Le motivazioni della Corte costituzionale sul suicidio assistito: ulteriore atto di "protezione dell'anarchia" da parte del giuspositivismo assoluto

Indice:

1. Deposito delle motivazioni della Sentenza n. 242/2019 della Corte costituzionale

2. Metodologia richiesta per la «lettura» della Sentenza n. 242/2019

3. Su alcuni problemi preliminari posti dalla «lettura» della Sentenza n. 242/2019

4. La sostituzione del fondamento del diritto e (alcune) sue conseguenze

5. Sentenza necessaria?

6. Un tentativo di quadratura del cerchio?

7. La giurisprudenza della Corte costituzionale come accoglimento del giuspositivismo assoluto

8. Conclusione

 

1. Deposito delle motivazioni della Sentenza n. 242/2019 della Corte costituzionale

Grande era l’attesa delle motivazioni della Sentenza n. 242/2019 della Corte costituzionale italiana, quella volgarmente individuata come Sentenza relativa al «suicidio assistito», punito dall’articolo 580 C.P.. Il Dispositivo di questa Sentenza del 25 settembre 2019 era stato reso noto immediatamente dopo la Decisione che fece seguito all’Udienza Pubblica del 24 settembre 2019.

La Sentenza è stata redatta dal giudice costituzionale Franco Modugno, il quale aveva redatto anche l’Ordinanza n. 207/2018 con la quale la Corte aveva rinviato la trattazione delle questioni di legittimità costituzionale dell’articolo 580 C.P. sollevate dalla Corte d’Assise di Milano con l’Ordinanza del 14 febbraio 2018.

Con il deposito del 22 novembre 2019 sono state rese note le motivazioni della Sentenza il cui Dispositivo aveva sollevato contrastanti reazioni e molti commenti.

 

2. Metodologia richiesta per la «lettura» della Sentenza n. 242/2019

La lettura delle motivazioni della Sentenza n. 242/2019 della Corte costituzionale impone, innanzitutto, di seguire un metodo «integrativo»: questa Sentenza, infatti, va letta organicamente rispetto alla precedente giurisprudenza della Corte medesima.

Soprattutto, però, deve essere letta – per esplicito richiamo della Sentenza medesima – in maniera integrata rispetto all’Ordinanza di rinvio n. 207/2018 richiamata. La Sentenza n. 242/2019 e l’Ordinanza n. 207/2018 si integrano e si chiariscono vicendevolmente.

Ciò non solamente perché il redattore è lo stesso (il giudice Franco Modugno); non solo perché sono Decisioni della stessa Corte sulla medesima questione; non solo perché sono ravvicinate nel tempo, ma soprattutto perché le assunzioni prese, le conseguenze dedotte, le argomentazioni addotte, il linguaggio usato sono gli stessi.

 

3. Su alcuni problemi preliminari posti dalla «lettura» della Sentenza n. 242/2019

La Sentenza n. 242/2019 e, prima ancora, l’Ordinanza n. 207/2018 adottano un linguaggio che pone alcuni problemi. Trattasi di un linguaggio proprio della scienza giuridica come viene intesa dalla dottrina positivistica. Questo linguaggio è proprio, cioè, della teoria ordinamentale del diritto, secondo la quale il diritto starebbe tutto e solamente nell’ordinamento giuridico positivo, fonte unica e autosufficiente del diritto.

Il diritto, in questa prospettiva, non sarebbe necessariamente determinazione della giustizia (anche se potrebbe esserlo occasionalmente[1]), ma applicazione della norma o di prescrizioni ricavate dalle norme. Esso sarebbe solamente quello «posto» dalle cc.dd. fonti normative.

Il suo linguaggio e, prima ancora, i suoi «concetti» (in realtà semplici definizioni[2]) sono quelli «costruiti» con l’ordinamento e all’interno del suo «sistema». Poiché, però, questo ha bisogno di trovare il suo punto archimedeo (che la dottrina «costruttivistica» del diritto – compresa quella kelseniana – non riesce a individuare se non nel «potere»), la dottrina positivistica si limita a prendere atto dell’opzione fondamentale del «sistema»[3] e i giudici vengono chiamati ad applicarla, a renderla «viva».

Non importa se l’opzione è fondata o semplicemente assunta; quello che rileva è che essa è effettiva, cioè capace di imporsi e affermarsi. Per la scienza giuridica positivistica è sufficiente che essa sia «assunta».

Così, con riferimento all’ordinamento costituzionale italiano, è corretto affermare che esso dipende da un’opzione «personalistica» (come sostengono diversi autori, fra i quali per esempio il Paladin[4]). Lo affermano ripetutamente anche la Sentenza n. 242/2019 e l’Ordinanza n. 207/2018.

Né gli autori né la giurisprudenza della Corte costituzionale s’interrogano sulla «questione persona», cioè su che cosa la persona sia in se, dunque su quale sia la sua natura. La ritengono irrilevante. Anzi, pensano che questa questione – se approfondita – li porterebbe lungo una strada impercorribile, perché «estranea» al sistema di riferimento.

Per questo sono (e ritengono di dover essere) paghi dell’assunzione della definizione di «persona» come ideologicamente assunta e positivisticamente affermata dall’ordinamento costituzionale (che, essendo sovraordinato a tutte le norme, consente di eliminare le contraddizioni presenti a questo proposito nell’ordinamento della Repubblica italiana).

