La “Weisungsbefugnis” – direttive al PM – in Austria

In Austria prestano servizio ca. 320 PM e vige il principio dell’obbligatorietà dell’azione penale. In passato il PM è stato definito quale “Organ der Rechtspflege” (organo dell’amministrazione della giustizia).

In seguito a numerose ed incisive riforme, che hanno avuto per effetto l’attribuzione di maggiori poteri di intervento e decisionali ai PM (seguendo in ciò una tendenza riscontrabile in molti altri Stati, non soltanto europei), essi ora vengono definiti dall’art. 90 a della Costituzione federale “Organe der Gerichtsbarkeit” (organi giudiziari).

Nonostante questo mutamento intervenuto nella loro qualificazione e posizione giuridica, i PM austriaci sono rimasti soggetti alla c.d. Weisungsbefugnis, cioè alle direttive dei loro superiori (alle quali si accenna pure nel predetto art. 90 a e si rinvia ad una legge federale per regolare più dettagliatamente la materia), ivi compreso il Ministro della giustizia.

Si è parlato, in proposito, di “subordinazione della pubblica accusa al potere esecutivo e di dipendenza dallo stesso, che costituirebbe un anacronismo, incompatibile con uno Stato di diritto moderno”. Un noto cattedratico austriaco ha ritenuto che la “Weisungsbefugnis” - che verrà indicata in prosieguo con l’abbreviazione WB – sia un relitto dello Stato assoluto, non eliminato dalla Costituzione repubblicana austriaca.

In Austria l’attività dei PM è soggetta, oltre alle “Weisungen” (direttive), anche alla c.d. Berichtspflicht (obbligo di riferire) che si concreta nell’obbligo del PM – qualora si tratti di reati, al cui perseguimento sussiste un particolare interesse pubblico oppure quando sono da risolvere questioni di diritto di fondamentale importanza – di informare il PG (il quale ha pure la facoltà di richiedere l’invio di una relazione e che, in alcuni casi, è, a sua volta, tenuto a riferire al ministro della giustizia).

Le “Weisungen” - che possono avere ad oggetto non soltanto la risoluzione di questioni di diritto, ma anche l’opportunità della decisione del PM ( p. es., se applicare o meno una misura cautelare; non doversi procedere…) – avvengono a nome del ministro della giustizia, ma di fatto sono predisposte da funzionari del predetto ministro.

La WB, che esiste pure in Germania (dove viene esercitata dai ministri della giustizia dei singoli “Laender”), è stata oggetto di critiche, specie negli ultimi decenni, non soltanto da parte dei PM, che, nell’intento di ottenere una posizione giuridica identica o, perlomeno analoga a quella dei giudici, hanno rilevato che in Austria esistono organi amministrativi non soggetti alla WB. Secondo alcuni, la mera previsione della possibilità di intervento del ministro della giustizia attraverso la WB, può dare adito a sospetti, a perdita di fiducia nella giustizia, a diffidenza verso la stessa.

L’avversione, anche dell’opinione pubblica austriaca, contro la WB, da sempre esistente, è aumentata notevolmente a seguito dello scandalo AKH (costruzione dell’ospedale generale di Vienna). L’allora ministro della giustizia, il cui nome è legato a numerose ed importanti riforme (nuovo codice penale – riforma del diritto di famiglia), si è avvalso ben 27 volte della sua WB. Nonostante le critiche ed i timori che il ministro della giustizia possa abusare della WB per fini politici, tutti i suoi successori nell’incarico (fatta eccezione per uno che ha ricoperto la carica ministeriale nel 1968 e che si è pronunciato per la “Weisungsfreistellung” (esenzione dei PM da direttive da parte dei superiori) si sono espressi per il mantenimento di questa prerogativa (nella quale si sostanzia la WB).

Questo fatto non può non suscitare per perlessità, dato che l’art. 94 della Costituzione federale, nel suo testo attuale, prevede quanto segue : “Die Justiz ist von der Verwaltung in allen Instanzen getrennt.” (La giustizia, in ogni grado, è separata dall’amministrazione).

