno segnato un cambiamento di paradigma, una «svolta» rispetto alla giurisprudenza precedente; la Corte costituzionale italiana sembra aver girato pagina come è stato notato anche in questa rubrica con la Nota La Corte costituzionale ha girato pagina?. La Sentenza n. 14/2023, infatti, in nome di un non precisato «interesse» (si deve presumere pubblico) ha legittimato la violazione di diritti costituzionali (quindi, positivi oltre che talvolta naturali) da parte delle istituzioni (Governo, Parlamento, Presidente della Repubblica italiana). La Sentenza n. 199/2025 è andata «oltre»: ha introdotto criteri ermeneutici della Costituzione (criteri organizzativi, economico-finanziari, etc.) i quali giustificherebbero interpretazioni (e conseguenti applicazioni) del diritto dipendenti da elementi extra-giuridici o, rectius da elementi che il diritto dovrebbe regolamentare anziché essere elementi sulla base dei quali essere determinato e legittimato.

La conferma di una «svolta»

Ora si deve registrare che questo indirizzo è stato adottato anche dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (CEDU). È, quindi, segno che l’indirizzo medesimo, adottato dalla Corte costituzionale italiana, è «condiviso». Esso, cioè, è applicato anche da Corti che fino ad ora erano chiamate a giudicare il rispetto dei diritti umani (che non sono necessariamente i diritti dell’uomo), certamente il rispetto dei diritti umani come storicamente affermatisi e codificati (Dichiarazione dell’O. N. U. del 1948 e successive Dichiarazioni particolari). Siamo a una «svolta» della cultura giuridica liberal-radicale, la quale – svolta – lascia perplessi e anche preoccupati; debbono essere preoccupati soprattutto coloro che questa cultura hanno criticato e continuano a criticare. Sotto un altro profilo il nuovo indirizzo adottato segna un «ritorno»; un ritorno alla sovranità dello Stato sul diritto, il quale può essere considerato tale solo se «posto» (come si accennerà infra).

Il caso e il problema

Veniamo, però alla questione considerando brevemente una Sentenza del Tribunale di Lilla (Francia), per la quale lo stesso Tribunale ha invocato due precedenti pareri della CEDU, i quali legittimerebbero la legislazione francese in materia di autodeterminazione assoluta della volontà del soggetto, consentendo, però, - novità significativa e preoccupante - di disattendere le disposizioni anticipate di trattamento (il cosiddetto testamento biologico). Il Tribunale di Lilla, infatti, era stato adito affinché si pronunciasse circa il rispetto dovuto alle ultime volontà di un cittadino francese che aveva lasciato per iscritto una sua «directive anticipé» (redatta in data 5 giugno 2020) circa le (eventuali) cure da somministrargli in caso di malattia o nel caso in cui non fosse stato in grado di manifestare la sua volontà e, quindi, di operare personalmente scelte.  Il cittadino de quo aveva chiesto di essere curato persino con accanimento; aveva disposto che in ogni caso gli venissero praticate le cure vitali. Quindi egli nel suo testamento biologico aveva manifestato la sua volontà contraria a ogni forma di eutanasia. I medici, però, che lo ebbero in cura, ignorando dolosamente le sue disposizioni, procedettero «d’ufficio» alla non somministrazione delle cure vitali richieste esplicitamente dal paziente con il suo Testamento biologico. Il paziente a causa di ciò morì in data 18 maggio 2022.

La moglie, divenuta vedova, e due sorelle del paziente, defunto a causa della non somministrazione delle cure vitali, fecero ricorso al citato Tribunale di Lilla, il quale si pronunciò – cosa singolare - due volte sul caso. Quella che qui interessa è la seconda pronuncia. Il Tribunale sentenziò la legittimità dell’operato dei medici sulla base del «carattere manifestamente inappropriato» del testamento biologico del paziente defunto. In altre parole il Tribunale di Lilla sostenne la tesi che il testamento biologico va rispettato fintantoché gli «esperti», cioè i medici, non stabiliscono che ci sono ragioni per ignorarlo.

Si può discutere se l’accanimento terapeutico sia morale. Si può discutere, inoltre, se esso debba essere a carico del servizio sanitario pubblico oppure se esso, ove richiesto, debba essere a carico del paziente che con testamento biologico lo richiede. Quello che risulta inaccoglibile è la legittimità di un comportamento attivo (o di un comportamento passivo ma necessariamente ordinato a causare la morte) dei medici che, sulla base di una loro «diagnosi» (mai, fra l’altro, assolutamente certa), stabiliscono che una persona debba essere lasciata morire o, addirittura, che debba essere fatta morire, perché per essa non ci sarebbero più speranze.