La persona dalla Costituzione italiana è necessariamente identificata con la sua volontà, i suoi desideri, le sue istanze, i suoi progetti che diventano coerentemente «pretese» le quali l’ordinamento giuridico è chiamato ad accogliere come «diritti», sia pure entro i limiti (dettati dalla necessità di salvaguardare la convivenza) posti dallo stesso ordinamento[5], fornendo anche i mezzi per la loro concreta attuazione.

Diciamo: «necessariamente», poiché la Costituzione, recependo la dogmatica del pensiero politico moderno, non può trovare altro fondamento per la propria legittimazione. I «diritti» della persona diventano, così, da una parte quelli e solamente quelli posti dall’ordinamento costituzionale (Sentenza Corte costituzionale n. 98/1979) e, dall’altra, entro la sfera privata, le insindacabili decisioni della persona medesima.

Le strutture istituzionali proprie dell’ordinamento giuridico positivo, dunque, debbono fungere da «trasformatore normativo», il quale punto trasformi le pretese individuali in diritti soggettivi, o, per meglio dire, in «diritti volitivi» di e alla «libertà negativa» in re propria. 

Ciò vale per molte questioni particolarmente rilevanti, rilevanti anche per il caso de quo, vale a dire per la legittimità costituzionale dell’articolo 580 C.P.

Vale, innanzitutto, per la libertà.

La Sentenza n. 242/2019 richiama con insistenza – leggendoli, però, in qualche caso ideologicamente – gli articoli 2, 3, 13, 25, 27 Costituzione L’articolo 2 è invocato per il riconoscimento e la garanzia dei diritti inviolabili dell’uomo che la Repubblica è chiamata a tutelare e promuovere sia a favore del singolo sia a favore delle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità.

Il che pone una prima questione, risolta dalla Corte costituzionale con la citata Sentenza n. 98/1979, riguardante la natura dei diritti, definiti «inviolabili»: trattasi, in verità, dei diritti «posti» (anche se interpretabili a fattispecie aperta[6]), per la qual cosa essi diventano (o restano secondo l’allora – 1946/47 – egemone concezione del diritto soggettivo) «riflessi»[7].

L’articolo 2 Costituzione non riconosce, non tutela e non garantisce, quindi, i diritti naturali (né quelli derivanti dalla concezione del diritto naturale classico né quelli teorizzati dal giusnaturalismo moderno). «Piegare», pertanto, la prescrizione dell’articolo 2 Costituzione a strumento per il riconoscimento di diritti scaturenti dalla libertà individuale, intesa come possibilità/legittimità di fare quello che si vuole, è interpretazione forzata; comunque, legata alla concezione ideologica della persona umana, cui si è accennato.

Il 2° comma dell’articolo 3 Costituzione, legando in maniera stretta ed interdipendente libertà e sviluppo della persona, assume un particolare concetto di libertà, sempre più condiviso negli ultimi secoli nel mondo occidentale. Trattasi, propriamente, della definizione di libertà data da Locke, il quale riteneva che la libertà fosse la caratteristica essenziale sia della proprietà sia della sovranità: il proprietario nella sfera (residua) riservatagli dal potere «pubblico», è sovrano: la perfetta libertà – sostenne, infatti, Locke nel Secondo Trattato[8] – è quello stato nel quale il soggetto può regolare le proprie azioni e disporre dei propri possessi e della propria persona come crede meglio. Entro i limiti della legge di natura – limiti che sono, in ultima analisi, nella dottrina di Locke posti dallo Stato[9] – il soggetto deve poter agire senza chiedere permesso o dipendere dalla volontà di nessun altro.

L’articolo 13 Costituzione viene dalla prevalente dottrina e dalla quasi generalità della giurisprudenza (in particolare da quella offerta nei tempi più recenti dalle Corti di legittimità) interpretato come norma di garanzia di questo modo di intendere la libertà. Stabilendo che la libertà è personale e inviolabile, esso sembrerebbe rappresentare un muro eretto a confine anche per l’ordinamento giuridico.

Quando, infatti, le questioni fossero circoscrivibili entro la sfera privata, nessuno potrebbe valicare il confine segnato dal muro che divide il «privato» dal «pubblico». Ciò vale, per fare alcuni esempi, sia per l’ubriachezza che non abbia conseguenze intersoggettive (cioè che non sia «molesta»), sia per l’assunzione di sostanze stupefacenti per finalità di comodo, sia per l’automutilazione del proprio corpo per finalità non terapeutiche et coetera.

Trattasi propriamente dell’autodeterminazione, intesa come legittimo esercizio della «libertà negativa», cioè della libertà esercitata con il solo criterio della libertà (vale a dire con nessun criterio)[10]. Ciò però determinerebbe – coerentemente – non solo la negazione concettuale, ma addirittura la «illegittimità» sostanziale dell’intero diritto privato: il diritto privato, infatti, non dovrebbe esistere come insieme di regole non derogabili che disciplinano i vari rapporti privatistici (si pensi alle norme inderogabili in materia contrattuale, solo per fare un esempio), ma potrebbe sussistere solamente quale strumento amministrativo per la definizione dei termini di confine tra le varie properties individuali.