Negli ultimi anni, qualche “miglioramento” è stato registrato. Se le “Weisungen” (direttive), nel 2006, sono state complessivamente 18 e 22 nel 2007, esse si sono ridotte a sole 3 nel 2008. Ciò è dovuto, con ogni probabilità, anche al fatto che in seguito ad intervento del legislatore, le “Weisungen” devono essere date per iscritto ed inserite negli atti processuali; giungono, pertanto, a conoscenza di tutte le parti del procedimento penale (mentre in precedenza le “Weisungen” venivano impartite in via riservata). Inoltre è stato previsto l’obbligo, da parte del ministero della giustizia, di informare annualmente il parlamento in ordine al numero delle “Weisungen” impartite ai PM.

I contrasti tra i partiti politici sulla WB si sono anche manifestati in occasione dell’istituzione della “Korruptionsstaatsanwaltschaft” (procura che ha competenza estesa a tutto il territorio federale ai fini del perseguimento del delitto di corruzione); i conservatori erano per la WB, mentre i progressisti erano contrari alla stessa. Su iniziativa del ministro della giustizia attualmente in carica, è stata tuttavia sciolta la c.d. ripartizione politica della procura della repubblica di Vienna.

E’stato sostenuto che il controllo dei PM attraverso la WB non sarebbe necessario in quanto i PM vengono “controllati” dai media (TV e giornali) e anche dal parlamento. Gli avversari del Weisungsrecht si sono anche posti la seguente domanda “provocatoria”: ‘Vi è certezza che il Weisungsgeber (colui che impartisce la direttiva) procede sempre alla qualificazione giuridica esatta e valuta correttamente le risultanze istruttorie?’ Sta di fatto comunque che la tesi sostenuta dal ministro della giustizia è quella destinata a prevalere. La decisione finale - qualora non venga impartita una “Negativweisung”- spetta al giudice (monocratico o collegiale).

Particolarmente problematiche sono le “Weisungen”, con le quali è disposto non doversi procedere. E’ stato sostenuto che in questi casi viene impedito agli organi giurisdizionali l’accertamento della sussistenza o meno del reato. D’altra parte va notato che l’esercizio della WB da parte del ministro della giustizia, viene visto dall’opinione pubblica quasi sempre con sfavore. In proposito va rilevato che il ministro della giustizia che in occasione dello scandalo AKH ha fatto ampiamente e ripetutamente uso del suo Weisungsrecht, viene ancora oggi ricordato, non per le sue importanti ed incisive riforme (in materia di diritto di famiglia e nel settore penale (nuovo codice penale)), ma per aver influito sulle attività dei PM titolari dell’inchiesta AKH.

Spesso la WB è stata definita dai PM come “palla al piede” e come fonte di sfiducia nei confronti dei PM, non liberi ed indipendenti nelle loro decisioni. La WB ha pure effetti negativi per l’indagato, il quale, se assolto da un giudice in seguito ad un regolare procedimento, è considerato, dall’opinione pubblica “innocente”; se invece è stato disposto NDP nei suoi confronti a seguito dell’esercizio della WB, l’opinione pubblica nutre – fondate – riserve in ordine alla sua effettiva “innocenza” in quanto il procedimento è stato sottratto alla sua conclusione “naturale”; si è detto che in casi del genere “semper aliquid haeret”.

Le cose stanno diversamente, se con la “Weisung” viene disposto procedersi a giudizio, dato che in questi casi un giudice, indipendente e non soggetto alla WB, decide, a conclusione di un regolare procedimento giurisdizionale, in ordine alla fondatezza o meno dell’”addebito”.

Il Consiglio d’Europa, in una raccomandazione che risale a ca. 10 anni orsono, si è espresso nel senso che direttive intese a far desistere il PM dall’esercizio dell’azione penale (c.d. Negativweisungen), non dovrebbero essere ammissibili in quanto si priva l’autorità giudiziaria della possibilità di accertare la fondatezza o meno dell’accusa.

Per quanto concerne l’U.E., da tempo progetta l’istituzione di una Procura Europea ed è previsto che gli appartenenti alla stessa, nell’esercizio delle loro funzioni, non possono essere soggetti a direttive; essi vengono nominati per la durata di 6 anni ed è esclusa ogni conferma dopo lo spirare del termine predetto.

Una commissione del Nationalrat austriaco aveva elaborato un disegno di legge che prevedeva l’istituzione di un “Bundesstaatsanwalt” (Procuratore federale) con competenza esclusiva di impartire le “Weisungen”. In tal modo la “Weisungsspitze” verrebbe trasferita, da un organo di governo, ad una personalità indipendente, di nomina parlamentare. Questo disegno di legge non è stato approvato in quanto certe forze politiche si sono opposte, asserendo che in tal modo si creerebbe un secondo ministro della giustizia, la cui competenza si esaurirebbe nel “mettere al guinzaglio i PM”.

