Aborto: il kelsenismo nella sentenza Dobbs versus Jackson della Corte Suprema degli USA

Aborto: il kelsenismo nella sentenza Dobbs versus Jackson della Corte Suprema degli USA

Sotto taluni profili ha già scritto sulla questione Rudi Di Marco (cfr. Filodiritto 11 luglio 2022 e Instaurare n. 2/2022). È opportuno, però, tornare sulla questione.

La Corte suprema degli U.S.A., com’è noto, ha recentemente sentenziato (annullando una sua precedente Sentenza del 1973, la Roe versus Wade, che un suo autorevole membro – Antonin Scalia – aveva già definita non conforme alla Costituzione federale) che l’aborto procurato non è un diritto soggettivo costituzionalmente garantito (ovvero, per usare le parole della stessa Corte, «la Costituzione non conferisce il diritto all’aborto»); che è competenza dei singoli Stati legiferare in materia; che l’aborto procurato può essere considerato legale e, perciò, secondo la dottrina giuspositivistica essere considerato un diritto soggettivo solamente se «posto» negli ordinamenti dei singoli Stati e azionabile nei singoli Stati. Tutto ciò con la recentissima Sentenza Dobbs versus Jackson del 24 giugno 2022.

La cosa va sottolineata, perché la Sentenza conferma il giuspositivismo assoluto, la sovranità degli Stati anche sulla giustizia, la liceità dell’aborto procurato ove questo sia ammesso. Il che significa, come vedremo, che diversi commenti entusiastici della Sentenza de qua da parte degli antiabortisti sono viziati da una «lettura» preconcetta, ideologicamente orientata, e da un’assoluta incomprensione dell’ordinamento giuridico statunitense.

Va registrato, inoltre, che sul fronte opposto da parte persino di istituzioni internazionali si è levata una protesta (che, fra l’altro, è una vera e propria interferenza nella proclamata sovranità degli Stati): l’O.N.U., per esempio, ha dichiarato che l’abolizione – che tale, per altro, non è – del «diritto» di abortire è «un colpo terribile ai diritti umani delle donne».

Andiamo per gradi.

Prima osservazione

Innanzitutto si deve osservare che la Corte suprema degli U.S.A. asserisce che i diritti vengono conferiti. In altre partole i diritti non sono riconosciuti in quanto preesistenti alla loro codificazione ma sono istituiti dalla codificazione. Il che significa che anche i diritti fondamentali – talvolta, poi, definiti inviolabili – sono tali in virtù dell’opera del legislatore, soprattutto se esso è legislatore costituzionale. Questa teoria è molto diffusa e ampiamente condivisa.

È condivisa, per esempio, anche dalla Corte costituzionale italiana che – com’è noto – con la Sentenza n. 98/1979 ha stabilito il «principio» secondo il quale i diritti, anche quelli fondamentali, sono quelli e solamente quelli «posti» nella Costituzione e dalla Costituzione (anche se interpretabili a fattispecie aperta).

La Corte suprema statunitense con la Sentenza Dobbs versus Jackson del 24 giugno 2022 ha riconfermato il giuspositivismo assoluto che, propriamente parlando, è la maschera del nichilismo «giuridico», imposto con potere brutale (anche se erroneamente definito politico). L’aborto procurato, pertanto, secondo questa dottrina non è né costituzionale né anticostituzionale. La Costituzione degli U.S.A. non si è pronunciata in merito.

La desistenza della Costituzione federale americana a pronunciarsi sul diritto alla vita e su quelli da esso coerentemente dedotti è già di per sé una scelta grave. Essa manifesta l’indifferenza dell’ordinamento (taluni direbbero la sua «neutralità») nei confronti di beni e valori che il diritto è chiamato, invece, a tutelare. La Costituzione federale degli U.S.A., quindi, consente la massima libertà al legislatore. Da ciò deriva la libertà riconosciuta ai singoli Stati di legiferare come vogliono in questa materia (come in molte altre). La Corte suprema statunitense, pertanto, ha rinviato la questione ai singoli Stati per competenza. Non si è pronunciata né contro né a favore dell’aborto procurato.

Sbagliano, perciò, gli antiabortisti a gioire per la sua Sentenza del 24 giugno 2022 ma sbagliano anche gli abortisti a ritenere «violato» un «diritto» da loro ritenuto fondamentale sulla base degli abbagli dell’ideologia da essi condivisa. Sorprendente, poi, è la dichiarazione di istituzioni come l’O.N.U., che lamentano iniuriae ai diritti umani delle donne come conseguenza della Sentenza de qua.
 