L’ordinamento giuridico italiano non è coerente – com’è noto – a questo proposito, né, invero, potrebbe esserlo ... Esso conserva, per esempio l’articolo 5 Codice Civile, il quale vieta atti di disposizione del proprio corpo quando cagionino una diminuzione permanente dell’integrità fisica, o quando siano altrimenti contrari alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume. Tanto che è stata necessaria una norma in deroga (Legge 26 giugno 1967, n. 458) per rendere legittima la donazione del rene al fine di trapianto fra persone viventi.

L’ordinamento punisce, poi, – è un altro esempio – il reato di procurata impotenza alla procreazione cui è sottoposta anche la persona che ha consentito tali atti su se stessa (articolo 552 C.P.).

Fa divieto, inoltre, di appaltare il proprio corpo nella sperimentazione farmacologica e clinica per finalità di lucro (D. P. R. n. 211/2003).

L’ordinamento giuridico della Repubblica italiana è, quindi, oscillante tra l’accoglimento incondizionato del diritto all’autodeterminazione assoluta e l’imposizione di limiti (talvolta di regole) alle scelte (o agli atti) del soggetto.

È vero che la giurisprudenza della Corte costituzionale (che – non lo si dimentichi! – ha efficacia erga omnes) ha sentenziato più volte che l’assoluta autodeterminazione della persona (umana) è uno dei due cardini dell’ordinamento costituzionale. Ciò è avvenuto soprattutto a partire dalla fine degli anni ‘80 del secolo scorso (Sentenza n. 203/1989, estensore Casavola).

È anche vero che la Corte costituzionale ha stabilito (Sentenza n. 467/1991) che l’autodeterminazione è diritto costituzionale da riconoscere e da rispettare persino quando vengono invocate esenzioni che porterebbero a non assolvere a doveri pubblici qualificati dalla Costituzione come «inderogabili» (alla condizione che le esenzioni invocate rientrino in qualche modo fra i valori costituzionali). Per la qual cosa diventa difficile in ultima analisi la giustificazione dello stesso ordinamento giuridico: se il diritto all’esercizio della «libertà negativa» viene invocato (e/o praticato) nessuna norma può (o dovrebbe) impedirne la sua applicazione.

 

4. La sostituzione del fondamento del diritto e (alcune) sue conseguenze

La Corte costituzionale, dunque, (come – prima ancora – la Corte d’Assise di Milano rimettente) insiste sul cosiddetto principio personalistico (enunciato dall’articolo 2 Costituzione) e sul principio di inviolabilità della libertà personale stabilito dall’articolo 13 Costituzione anche se, per quel che attiene a quest’ultimo, non è certo che esso sia stato posto – o posto, comunque, principalmente con questo fine – a tutela della «libertà negativa» ovvero del diritto all’autodeterminazione assoluta della persona (umana).

Per la citata Corte rimettente la Costituzione avrebbe operato un cambiamento di paradigma: il diritto alla vita avrebbe ceduto il posto al diritto alla libertà; tesi, questa, accolta anche dalla Corte costituzionale giudicante, sia pure con alcune cautele e qualche distinzione. Il bene giuridico protetto dalle norme costituzionali sarebbe, dunque, la libertà, non la vita; la libertà di autodeterminazione individuale assoluta, quale unico elemento che dà dignità e rende degno lo stesso essere in vita. Il diritto avrebbe per fine non la determinazione della giustizia ma la garanzia dello spazio di libertà individuale entro il quale ogni opzione della persona (umana) sarebbe da considerarsi legittima.

Ciò rappresenta un radicale cambiamento del fondamento del diritto, anche considerato secondo la «vecchia» dommatica positivistica del diritto oggettivo, quale sorgente normativa del diritto soggettivo (inteso come facultas agendi ex norma agendi)[11]. Esso, infatti, – secondo questa teoria – troverebbe il proprio punto archimedeo nell’opinione personale e nella (eventuale) conseguente opzione della persona. Sulla base di questa ognuno avrebbe il diritto di invocare «diritti» anche contro il diritto, sia quello inteso come determinazione della giustizia (diritto classico) sia quello semplicemente «posto» (diritto della Modernità, che talvolta può essere imposto persino contro la giustizia).

La Corte costituzionale sembra certificare, accogliendo le tesi enunciate, la scomparsa del fondamento del diritto[12], sia di quello classico sia di quello moderno[13] – e la sua sostituzione con la insindacabile scelta soggettiva. Il Collegio dei giudici delle leggi ammette, per esempio, esplicitamente (Ordinanza n. 207/2018) che ognuno ha un proprio concetto di dignità sulla base del quale ha il diritto ex articolo 32 Costituzione di rifiutare il mantenimento artificiale in vita non più voluto; anzi ha il diritto di porre fine alla propria vita.

Trattasi, com’è evidente, dell’accoglimento delle dottrine del relativismo che, oltre a distruggere il fondamento del diritto, porta ad altre rilevanti conseguenze.

La Sentenza n. 242/2019 della Corte costituzionale assegna alle norme giuridiche (in particolare all’articolo 580 C.P.) la sola funzione di evitare indebite influenze nei confronti di soggetti particolarmente vulnerabili. La norma penale, quindi, sarebbe eretta non a difesa del soggetto in sé ma a difesa della sua «libertà negativa» (e, quindi, a garanzia in ultima analisi del nichilismo giuridico). La norma non avrebbe altro fine e se perseguisse un altro fine, essa diverrebbe immediatamente illegittima, poiché andrebbe necessariamente a violare il «diritto» della persona di autodeterminarsi liberamente.