I sostenitori della WB hanno fatto notare che il ministro della giustizia, nell’esercizio di tale sua prerogativa, è responsabile nei confronti del parlamento e che tale prerogativa ministeriale viene esercitata esclusivamente al fine di assicurare che l’attività dei PM si mantenga nell’”alveo della legalità”.

In occasione di un “workshop”, tenutosi alcuni anni orsono, i rappresentanti dei PM austriaci, si sono espressi nel senso che dovrebbe essere prevista l’inammissibilità delle “Negativweisungen”(NDP) da parte del ministro della giustizia, se la procura della repubblica ed il procuratore generale si sono espressi nel senso che debba essere esercitata l’azione penale.

E’ da ritenere che passerà ancora molto tempo prima che i PM austriaci conseguiranno una posizione giuridica analoga a quella dei giudici (saranno, cioè, “richtergleichgestellt”); tuttavia l’attribuzione, ai PM, di sempre maggiori competenze, anche decisionali (non ultimo per effetto degli interventi normativi attuati con leggi del 2005 e del 2006), potrebbe indurre il legislatore austriaco a dotare i PM di garanzie, se non identiche, perlomeno simili a quelle di cui godono i giudici attualmente e ad attenuare sensibilmente la detestata WB che getta un’ombra sull’attività dei PM e sul loro prestigio professionale.

PARTE II

Di un certo interesse è la constatata interdipendenza tra la - maggiore o minore - indipendenza dei PM ed il perseguimento dei reati contro la pubblica amministrazione, in particolare della corruzione. Da un rilevamento fatto su scala internazione da professori universitari, è emerso che, più è accentuata la dipendenza del PM dall’esecutivo, meno sollecita ed incisiva è l’attività dei PM nel procedere per i reati che ledono un interesse pubblico ed in particolare quelli contro la P.A. Si distingue tra indipendenza “de jure” e “de facto” dei PM (“formal indipendence” e “factual indipendence”). In proposito sono stati elaborati 28 “indicatori” per “misurare” l’indipendenza (“de jure” e “ de facto”) dei PM in 78 Stati.

La struttura della giustizia gioca un ruolo importante nella repressione della corruzione (che ha effetti negativi sull’economia, sulla crescita della stessa nonché sulla fiducia dei cittadini nelle istituzioni). I livelli della corruzione si sono rilevati notevolmente inferiori negli Stati in cui i PM hanno una “factual indipendence” e non soltanto un’indipendenza formale. La posizione del PM in alcuni Stati è separata sia da quella della polizia che da quella dell’autorità giurisdizionale. Se i PM sono soggetti a direttive da parte di membri dell’esecutivo, la loro ”indipendence” è “bassa”. Ma l’indipendenza dei PM dall’esecutivo non basta, affinché si abbia una giustizia che meriti tale nome. Se l’indipendenza non viene riconosciuta e garantita anche ai giudici, si avranno, sì, molti procedimenti, ma essi, in gran parte, si risolveranno nel nulla (assoluzione, derubricazione, prescrizione).

Tra i criteri – più importanti – per valutare il grado di indipendenza del PM, vengono comunemente indicati: 1) la menzione della posizione e delle attribuzioni del PM nella Carta costituzionale, 2) la nomina e la prosecuzione nella carriera senza interferenze da parte dell’esecutivo, 3) l’esclusione del diritto, dell’esecutivo, di poter impartire istruzioni o direttive al PM, 4) il diritto esclusivo del PM di promuovere l’azione penale ed il grado di discrezionalità nell’esercizio della stessa.

Negli Stati, nei quali il PM è soggetto a direttive, si distinguono gli “internal orders” (dati dai superiori del PM) e gli “external orders”(dati da persone estranee all’ufficio del PM); in quest’ultimo caso, il grado di indipendenza del PM è sensibilmente ridotto. Ma anche qualora siano possibili soltanto “internal orders”, l’indipendenza del PM può essere limitata dal diritto del superiore di avocazione di singoli procedimenti. Si parla in proposito di “right to substitute”.