Seconda osservazione

È vero che la Costituzione federale degli U.S.A. è ipotecata, in parte (anche se in parte rilevante), dalle teorie di Locke, il quale sostenne che la libertà comporta il diritto di disporre (anche) della propria persona a piacimento.

Nel caso dell’aborto procurato, però, non si tratta di disporre solamente della propria persona, ma di e su un’altra persona (il nascituro). A questo proposito non è condivisibile la teoria dell’antico Diritto romano secondo la quale il nascituro è «parte» delle viscere della madre. La biogenetica ha provato senza ombra di dubbio che sin dal suo concepimento il nascituro è «distinto» anche se non «autonomo» rispetto alla madre. In altre parole esso ne dipende (del resto, ne dipende in parte anche dopo la nascita) ma è un essere destinato a diventare quello che esso è.

Né si può sostenere – cosa che ha fatto anche la Corte costituzionale italiana nel 1975 sentenziando in tema di aborto terapeutico (cfr. Sentenza n. 27/1975) – che il concepito non è persona in quanto deve ancora diventare tale. Trattasi, in questo caso, dell’applicazione di teorie di derivazione sostanzialmente idealistica secondo le quali tra individuo (umano) e persona (umana) ci sarebbe una distinzione fondamentale: non tutti gli individui umani secondo queste (insostenibili) dottrine sarebbero persone. Del resto, non va dimenticato che la stessa Corte suprema degli U.S.A. nel 1973 (Sentenza Roe versus Wade sopra richiamata) ha incontrato la stessa questione e l’ha risolta sostenendo che il nascituro persona non è (anche se, allora, la stessa Corte non ha invocato teorie idealistiche per la soluzione del caso).
 

Terza osservazione

Il rivendicato diritto di disporre assolutamente di sé per essere liberi effettivamente (secondo la «libertà negativa»), teorizzato per esempio da Locke (e, prima ancora, da Lutero), rivela sempre più l’impossibilità della sua pratica.

La convivenza civile, necessariamente postulata dalla naturale socialità umana, non consente de facto il suo riconoscimento e la sua applicazione anche se negli ordinamenti giuridici occidentali contemporanei la rivendicazione della sovranità soggettiva è sempre più forte.

Del resto non si può dimenticare che persino Locke, chiamato a redigere il testo di un progetto di Costituzione, non solo fu costretto a fare del diritto lo strumento indispensabile della convivenza (cosa in sé giusta), ma mantenne nel progetto il «diritto» di schiavitù che gli U.S.A. abbandonarono molto tardi pur avendo eretto un monumento alla Libertà: la schiavitù negli U.S.A. fu abolita, infatti, solamente nel 1865, in seguito all’approvazione del XIII Emendamento della Costituzione. Non intendiamo insistere sulla questione anche se essa è di fondamentale importanza.
 

Quarta osservazione

Intendiamo piuttosto considerare, sia pure brevemente, altri problemi. Apparentemente esclusivamente ermeneutici ma di rilievo anche sotto il profilo sostanziale. E non solo per l’ordinamento giuridico (soprattutto) costituzionale statunitense.

A tal fine non si può prescindere dalla cosiddetta «dottrina Scalia». Antonin Scalia sosteneva che l’unica interpretazione corretta della Costituzione federale degli U.S.A. fosse quella delle «origini». In altre parole la Costituzione, a suo avviso, andava (e va) interpretata con riferimento stretto al testo, attribuendogli (e, quindi, «leggendolo» secondo) il significato che un normale cittadino avrebbe dato alle parole delle norme costituzionali al momento della loro entrata in vigore (cosiddetto principio dell’original intent).

Il giudice, in particolare quello costituzionale, non deve, secondo questa dottrina, farsi carico dei «cambiamenti sociali». Il giudice deve applicare la legge così com’essa è, non come vorrebbe che fosse. Spetta solamente al legislatore farsi eventualmente interprete dell’evoluzione sociale. Antonin Scalia era contrario, dunque, al judical activism, all’uso della giurisprudenza per «riscrivere» le norme.

Cosa che fece, invece, anche la Corte costituzionale italiana sin dagli anni ‘60 del secolo scorso (cfr., per esempio, Sentenze n. 64/ 1961, n. 126/1968 e n. 147/1969); cosa che viene (coerentemente) applicata sulla base di certe teorie ermeneutiche del nostro tempo, secondo le quali la norma (anche quella costituzionale) non è la prescrizione ma il materiale per costruirla, cosa che si sostiene, attualmente in maniera decisa, quando si dice che il «diritto vivo» (quello vero e reale) sta nelle sentenze dei giudici, non nelle norme dell’ordinamento.