Se, infatti, il suo fine fosse funzionale alla tutela del valore della vita in sé, essa si trasformerebbe in norma giuridica su basi etiche[14], con ciò determinando una insanabile contrapposizione (eventuale) tra l’etica della norma (o, se si preferisce, quella dello Stato) e l’etica dell’individuo; l’etica, infatti, non esisterebbe come tale, ma solamente come opzione contingente, immotivata e immotivabile, libera, che ciascuno assume per sé. La norma giuridica fondata su basi etiche, dunque, sarebbe incompatibile con il nichilismo «teoretico» e con le rationes della Costituzione repubblicana.

La sostituzione del fondamento del diritto comporta – come si è detto – diverse rilevanti conseguenze. Con riferimento alla Sentenza della Corte costituzionale n. 242/2019 ci limitiamo a segnalarne due:

1. La natura dell’atto morale (in particolare dell’atto morale a rilevanza giuridica) verrebbe a dipendere dalle decisioni e dalla volontà del soggetto. Esso, cioè, nell’ipotesi migliore, avrebbe la natura impostagli dall’intenzione dell’agente. Se si portasse, perciò, il discorso alle estreme conseguenze, si dovrebbe dire che esso (l’atto) non avrebbe affatto natura. Diventa, così, impossibile la legislazione, in particolare quella penale. Disquisire, pertanto e per esempio, su istigazione al suicidio o su assistenza al suicidio diventerebbe in questo caso un passatempo salottiero[15].

Al contrario, – ma ciò smentisce il relativismo «teoretico» e rappresenta in ultima analisi la confutazione del cosiddetto principio personalistico come assunto dalla e nella Costituzione repubblicana – si deve affermare che l’atto morale, ogni atto morale, ha una natura che il legislatore è chiamato a conoscere e il giudice a individuare. 

Tanto è vero che anche la Corte costituzionale, considerando il caso de quo, opera, giustamente ed opportunamente, distinzioni fra assistenza e istigazione al suicidio, rilevando non solamente la diversa natura dell’atto («cosa» che qui interessa particolarmente) ma anche le diverse conseguenze penali che necessariamente ne derivano[16].

2. Ne deriva, poi, – seconda conseguenza – che il diritto, che necessariamente deve considerare la natura delle «cose» e degli atti umani, non dipende dalla volontà di alcuno: né dalla volontà dello Stato (o del legislatore) né dalla volontà della persona (umana).

Il diritto – lo insegnarono già i grandi giuristi dell’antica Roma – non è opera dell’uomo ma di Dio. Esso, infatti, come insegnò Ulpiano è «divinarum atque humanarum rerum notitia», vale a dire «iusti atque iniusti scientia», e nello stesso tempo «ars boni et aequi», secondo la fondata definizione di un altro celebre giurista (Celso). La sola sua applicazione è lasciata all’uomo. Non è, in altre parole, la fattispecie che crea il fatto. La fattispecie è chiamata a registrare il rilievo giuridico del fatto e a regolarne le conseguenze.

La questione si impone con forza nel caso de quo, vale a dire considerando l’articolo 580 C.P. Il (tentato) suicidio, l’istigazione al suicidio, l’assistenza al suicidio non sono atti irrilevanti per il diritto, perché prima ancora non è irrilevante la vita e il diritto alla vita, il quale non dipende dalla volontà soggettiva.  Ciò non esclude che la motivazione che ha indotto il legislatore del 1930 ad approvare l’articolo 580 C.P. possa (e debba) essere in parte censurata: il diritto alla vita non è un attentato – o non è solamente un attentato – contro l’integrità e la sanità della stirpe (Titolo X del C. P. del 1930 in vigore), ma un vulnus e una iniuria alla giustizia.

In diritto è chiara la differenza che intercorre fra causa e motivo ed è altrettanto chiaro che il motivo non sostituisce la causa. Ciò vale anche per il legislatore del 1930, il quale può aver utilizzato la causa come motivo in funzione (almeno parzialmente) dell’ideologia che, forse, intese servire.

 

5. Sentenza necessaria?

La domanda richiede una risposta articolata, anche se breve.

Al quesito, infatti, si deve rispondere considerando almeno due aspetti: quello strettamente giuridico e quello relativo alla politica del diritto, vale a dire valutando l’opportunità della sentenza e le sue conseguenze.

Alla luce di quanto premesso e considerando la questione sotto l’aspetto della possibilità di una soluzione del caso applicando le norme in vigore, si deve dubitare della necessità di un pronunciamento della Corte costituzionale sulla legittimità dell’articolo 580 C.P..

La Costituzione, infatti, è norma posteriore (oltre che superiore) al Codice penale del 1930. Il principio lex posterior derogat priori sarebbe bastato a rilevare l’incompatibilità fra Costituzione e talune disposizioni del Codice penale con particolare riferimento all’articolo 580 C.P.. Tanto più se si considera il fatto che dopo il 1930 sono state approvate norme ordinarie in parziale contrasto con l’articolo 580 C.P. Esse vengono richiamate dalla Sentenza della Corte costituzionale n. 242/2019, che stiamo considerando[17].