Particolarmente compromessa è la posizione del PM – con riferimento alla sua indipendenza - qualora sia prevista la possibilità non soltanto di “internal orders” ma anche di “external orders”; in questi casi le possibilità di interferire sulla conduzione di inchieste e sul loro esito, è molto accentuata e l’indipendenza del PM si riduce ad una specie di simulacro, tant’è vero che qualcuno – forse non a torto - ha parlato di “power over prosecutors”. E’stato constatato che in casi del genere, l’esercizio dell’azione penale per reati contro la PA, avviene raramente.

Non privo di effetti negativi sul buon funzionamento della giustizia è una discrezionalità troppo ampia da parte del PM nell’esercizio dell’azione penale in quanto al principio di legalità (“the legal principle”) – in base al quale è obbligatoria la richiesta di rinvio a giudizio se vi sono prove sufficienti che un reato è stato commesso- viene a sostituirsi “the opportunity principle”, cioè il principio di opportunità. Anche frequenti modifiche normative possono essere uno strumento per influire, sia pur indirettamente, sull’attività del PM, date le incertezze interpretative che spesso ne possono conseguire.

Adottando i criteri di “misurazione” dell’indipendenza del PM sopra indicati, è stato rilevato che Stati classificati ai primi posti con riferimento alla “ de jure indipendence” (come p. es. l’Argentina e l’Armenia), figurano al 69.mo e rispettivamente al 54.mo posto in relazione alla “ de facto indipendence” e che la Francia (70. ma per quanto concerne la “de jure indipendence”), è prima con riferimento alla “de facto indipendence”.

E’ stato constatato che la frequenza del reato di corruzione nonchè di reati contro la P.A. in genere, è sensibilmente inferiore negli Stati, nei quali, oltre ad essere assicurata un’elevata “de facto independence,” è garantito pure un alto grado di libertà di stampa e di opinione nonché un elevato livello di democrazia. Si è parlato in proposito di interazione tra “de facto independence” del PM, libertà di stampa, di opinione ed esistenza di un ordinamento autenticamente democratico dello Stato. L’interferenza dell’esecutivo nell’attività del PM, il grado e la frequenza della stessa, ha per conseguenza pure una diminuzione della fiducia dell’opinione pubblica nell’attività giurisdizionale.

In Austria prestano servizio ca. 320 PM e vige il principio dell’obbligatorietà dell’azione penale. In passato il PM è stato definito quale “Organ der Rechtspflege” (organo dell’amministrazione della giustizia).

In seguito a numerose ed incisive riforme, che hanno avuto per effetto l’attribuzione di maggiori poteri di intervento e decisionali ai PM (seguendo in ciò una tendenza riscontrabile in molti altri Stati, non soltanto europei), essi ora vengono definiti dall’art. 90 a della Costituzione federale “Organe der Gerichtsbarkeit” (organi giudiziari).

Nonostante questo mutamento intervenuto nella loro qualificazione e posizione giuridica, i PM austriaci sono rimasti soggetti alla c.d. Weisungsbefugnis, cioè alle direttive dei loro superiori (alle quali si accenna pure nel predetto art. 90 a e si rinvia ad una legge federale per regolare più dettagliatamente la materia), ivi compreso il Ministro della giustizia.

Si è parlato, in proposito, di “subordinazione della pubblica accusa al potere esecutivo e di dipendenza dallo stesso, che costituirebbe un anacronismo, incompatibile con uno Stato di diritto moderno”. Un noto cattedratico austriaco ha ritenuto che la “Weisungsbefugnis” - che verrà indicata in prosieguo con l’abbreviazione WB – sia un relitto dello Stato assoluto, non eliminato dalla Costituzione repubblicana austriaca.

In Austria l’attività dei PM è soggetta, oltre alle “Weisungen” (direttive), anche alla c.d. Berichtspflicht (obbligo di riferire) che si concreta nell’obbligo del PM – qualora si tratti di reati, al cui perseguimento sussiste un particolare interesse pubblico oppure quando sono da risolvere questioni di diritto di fondamentale importanza – di informare il PG (il quale ha pure la facoltà di richiedere l’invio di una relazione e che, in alcuni casi, è, a sua volta, tenuto a riferire al ministro della giustizia).

Le “Weisungen” - che possono avere ad oggetto non soltanto la risoluzione di questioni di diritto, ma anche l’opportunità della decisione del PM ( p. es., se applicare o meno una misura cautelare; non doversi procedere…) – avvengono a nome del ministro della giustizia, ma di fatto sono predisposte da funzionari del predetto ministro.