L’operato dei medici, ritenuto legittimo dal Tribunale di Lilla sulla base di due precedenti pronunzie della CEDU a favore delle norme francesi che consentono l’eutanasia e che di fatto l’hanno consentita in due casi analoghi, rivela l’illegittima autoattribuzione del potere vitae necisque e demanda ai medici il potere di decidere circa il diritto alla  vita  di un paziente sulla base di una loro opinione, spesso legata a e dettata da criteri che non sono propri della medicina (il medico è chiamato sempre a curare, mai a sopprimere); criteri che possono essere dettati da valutazioni e canoni non giuridici (organizzativi, economici, etc.)  come ha fatto esplicitamente, per esempio, anche la Corte costituzionale italiana con la Sentenza n. 199/2025. Questi criteri legittimano (o possono legittimare) ogni opzione le cui ricadute riguardano i terzi. Non vanno dimenticate – è solo un esempio – le scelte naziste circa gli handicappati, gli Ebrei e via dicendo. Anche queste scelte erano guidate da criteri, definiti scientifici, adottati per finalità anti-umane e applicando paradigmi anti-giuridici.

La posizione pilatesca della CEDU

La CEDU, a proposto del caso considerato, si è lavata le mani come Pilato. Essa, infatti, in data 5 febbraio 2026 ha affermato che la scelta del legislatore francese rientra nei margini di discrezionalità di cui dispongono gli Stati per decidere i criteri da prendere in considerazione nonché i modi di ponderarli al fine di garantire un giusto equilibrio tra gli interessi concorrenti in gioco.

Alcune osservazioni

Sono opportune almeno tre considerazioni, sia pure molto brevi, su queste affermazioni.

1. Innanzitutto la CEDU sostiene che lo Stato è signore del diritto. Il diritto sarebbe frutto delle sue decisioni, della sua discrezionalità. Viene confermata, pertanto, l’erronea dottrina secondo la quale il diritto sarebbe il prodotto della sovranità dello Stato, il quale sarebbe assolutamente libero (il sovrano, come disse Bodin, è colui che non riconosce superiori, dipendendo esclusivamente dal suo potere) di porre il suo ordinamento da considerare sempre legittimo perché da esso voluto e valido solamente perché vigente. L’unico diritto, quindi, sarebbe quello positivo. L’ordinamento, quale semplice insieme coerente di norme (è la definizione positivistica di ordinamento di Norberto Bobbio), non deve essere giudicato. Anche la CEDU, alla luce di una simile teoria, sarebbe da ritenere un’istituzione inutile: ove gli Stati avessero questi poteri, nessuno avrebbe il potere di giudicarli. L’istituzione e l’operato del Tribunale di Norinberga, per esempio, alla luce di questa dottrina, sarebbero stati illegittimi.
2. I diritti, poi, - seconda osservazione - non possono essere soggetti a bilanciamenti. Il bilanciamento è spesso (quasi sempre in realtà) causa di evizione del diritto. Soprattutto per quel che attiene al diritto alla vita non è possibile alcun bilanciamento: o esiste e viene rispettato oppure è da considerarsi tamquam non esset.
3. L’interesse, nessun interesse, - è, questa, la terza osservazione - è sovraordinato al diritto. Il diritto è regola anche degli interessi. Questa opinione secondo la quale l’interesse è fonte di legittimazione del diritto e sua regola, è frutto della barbarie giuridica. È vero che nella effettività è diffusa l’erronea opinione secondo la quale se una «cosa» mi serve alla «cosa» medesima avrei sempre diritto. Su questa base, in passato, sono state giustificate le guerre coloniali[6]. Oggi si giustificano (rectius si tenta di giustificare) le rivendicazioni dei cambiamenti di sovranità su alcuni territori (Groenlandia docet) oppure prelievi fiscali iniqui[7].

Due appunti conclusivi

Accanto all’assoluto positivismo, implicato dalle pronunzie della CEDU, va rilevato il (virtuale) totalitarismo presupposto da una simile dottrina. Quanto espresso dalla legislazione e dalla giurisprudenza francese non sorprende. La Francia è e resta «rivoluzionaria» nel senso peggiore della parola. Chi condivide questo orientamento in maniera incondizionata non può comprendere né l’autentica esperienza giuridica né la natura del diritto e dei diritti.

La «svolta» circa il diritto all’autodeterminazione è, pertanto, il coerente processo di una Weltanschauung che non può né aspirare ad essere né essere faro di civiltà, essendo inganno intellettuale ed errore morale.

L’attuale transizione dalla Post-modernità alla Modernità segna il «ritorno» alle (non giustificate) opzioni iniziali della Modernità che ha proclamato diritti (che sono propriamente pretese) contrari al diritto, inteso come determinazione della giustizia.

Il diritto naturale (classico), però, non può morire. Aveva ragione Heinrich Rommen: esso è destinato a risorgere soprattutto dopo le sue violazioni perpetrate anche nei Tribunali e nelle Corti di giustizia che, tradendo le loro finalità, giustificano dottrine assurde e prassi incivili[8].

La risposta alla domanda iniziale, a questo punto, risulta chiara: le pretese sia della Modernità sia della Post-Modernità (due facce della stessa medaglia) portano alla conclusione secondo la quale i diritti (compreso il diritto all’autodeterminazione assoluta della volontà individuale) non hanno esistenza propria[9]. Essi esistono in virtù dello Stato che, pertanto, è loro dominus. Ciò anche nello «Stato di diritto», regolato da procedure che esso stesso si dà e che, perciò, dipendono dalla sua volontà e dal suo potere.