Pertanto alla luce dello stesso principio cui si è appena fatto riferimento, secondo il quale norme o parte di norme in contrasto con quelle nuove sono da ritenersi esplicitamente o implicitamente abrogate, la disposizione dell’articolo 580 C.P. può e deve essere (o avrebbe potuto o avrebbe dovuto essere) considerata (almeno) parzialmente inapplicabile. Sotto questo profilo non sarebbe stato necessario, dunque, sollevare questione di legittimità costituzionale da parte della Corte d’Assise rimettente.

Sotto un altro – secondo ma non secondario – profilo, però, ciò si rivelava, invece, necessario poiché la pronuncia circa la totale o parziale incostituzionalità di una norma ordinaria non spetta al giudice di merito e nemmeno alla Corte di legittimità, cioè alla Corte di Cassazione. La pronuncia circa la legittimità costituzionale della norma è di competenza, infatti, della Corte costituzionale. Il ricorso alla Corte costituzionale avrebbe garantito – se raggiunto - un risultato che andava al di là del caso: le sentenze della Corte costituzionale, infatti, hanno valore – lo si è ricordato sopra – erga omnes.

Pertanto una sentenza che avesse dichiarato (come parzialmente è avvenuto) l’incostituzionalità (almeno parziale) dell’articolo 580 C.P. avrebbe avuto effetto generale: la sentenza in questo caso avrebbe risolto il caso ma avrebbe avuto simultaneamente lo stesso effetto della legge.

Questa pronuncia avrebbe assicurato (come di fatto è avvenuto) il riconoscimento (o almeno l’esplicita conferma) di un principio, in quanto tale regola per tutti i casi, identici o simili a quello sul quale la Corte d’Assise rimettente era stata chiamata a pronunciarsi nel merito. La Sentenza, pertanto, sotto questo profilo non deve essere ritenuta inutile. Essa consolida le rationes della Costituzione, la teoria dell’ordinamento costituzionale e la giurisprudenza della Corte costituzionale.

Non è dato sapere se questa è stata la motivazione del rinvio del caso alla Corte costituzionale da parte della Corte d’Assise rimettente. Quello che è certo è che esso ha conseguito un doppio risultato: la dichiarazione di parziale incostituzionalità dell’articolo 580 C.P. e la conferma di un principio.

 

6. Un tentativo di quadratura del cerchio?

La Sentenza n. 242/2019 della Corte costituzionale sembra essere una ricerca e allo stesso tempo il tentativo di quadratura del cerchio.

Il cosiddetto principio personalistico (come posto nella Costituzione), se portato alle estreme conseguenze, non consente di conservare l’ordinamento giuridico. Questo, infatti, è sempre limite (sostanziale e/o procedurale) all’autodeterminazione assoluta della volontà della persona, al pieno esercizio della sua «libertà negativa», al suo sviluppo e alla sua realizzazione.

L’Ordinanza di rinvio della Corte d’Assise di Milano sembra prospettare questa questione.

La Corte costituzionale, da parte sua, registrando la difficoltà, sembra tentare un «compromesso» che consenta di salvare il principio e simultaneamente di legittimare i limiti posti dall’ordinamento alla volontà della persona. Parliamo di limiti, non di regole le quali sono altra cosa rispetto ai limiti[18]. Ciò rappresenta già un passaggio, una trasformazione qualitativa della funzione della legge.

La norma, in questa prospettiva, avrebbe, infatti, – come si è già accennato – il solo scopo di garantire un assolutamente libero percorso individuale per la realizzazione dell’opzione personale, di qualsiasi opzione personale. Anche del suicidio. La Sentenza n. 242/2019, che stiamo considerando, sostiene, infatti, la legittimità dell’assistenza al suicidio, considerando punibile alla luce del dettato costituzionale solamente l’istigazione allo stesso.

La Sentenza dimostra preoccupazione e attenzione per i soggetti definiti vulnerabili ma unicamente per mantenerli liberi nella loro opzione da interferenze di volontà altrui.

Vengono in questo modo salvati il cosiddetto principio personalistico e l’ordinamento giuridico alla condizione che questo non prescriva condotte individuali positive da tenere ma stabilisca esclusivamente limiti protettivi per la «libertà negativa» del soggetto, vale a dire condotte negative da rispettare.

La Corte costituzionale, infatti, rileva l’illegittimità costituzionale dell’articolo 580 C.P., nella parte in cui questo articolo non consente alla persona di prendere (e di realizzare) decisioni libere e consapevoli circa il suicidio.

La Corte costituzionale pone, però, – a parer nostro arbitrariamente e contraddittoriamente – limiti a detta decisione della persona. Stabilisce, infatti, che debbono sussistere, per la legittimità costituzionale del suicidio e dell’assistenza al suicidio, quattro condizioni:

1. che la persona deve essere affetta da una patologia irreversibile,
2. che deve provare sofferenze fisiche e psichiche da essa ritenute insopportabili,
3. che deve essere tenuta in vita con trattamenti di sostegno vitale,
4. che deve essere capace di decisioni libere e consapevoli.

Queste condizioni (come anche quelle contenute nella c.d. legge sulle D.A.T.[19]) sono indubbiamente limitatrici della «libertà negativa» del soggetto.