La WB, che esiste pure in Germania (dove viene esercitata dai ministri della giustizia dei singoli “Laender”), è stata oggetto di critiche, specie negli ultimi decenni, non soltanto da parte dei PM, che, nell’intento di ottenere una posizione giuridica identica o, perlomeno analoga a quella dei giudici, hanno rilevato che in Austria esistono organi amministrativi non soggetti alla WB. Secondo alcuni, la mera previsione della possibilità di intervento del ministro della giustizia attraverso la WB, può dare adito a sospetti, a perdita di fiducia nella giustizia, a diffidenza verso la stessa.

L’avversione, anche dell’opinione pubblica austriaca, contro la WB, da sempre esistente, è aumentata notevolmente a seguito dello scandalo AKH (costruzione dell’ospedale generale di Vienna). L’allora ministro della giustizia, il cui nome è legato a numerose ed importanti riforme (nuovo codice penale – riforma del diritto di famiglia), si è avvalso ben 27 volte della sua WB. Nonostante le critiche ed i timori che il ministro della giustizia possa abusare della WB per fini politici, tutti i suoi successori nell’incarico (fatta eccezione per uno che ha ricoperto la carica ministeriale nel 1968 e che si è pronunciato per la “Weisungsfreistellung” (esenzione dei PM da direttive da parte dei superiori) si sono espressi per il mantenimento di questa prerogativa (nella quale si sostanzia la WB).

Questo fatto non può non suscitare per perlessità, dato che l’art. 94 della Costituzione federale, nel suo testo attuale, prevede quanto segue : “Die Justiz ist von der Verwaltung in allen Instanzen getrennt.” (La giustizia, in ogni grado, è separata dall’amministrazione).

Negli ultimi anni, qualche “miglioramento” è stato registrato. Se le “Weisungen” (direttive), nel 2006, sono state complessivamente 18 e 22 nel 2007, esse si sono ridotte a sole 3 nel 2008. Ciò è dovuto, con ogni probabilità, anche al fatto che in seguito ad intervento del legislatore, le “Weisungen” devono essere date per iscritto ed inserite negli atti processuali; giungono, pertanto, a conoscenza di tutte le parti del procedimento penale (mentre in precedenza le “Weisungen” venivano impartite in via riservata). Inoltre è stato previsto l’obbligo, da parte del ministero della giustizia, di informare annualmente il parlamento in ordine al numero delle “Weisungen” impartite ai PM.

I contrasti tra i partiti politici sulla WB si sono anche manifestati in occasione dell’istituzione della “Korruptionsstaatsanwaltschaft” (procura che ha competenza estesa a tutto il territorio federale ai fini del perseguimento del delitto di corruzione); i conservatori erano per la WB, mentre i progressisti erano contrari alla stessa. Su iniziativa del ministro della giustizia attualmente in carica, è stata tuttavia sciolta la c.d. ripartizione politica della procura della repubblica di Vienna.

E’stato sostenuto che il controllo dei PM attraverso la WB non sarebbe necessario in quanto i PM vengono “controllati” dai media (TV e giornali) e anche dal parlamento. Gli avversari del Weisungsrecht si sono anche posti la seguente domanda “provocatoria”: ‘Vi è certezza che il Weisungsgeber (colui che impartisce la direttiva) procede sempre alla qualificazione giuridica esatta e valuta correttamente le risultanze istruttorie?’ Sta di fatto comunque che la tesi sostenuta dal ministro della giustizia è quella destinata a prevalere. La decisione finale - qualora non venga impartita una “Negativweisung”- spetta al giudice (monocratico o collegiale).

Particolarmente problematiche sono le “Weisungen”, con le quali è disposto non doversi procedere. E’ stato sostenuto che in questi casi viene impedito agli organi giurisdizionali l’accertamento della sussistenza o meno del reato. D’altra parte va notato che l’esercizio della WB da parte del ministro della giustizia, viene visto dall’opinione pubblica quasi sempre con sfavore. In proposito va rilevato che il ministro della giustizia che in occasione dello scandalo AKH ha fatto ampiamente e ripetutamente uso del suo Weisungsrecht, viene ancora oggi ricordato, non per le sue importanti ed incisive riforme (in materia di diritto di famiglia e nel settore penale (nuovo codice penale)), ma per aver influito sulle attività dei PM titolari dell’inchiesta AKH.