La Sentenza Roe versus Wade della Corte suprema degli U.S.A. del 1973 è frutto della metodologia evolutiva della «lettura» del testo della Costituzione, riportato alle sue origini dalla Sentenza Dobbs versus Jackson del 24 giugno 2022. Dunque Scalia, almeno di fatto, è sostenitore del kelsenismo. Rifiuta di considerare positivamente le teorie schmittiane, secondo le quali, in ultima analisi, è la società regola della Costituzione, non la Costituzione regola della società.

La Corte suprema degli U.S.A. con la più volte citata Sentenza del 24 giugno 2022 sembra avere accolto le indicazioni della Scuola di Antonin Scalia. Ne è derivata una Sentenza che imbriglia l’attività demiurgica del giudice; ignora i «cambiamenti sociali»; impone il rispetto letterale della norma, assegnandole un primato sull’interpretazione (e, quindi, fa della norma una disposizione vera e propria).

Il «recupero» effettuato dalla Corte suprema degli U.S.A. è privo di problemi? Sembra proprio di no.

Innanzitutto il kelsenismo di Scalia fa del giudice un enzima del potere. Gli impone l’applicazione acritica, cioè avalutativa e quindi dogmatica, di qualsiasi norma positiva: per esempio anche delle norme che consentono l’infanticidio; che trasformano ope legis in talune circostanze il creditore in debitore; che mettono nel nulla talune obbligazioni naturali (per esempio, quelle dei genitori verso i figli minori e incapaci); e via dicendo. Il positivismo assoluto fa dipendere la legittimità della norma dal potere, spesso arbitrario come nei casi portati ad esempio. Difetta al giuspositivismo assoluto un’apertura verso la razionalità delle norme (esclusa la razionalità «operativa», magistralmente teorizzata da Hobbes).

Il giuspositivismo assoluto non consegue e non garantisce nemmeno quello che con impegno ha cercato e cerca: la certezza del diritto. Se il diritto, infatti, dipende dalle norme positive, esso è perennemente incerto, la sua esistenza è precaria, le sue prescrizioni provvisorie. Non è strumento di convivenza civile e di tutela del più debole come – erroneamente – si va ripetendo da più parti; al contrario è strumento di lotta interna alle istituzioni e mezzo nelle mani del più forte. Ho considerato la questione nel Capitolo II del mio lavoro Del diritto e della legge (Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2019), dimostrando – spero – che la modernità giuridica con il suo positivismo assoluto porta al nichilismo giuridico. Ne sono ancora ampiamente convinto.

Non solo. Il kelsenismo della Scuola di Antonin Scalia accoglie il relativismo sotto altra forma. Rinviando per competenza la legislazione in tema di aborto procurato ai singoli Stati, fa dei singoli Stati la «fonte» del diritto. Essi sarebbero sovrani in questa come in ogni altra materia. In altre parole ogni Stato può legiferare come vuole. Il risultato è la contraddizione, già rilevata per esempio da Pascal, secondo il quale il diritto sarebbe frutto di una «volontà geografica»: al di là dei Pirenei – osservò, infatti, Pascal – può essere reato ciò che in Francia viene, invece, prescritto come conforme alla giustizia (e viceversa).

In altre parole la democrazia – come sostenne Kelsen – dev’essere necessariamente relativistica (come ogni forma di sovranità). Così, per far riferimento alla questione dell’aborto procurato, esso può essere, sia pure in Stati diversi ma confederati fra loro, simultaneamente reato o diritto soggettivo. Non è, ovviamente, una questione secondaria. La «neutralità» della Costituzione federale degli U.S.A. consente questa ed altre contraddizioni registrate anche recentemente (per esempio in tema di fine vita).

Alla domanda di fondo: che cos’è il diritto? Il giuspositivismo assoluto – quello di Kelsen come quello di Scalia – non po’ rispondere. Ogni scelta legislativa, pertanto, diventa arbitraria, anche se, per quel che attiene a particolari questioni, per caso (ma solo per caso), può essere conforme a giustizia.
 

Conclusione

La Sentenza Dobbs versus Jackson della Corte suprema degli U.S.A., pur essendo metodologicamente corretta se considerata internamente al sistema, pone più problemi di quanti ne risolva. In altre parole il suo kelsenismo perfetto lascia sospese le questioni di fondo di un ordinamento giuridico e con queste quello del diritto in sé.