Stabiliscono, poi, una diseguaglianza fra persone (malate e sane) e persino fra le persone malate (la patologia dev’essere irreversibile e la sofferenza deve essere insopportabile) anche se la valutazione della sofferenza è lasciata alla soggettiva valutazione del malato. La diseguaglianza rileva, inoltre, anche sotto un altro aspetto: l’essere tenuti in vita con trattamento di sostegno vitale. Nulla dice la Sentenza n. 242/2019 della Corte costituzionale – anzi, sembra impedire la stessa apertura del discorso a questo proposito – circa i minori e gli incapaci che pure si trovino nelle prime tre condizioni stabilite per rendere legittimo il suicidio e l’assistenza al suicidio.

Quello che va rilevato è, comunque, il fatto che condizioni e procedure prescritte limitano di disporre della propria persona che, come si è detto, secondo la dottrina di Locke (recepita dalla Costituzione) è una delle condizioni della (da questo autore definita) «perfetta libertà» del soggetto[20].

 

7. La giurisprudenza della Corte costituzionale come accoglimento del giuspositivismo assoluto

La Sentenza della Corte costituzionale n. 242/2019 è caratterizzata dalla logica procedurale rigorosamente dedotta da una premessa convenzionale (il cosiddetto «principio personalistico»). Essa, però, si rivela contraddittoria se all’assunzione si sostituisce la realtà come bene, vale a dire se la logica viene applicata partendo (e, quindi, sul presupposto) dell’onticità della «cose».

In questo caso la citata Sentenza n. 242/2019 si rivelerebbe contradditoria: non si salva, infatti, il principio cercando di «contenerne» le conseguenze.

Basterà un esempio per rendere evidente l’affermazione.

Si può «regolamentare» l’applicazione del divorzio; si possono stabilire tempi e condizioni diverse per consentirlo e per «ottenerlo». Le condizioni, i tempi, le procedure, però, sono, comunque, riconoscimento di un «principio» legalmente «posto», il quale, sovrapponendosi a un istituto naturale[21] prima che legale, postula il nichilismo giuridico e consente al legislatore di «creare» la realtà (mettendo nel nulla quella vera, come pretendeva il Portalis al tempo di Napoleone I) e al soggetto di ritenere che le sue pretese, solo perché pretese, siano «diritti».

Non esiste, infatti, il diritto al suicidio sul piano dell’onticità giuridica, perché non è razionalmente concepibile né un diritto alla negazione di sé (nemmeno Dio può decidere di non-essere con atto sovrano), né, a fortiori, un diritto alla negazione della soggettività giuridica.

Quand’esso fosse fatto dipendere (come sua rigorosa conseguenza) dal «diritto» di autodeterminazione (modernamente intesa), esso sarebbe intrinsecamente antigiuridico, anche se legale, anche se invocato e voluto per sé dalla persona formalmente capace di intendere e di volere, libera. Non è, infatti, la volontà e la capacità di volere qualche cosa a legittimare e a fondare veramente l’oggetto della stessa volizione, così come non è la limitazione geografica delle conseguenze del voluto a legittimare e a fondare una rivendicazione di anarchia (rectius, di a-giuridicità) sulla sua attuazione concreta…  

Si dirà che la Corte costituzionale ha le mani «legate», essa, cioè, nulla può contro la Costituzione che è chiamata a tutelare e interpretare. L’obiezione è fondata. Questo, però, dimostra che l’ordinamento giuridico italiano, compreso – ovviamente – quello costituzionale e per effetto dell’ordinamento costituzionale, è caratterizzato dal giuspositivismo assoluto, anche se esso nel nostro tempo si coglie (apparentemente) più per gli aspetti di debolezza e di inclusività, che per quelli di forza e di esclusività[22].

 

8. Conclusione

La Sentenza n. 242/2019 della Corte costituzionale s’inscrive nell’alveo delle precedenti sentenze della medesima Corte. Essa non innova alcunché. Conferma la «lettura» della Costituzione che ormai da tempo viene coerentemente offerta dal Collegio dei giudici delle leggi.

Il richiamo che essa fa alla giurisprudenza della CEDU (Corte Europea dei Diritti dell’Uomo), per legittimare il suicidio assistito, è pleonastico.

Quello, invece, che va notato è l’insufficiente problematizzazione e l’insufficiente considerazione di alcune questioni. Qui è sufficiente accennare a tre sole.

La prima riguarda «il divieto assoluto di aiuto al suicidio», che secondo la Corte costituzionale «finisce per limitare ingiustificatamente nonché irragionevolmente la libertà di autodeterminazione del malato nella scelta delle terapie, comprese quelle finalizzate a liberarlo dalle sofferenze». L’aiuto al suicidio non è semplice astensione da ogni azione richiesta per il rispetto della «libertà negativa» del soggetto (già di per sé non condivisibile razionalmente). L’aiuto al suicidio è propriamente atto «positivo» di collaborazione al suicidio. Postula, pertanto, la disponibilità e l’azione di «altri» (medici, infermieri, farmacisti, semplici collaboratori) rispetto al soggetto che intende suicidarsi. Non è atto del solo soggetto che intende realizzare il proposito di porre fine alla propria esistenza. Sotto questo profilo la Corte costituzionale afferma un «principio» che va oltre il cosiddetto diritto di autodeterminazione della persona, rectius della sua volontà, di qualsiasi sua volontà.