Spesso la WB è stata definita dai PM come “palla al piede” e come fonte di sfiducia nei confronti dei PM, non liberi ed indipendenti nelle loro decisioni. La WB ha pure effetti negativi per l’indagato, il quale, se assolto da un giudice in seguito ad un regolare procedimento, è considerato, dall’opinione pubblica “innocente”; se invece è stato disposto NDP nei suoi confronti a seguito dell’esercizio della WB, l’opinione pubblica nutre – fondate – riserve in ordine alla sua effettiva “innocenza” in quanto il procedimento è stato sottratto alla sua conclusione “naturale”; si è detto che in casi del genere “semper aliquid haeret”.

Le cose stanno diversamente, se con la “Weisung” viene disposto procedersi a giudizio, dato che in questi casi un giudice, indipendente e non soggetto alla WB, decide, a conclusione di un regolare procedimento giurisdizionale, in ordine alla fondatezza o meno dell’”addebito”.

Il Consiglio d’Europa, in una raccomandazione che risale a ca. 10 anni orsono, si è espresso nel senso che direttive intese a far desistere il PM dall’esercizio dell’azione penale (c.d. Negativweisungen), non dovrebbero essere ammissibili in quanto si priva l’autorità giudiziaria della possibilità di accertare la fondatezza o meno dell’accusa.

Per quanto concerne l’U.E., da tempo progetta l’istituzione di una Procura Europea ed è previsto che gli appartenenti alla stessa, nell’esercizio delle loro funzioni, non possono essere soggetti a direttive; essi vengono nominati per la durata di 6 anni ed è esclusa ogni conferma dopo lo spirare del termine predetto.

Una commissione del Nationalrat austriaco aveva elaborato un disegno di legge che prevedeva l’istituzione di un “Bundesstaatsanwalt” (Procuratore federale) con competenza esclusiva di impartire le “Weisungen”. In tal modo la “Weisungsspitze” verrebbe trasferita, da un organo di governo, ad una personalità indipendente, di nomina parlamentare. Questo disegno di legge non è stato approvato in quanto certe forze politiche si sono opposte, asserendo che in tal modo si creerebbe un secondo ministro della giustizia, la cui competenza si esaurirebbe nel “mettere al guinzaglio i PM”.

I sostenitori della WB hanno fatto notare che il ministro della giustizia, nell’esercizio di tale sua prerogativa, è responsabile nei confronti del parlamento e che tale prerogativa ministeriale viene esercitata esclusivamente al fine di assicurare che l’attività dei PM si mantenga nell’”alveo della legalità”.

In occasione di un “workshop”, tenutosi alcuni anni orsono, i rappresentanti dei PM austriaci, si sono espressi nel senso che dovrebbe essere prevista l’inammissibilità delle “Negativweisungen”(NDP) da parte del ministro della giustizia, se la procura della repubblica ed il procuratore generale si sono espressi nel senso che debba essere esercitata l’azione penale.

E’ da ritenere che passerà ancora molto tempo prima che i PM austriaci conseguiranno una posizione giuridica analoga a quella dei giudici (saranno, cioè, “richtergleichgestellt”); tuttavia l’attribuzione, ai PM, di sempre maggiori competenze, anche decisionali (non ultimo per effetto degli interventi normativi attuati con leggi del 2005 e del 2006), potrebbe indurre il legislatore austriaco a dotare i PM di garanzie, se non identiche, perlomeno simili a quelle di cui godono i giudici attualmente e ad attenuare sensibilmente la detestata WB che getta un’ombra sull’attività dei PM e sul loro prestigio professionale.

PARTE II

Di un certo interesse è la constatata interdipendenza tra la - maggiore o minore - indipendenza dei PM ed il perseguimento dei reati contro la pubblica amministrazione, in particolare della corruzione. Da un rilevamento fatto su scala internazione da professori universitari, è emerso che, più è accentuata la dipendenza del PM dall’esecutivo, meno sollecita ed incisiva è l’attività dei PM nel procedere per i reati che ledono un interesse pubblico ed in particolare quelli contro la P.A. Si distingue tra indipendenza “de jure” e “de facto” dei PM (“formal indipendence” e “factual indipendence”). In proposito sono stati elaborati 28 “indicatori” per “misurare” l’indipendenza (“de jure” e “ de facto”) dei PM in 78 Stati.

