Il nuovo art. 291-bis c.p.p.: tra garanzia difensiva e rischio di ineffettività delle misure cautelari
Il nuovo art. 291-bis c.p.p.: tra garanzia difensiva e rischio di ineffettività delle misure cautelari
La recente vicenda delle ventidue borseggiatrici che non si sono presentate dinanzi al G.i.p. del Tribunale di Milano per sostenere l’interrogatorio di garanzia previsto dalla nuova disciplina di cui all’art. 291-bis c.p.p. ha riacceso il dibattito sul difficile equilibrio tra garanzie difensive e funzionalità del sistema cautelare.
L’art. 291-bis c.p.p., introdotto dall’art. 2, comma 1, lett. b), della legge 15 luglio 2024, n. 103 (c.d. Riforma Nordio)1, stabilisce che l’ordinanza applicativa della custodia cautelare in carcere o agli arresti domiciliari non possa essere eseguita prima che siano decorsi cinque giorni dalla comunicazione al difensore, salvo il ricorrere di eccezionali esigenze cautelari.
Una norma concepita per rafforzare le prerogative del difensore rischia, nei fatti, di svuotare la ratio stessa delle misure restrittive della libertà. L’episodio, al di là della sua eco mediatica, offre lo spunto per una riflessione più ampia sulla torsione concettuale che la norma introduce rispetto all’impianto originario del codice di rito, il quale poneva a fondamento del sistema cautelare il principio dell’immediatezza esecutiva2.
Nel modello del 1988 l’eventuale impugnazione difensiva non aveva effetto sospensivo: la libertà personale, ove sacrificata, lo era ex lege in nome della tutela collettiva e dell’effettività dell’azione penale. La nuova norma, invece, ribalta il paradigma: l’esecuzione diviene eccezione, la sospensione regola. Una scelta di politica giudiziaria tanto radicale quanto discutibile3.
Appare evidente che il legislatore abbia inteso introdurre una sorta di “stand still clause” per consentire al difensore di proporre tempestivamente appello o istanza di revoca. Tuttavia, il prezzo di tale garanzia è una sospensione automatica dell’efficacia del provvedimento cautelare, che rischia di compromettere la tutela della collettività di fronte a reati abituali o seriali. Summum ius, summa iniuria: la massima tutela formale si traduce talvolta nella negazione sostanziale della giustizia.
La previsione dell’eccezione – “salvo eccezionali esigenze cautelari” – non risolve il problema. La clausola, infatti, è formulata in termini vaghi e rinvia all’apprezzamento discrezionale del giudice, che dovrà motivare l’urgenza del provvedimento. Ma proprio tale discrezionalità, se non ancorata a parametri precisi, rischia di generare prassi disomogenee e contenzioso ulteriore. In claris non fit interpretatio, ma qui di chiaro non vi è molto.
Sul piano sistematico, la nuova disciplina si pone in potenziale frizione con i principi costituzionali di cui agli artt. 13 e 111 Cost., nonché con l’art. 5 CEDU, che impongono un bilanciamento effettivo tra libertà personale, diritto di difesa e necessità di un controllo tempestivo dell’autorità giudiziaria4. In particolare, l’automatismo dei cinque giorni di sospensione potrebbe frustrare l’intervento urgente nei casi di periculum fugae, come dimostrano gli episodi recenti.
Sarebbe auspicabile, de iure condendo, un intervento correttivo che mantenga la facoltà di impugnazione immediata da parte della difesa, ma elimini la sospensione automatica dell’esecuzione, rimettendo al giudice la valutazione concreta dell’urgenza. In tal modo, si restituirebbe coerenza sistematica all’istituto e si eviterebbe che il “preavviso garantista” si trasformi in un preavviso di fuga.
In conclusione, il garantismo processuale non può degenerare in inefficienza. Come ricordava Carnelutti, “la libertà è un bene troppo grande per essere tutelato male”. Ed è proprio qui che il bilanciamento fra difesa e sicurezza deve tornare ad essere, più che un paradosso, una prova di equilibrio istituzionale.
Note
- L. 15 luglio 2024, n. 103, recante “Modifiche al codice penale e al codice di procedura penale in attuazione dei princìpi di ragionevolezza e proporzionalità delle misure cautelari”, in G.U. n. 167 del 18 luglio 2024.
- Cfr. G. Spangher, Le misure cautelari nel codice del 1988: principi e limiti, in Giur. it., 1989, 1245 ss.
- G. Spangher, Il nuovo art. 291-bis c.p.p.: un inedito esperimento di garanzia processuale dagli effetti perversi, in Giustizia Insieme, 19 luglio 2024.
- Sul punto, v. anche F. Viganò, Libertà personale e controllo giurisdizionale effettivo nella giurisprudenza di Strasburgo, in Dir. pen. cont. – Riv. trim., 2022, 1 ss.