La seconda questione riguarda il concetto di terapia. La soppressione della propria vita non può rientrare fra gli atti terapeutici che tendono, invece, a conservare la vita, possibilmente in condizioni di perfetta salute. L’affermazione secondo la quale la scelta del suicidio è scelta terapeutica appare non condivisibile, assurda.

La terza questione riguarda la tesi – tesi prospettata dalla Corte d’Assise rimettente ma non censurata e nemmeno confutata per cenni (tanto meno confutata adeguatamente) dalla Corte costituzionale – secondo la quale il suicidio assistito non dovrebbe considerarsi reato sulla base del cosiddetto «principio» di eguaglianza.

In altre parole, l’articolo 580 C.P., così come posto nel 1930 e in vigore sino alla pronuncia della Corte costituzionale del 25 settembre 2019, determinerebbe una disparità di trattamento tra chi è in grado di porre fine alla propria vita da solo, senza bisogno, quindi, di aiuto esterno ovvero di altri, e chi, invece, è fisicamente impossibilitato a farlo per la gravità delle proprie condizioni patologiche, con la conseguente discriminazione a scapito dei casi maggiormente meritevoli di considerazione.

L’osservazione appare logica all’interno della Weltanschauung secondo la quale il diritto all’assoluta autodeterminazione della volontà della persona sarebbe un diritto, forse il più fondamentale dei diritti costituzionali. Essa, però, porterebbe all’assurdo: alla rivendicazione come diritto soggettivo, costituzionalmente garantito, di qualsiasi altra volontà.

È ciò che, in fondo, riconosce, per esempio, la Legge n. 223/1990 con riguardo alla pornografia: lo Stato – secondo la norma appena citata – avrebbe l’obbligo di trasmettere (o far trasmettere) programmi televisivi pornografici per consentire a chi non vuole usare propri mezzi o non ha disponibilità economiche, di soddisfare questo personale desiderio.

L’eguaglianza applicata alle volontà imporrebbe, perciò, di aiutare tutti a realizzare ogni loro progetto, ogni loro desiderio, ogni loro proposito. È ciò ragionevole?

 

[1] Per esempio il Codice civile esprime nella maggior parte del proprio articolato quello che si può metafisicamente definire “realismo giuridico”, giacché le varie disposizioni (si pensi, per esempio, a quelle in materia di capacità giuridica e capacità di agire; simulazione contrattuale; rescissione; risarcimento del danno et coetera) in quello contenute si sostanziano in una determinazione del giusto e prima ancora nel suo riconoscimento (cfr. D. Castellano, Sul realismo del Codice civile italiano, in D. Castellano, Quale diritto? Su fonti, forme, fondamento della giuridicità, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2015, pp. 93 e ss.).

[2] È opportuno sottolineare che le «definizioni» possono essere solo occasionalmente «concetti». I «concetti», infatti, sono sempre e necessariamente apprensione dell’essenza delle «cose»; le «definizioni», invece, possono essere sia il risultato del processo intellettivo (e, in quanto tali, concetti chiamati con altro nome) sia «attribuzioni» convenzionali di elementi alle «cose» (vale a dire enunciazioni di significati puramente verbali della realtà), anzi, talvolta, ipotesi «astrattamente» formulate per la loro utilità operativa.

[3] L’ordinamento nella sfera giuridica è un «sistema», il quale è caratterizzato dalla sola coerenza. Questa, però, è insufficiente per la fondazione dello stesso «sistema». L’ordinamento giuridico, pertanto, necessita di «qualcosa» che vada oltre la coerenza. Solo così riesce a giustificare se stesso e la sua imperatività.

[4] Cfr. L. Paladin, Diritto costituzionale, Padova, Cedam, 1991, p. 562.

[5] Sulla questione del personalismo contemporaneo, considerato sotto l’aspetto politico-giuridico, in particolare per il modo di intendere la persona da parte dell’Assemblea costituente della Repubblica italiana, si rinvia a D. Castellano, L’ordine politico-giuridico «modulare» del personalismo contemporaneo, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2007, pp. 87-132.

La normativa repubblicana rappresenta la graduale e coerente applicazione della Weltanschauung personalistica. Si vedano le Leggi n. 898/1970 (modificata da ultimo con Legge n. 55/2015), n. 194/1978, n. 164/1982, n. 223/1990, n. 76/2016, n. 219/2017, nonché il D.P.R. n. 396/2000.

[6] Si veda, per esempio, la sentenza della Corte Costituzionale n. 61/2006 la quale coerentemente con un’interpretazione risalente al 1987 (cfr. Sentenza n. 561/1987), afferma che l’articolo 2 Costituzione debba considerarsi una “norma a fattispecie aperta [vale a dire (nda)] diretta a recepire e garantire le nuove esigenze di tutela della persona” in conformità con l’articolato della Costituzione e con le sue varie declinazioni ordinamentali (cioè positive).

[7] La teoria dei diritti riflessi è una pretesa dello Stato moderno e una caratteristica del suo ordinamento giuridico. Questa teoria, in ultima analisi, è conseguenza coerente della sovranità, intesa come supremazia. Anche gli Stati retti a sovranità popolare l’hanno accolta e imposta. La citata Sentenza della Corte costituzionale n. 98/1979 lo comprova.

[8] Cfr. 2, 4.