La struttura della giustizia gioca un ruolo importante nella repressione della corruzione (che ha effetti negativi sull’economia, sulla crescita della stessa nonché sulla fiducia dei cittadini nelle istituzioni). I livelli della corruzione si sono rilevati notevolmente inferiori negli Stati in cui i PM hanno una “factual indipendence” e non soltanto un’indipendenza formale. La posizione del PM in alcuni Stati è separata sia da quella della polizia che da quella dell’autorità giurisdizionale. Se i PM sono soggetti a direttive da parte di membri dell’esecutivo, la loro ”indipendence” è “bassa”. Ma l’indipendenza dei PM dall’esecutivo non basta, affinché si abbia una giustizia che meriti tale nome. Se l’indipendenza non viene riconosciuta e garantita anche ai giudici, si avranno, sì, molti procedimenti, ma essi, in gran parte, si risolveranno nel nulla (assoluzione, derubricazione, prescrizione).

Tra i criteri – più importanti – per valutare il grado di indipendenza del PM, vengono comunemente indicati: 1) la menzione della posizione e delle attribuzioni del PM nella Carta costituzionale, 2) la nomina e la prosecuzione nella carriera senza interferenze da parte dell’esecutivo, 3) l’esclusione del diritto, dell’esecutivo, di poter impartire istruzioni o direttive al PM, 4) il diritto esclusivo del PM di promuovere l’azione penale ed il grado di discrezionalità nell’esercizio della stessa.

Negli Stati, nei quali il PM è soggetto a direttive, si distinguono gli “internal orders” (dati dai superiori del PM) e gli “external orders”(dati da persone estranee all’ufficio del PM); in quest’ultimo caso, il grado di indipendenza del PM è sensibilmente ridotto. Ma anche qualora siano possibili soltanto “internal orders”, l’indipendenza del PM può essere limitata dal diritto del superiore di avocazione di singoli procedimenti. Si parla in proposito di “right to substitute”.

Particolarmente compromessa è la posizione del PM – con riferimento alla sua indipendenza - qualora sia prevista la possibilità non soltanto di “internal orders” ma anche di “external orders”; in questi casi le possibilità di interferire sulla conduzione di inchieste e sul loro esito, è molto accentuata e l’indipendenza del PM si riduce ad una specie di simulacro, tant’è vero che qualcuno – forse non a torto - ha parlato di “power over prosecutors”. E’stato constatato che in casi del genere, l’esercizio dell’azione penale per reati contro la PA, avviene raramente.

Non privo di effetti negativi sul buon funzionamento della giustizia è una discrezionalità troppo ampia da parte del PM nell’esercizio dell’azione penale in quanto al principio di legalità (“the legal principle”) – in base al quale è obbligatoria la richiesta di rinvio a giudizio se vi sono prove sufficienti che un reato è stato commesso- viene a sostituirsi “the opportunity principle”, cioè il principio di opportunità. Anche frequenti modifiche normative possono essere uno strumento per influire, sia pur indirettamente, sull’attività del PM, date le incertezze interpretative che spesso ne possono conseguire.

Adottando i criteri di “misurazione” dell’indipendenza del PM sopra indicati, è stato rilevato che Stati classificati ai primi posti con riferimento alla “ de jure indipendence” (come p. es. l’Argentina e l’Armenia), figurano al 69.mo e rispettivamente al 54.mo posto in relazione alla “ de facto indipendence” e che la Francia (70. ma per quanto concerne la “de jure indipendence”), è prima con riferimento alla “de facto indipendence”.

E’ stato constatato che la frequenza del reato di corruzione nonchè di reati contro la P.A. in genere, è sensibilmente inferiore negli Stati, nei quali, oltre ad essere assicurata un’elevata “de facto independence,” è garantito pure un alto grado di libertà di stampa e di opinione nonché un elevato livello di democrazia. Si è parlato in proposito di interazione tra “de facto independence” del PM, libertà di stampa, di opinione ed esistenza di un ordinamento autenticamente democratico dello Stato. L’interferenza dell’esecutivo nell’attività del PM, il grado e la frequenza della stessa, ha per conseguenza pure una diminuzione della fiducia dell’opinione pubblica nell’attività giurisdizionale.