[9] Locke ritiene che il diritto naturale esista. Il suo contenuto, però, dipende dall’interpretazione che ne dà il sovrano, lo Stato. Il che porta, di fatto, al giuspositivismo assoluto, poiché il diritto naturale è costituito, sia pure per via ermeneutica, dalle norme «poste».

[10] Sulla questione dell’autodeterminazione si rinvia all’ampia monografia di R. Di Marco, Autodeterminazione e diritto, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2017.

[11] Sul punto si rinvia alla monografia di R. Di Marco, L’intelligenza del diritto. Sulla «oggettività» come problema giuridico… oltre il positivismo, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2019.

[12] Sul problema del fondamento del diritto e sulla distinzione di questo dalle cc.dd. fonti normative, si rinvia alla citata opera di D. Castellano, Il diritto tra fonte e fondamento, in D. Castellano, Quale diritto? Su fonti, forme, fondamento della giuridicità, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2015.

[13] Al fine di rendere chiara l’affermazione, sembra opportuno ricordare le definizioni di diritto classico e di diritto moderno (sia pure riferite ai diritti umani) di Gustavo Zagrebelsky, il quale afferma che il diritto classico è la pretesa di ristabilimento di un ordine giusto violato, quello moderno, invece, è la pretesa di instaurare l’ordine che si ritiene per sé preferibile (cfr. G. Zagrebelsky, La disputa dei diritti fra credenti e laici, in «La Stampa», Torino, 27 febbraio 2004).

[14] L’eticità del diritto rappresenta una questione «aperta». Essa, infatti, è stata sostenuta sia dalle dottrine politico-giuridiche gnostiche (in particolare da Hegel), secondo le quali lo Stato sarebbe fonte del diritto e la legalità da esso posta fonte dell’etica, sia dalle dottrine politico-giuridiche classiche che individuano, invece, nella giustizia la fonte (rectius, il fondamento) del diritto e nell’ordine etico il criterio di giudizio del diritto. Nel primo caso, lo Stato sarebbe creatore dell’etica; nel secondo esso sarebbe subordinato all’etica. Sulla questione, fra gli altri, si può vedere D. Castellano, Ordine etico e diritto, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2011.

[15] Si ha questa impressione anche leggendo il Parere del Comitato Nazionale per la Bioetica «Riflessioni bioetiche sul suicidio medicalmente assistito», Roma, 18 luglio 2019; Parere meramente descrittivo di una questione etico-giuridica (richiamato, poi, dalla Sentenza della Corte costituzionale n. 242/2019), ma non propositivo di una sua soluzione a fini normativi.

[16] La diversa natura dell’atto non comporta necessariamente una pena diversa. Non rappresenta, pertanto, a parer nostro un problema il fatto che l’articolo 580 C.P. prescriva la medesima pena per il reato (tale senza distinzioni fino al pronunciamento della Corte costituzionale oggetto di considerazione) per il suicidio assistito e per l’istigazione al suicidio.

[17] La Sentenza della Corte costituzionale n. 242/2019 richiama espressamente le Leggi n. 38/2010 e n. 219/2017. Richiama, inoltre, la «nuovissima» giurisprudenza ordinaria che offre (o avrebbe potuto offrire) «precedenti» anche per la soluzione del «caso Cappato». In particolare Sentenze n. 2049/2007 Tribunale ordinario di Roma (caso Welby), n. 21748/2007 Corte di Cassazione, Sez. I, (caso Englaro), nonché le Sentenze della Corte costituzionale n. 438/2008 e n. 253/2009.

[18] Il limite è esigenza della dottrina politico-giuridica liberale, in particolare della teoria di Kant. La regola, invece, è la normatività imposta dalla natura delle «cose», dei fatti, degli atti, delle obbligazioni naturali e di quelle contrattuali.

[19] Si rinvia, per una trattazione sul tema, al contributo di R. Di Marco, Su taluni problemi (bio)giuridici delle cc.dd. disposizioni anticipate di trattamento. Brevi cenni per un primo «schema» di riflessione, in Tigor: rivista di scienze della comunicazione e di argomentazione giuridica, Trieste, E.U.T. Edizioni Università di Trieste, 2018, 2.

[20] A quest’ultimo proposito, infatti, molto più coerente pare essere stata, per esempio, la Cour Supérior du Québec, la quale, in una recentissima pronunzia (11 Settembre 2019, Truchon c. Procureur général du Canada, QCCS 3792/ 2019) in materia di accesso al c.d. “aide médicale à mourir”, ha dichiarato l’incostituzionalità della norma che subordina la liceità dell’aiuto al suicidio, alla condizione che il richiedente versi in una condizione nella quale, essendovi una prognosi infausta, sia ragionevole prevederne l’imminenza del decesso e ciò sul presupposto – coerente con le rationes assunte, lo ribadiamo – che tale requisito normativo integri gli estremi di una violazione del diritto della persona all’assoluta autodeterminazione sul proprio corpo e sulla propria vita.

[21] Piero Calamandrei, per esempio, vedeva una contradictio in adiecto tra natura e istituto giuridico. Come a diversi altri autori gli sfuggiva la necessità fondativa in re degli istituti giuridici.

[22] Per l’uso dell’immagine «includente/escludente» come usata nel testo è opportuno tener presente la terminologia usata con riguardo alla questione della laicità nel lavoro di D. Castellano, Ordine etico e diritto, cit., p. 31.