L'informazione interdittiva antimafia, il sospetto e la paura

(Consiglio di Stato, Sez. 3, sentenza 6105/2019)
tramonto
Ph. Antonio Zama / tramonto

Abstract

L'informazione antimafia e la sua concreta applicazione, nell'opinione del Consiglio di Stato, sono pienamente conformi ai principi costituzionali e convenzionali e rispettano le condizioni di tassatività formale e sostanziale che rendono legittimo l'uso di questo strumento. Qualche dubbio però rimane.

The anti-mafia information and its practical application, in the opinion of the Italian Council of State, fully comply with the constitutional and conventional principles and satisfy the conditions of formal and substantive legality that make the use of this instrument legitimate. Some doubts still remain.

 

Indice:

1. Introduzione

2. Il procedimento

3. Le valutazioni espresse dal Consiglio di Stato nella sentenza 6105/2019

4. La decisione in sintesi

5. Un panorama giurisprudenziale più allargato

6. Riflessioni finali

 

1. Introduzione

Sono di solito gli autori a scegliere il titolo dei loro scritti.

Questo però non è il solito caso.

Come si vedrà, le highlights sono già tutte contenute nella decisione che si commenta e provengono da un organo giurisdizionale di vertice la cui comunicazione è rigorosamente formale e tecnica e generalmente non include espressioni incoerenti allo standard abituale.

Eppure, a dispetto di un simile aplomb linguistico, l'estensore non ha esitato a scrivere più volte le parole "diritto della paura", "libertà dalla paura", "pena del sospetto", "diritto di polizia" e ad accostarle all'informazione antimafia.

È un fatto degno di nota e si vuole comprendere se sia solo un aggiornamento comunicativo oppure vi sia dietro la percezione della crisi di un certo apparato normativo o della sua applicazione o della sua interpretazione giudiziaria.

Se implichi la presa d'atto di un certo spirito dei tempi e forse anche una presa di distanza oppure no.

 

2. Il procedimento

Sul finire del 2017 il prefetto di Reggio Calabria ha emesso un'informazione antimafia a carattere interdittivo (articoli 84, 89-bis e 91 del decreto legislativo n. 159/2011 – cosiddetto Codice antimafia, di seguito CAM) nei confronti di una società che gestiva strutture alberghiere, affermando l'esistenza di gravi indizi da cui ha desunto la strumentalità dell'attività di impresa agli interessi di cosche mafiose che intendevano infiltrarsi nel settore della gestione dei centri di accoglienza per immigrati extracomunitari.

La società ha presentato ricorso giurisdizionale al Tribunale amministrativo regionale (di seguito TAR) della Calabria, sezione staccata di Reggio Calabria, deducendo vari vizi di legittimità e sostenendo che il provvedimento prefettizio non dimostrava affatto l'esistenza di condotte volte a condizionare in senso mafioso la gestione aziendale.

Sia il TAR che il Consiglio di Stato hanno respinto la domanda cautelare.

Il primo ha inoltre respinto il ricorso principale.

La società ha appellato la decisione sfavorevole, servendosi di due essenziali argomentazioni.

La prima è servita a rilevare che il criterio di derivazione civilistica del "più probabile che non" (o "probabilità cruciale") non può essere applicato allorché si debba dimostrare l'esistenza di un tentativo di inquinamento mafioso perché un simile arretramento del quantum probatorio sarebbe in contrasto con i ben più rigorosi parametri pretesi dalla giurisprudenza della Corte costituzionale e della Corte di Strasburgo.

La seconda ha contestato l'efficacia degli elementi indiziari valorizzati dalla decisione impugnata e assume, specificamente, che "né le frequentazioni dei soci e degli amministratori o di loro parenti con soggetti controindicati né le cointeressenze economiche delle società, riconducibili alla famiglia […], con operatori economici compromessi con la mafia giustificherebbero, in concreto, il rischio di permeabilità mafiosa".

 

3. Le valutazioni espresse dal Consiglio di Stato nella sentenza 6105/2019

Il collegio ha disatteso il primo motivo affermando che Il pericolo di infiltrazione mafiosa deve essere valutato secondo un ragionamento induttivo, di tipo probabilistico, che non richiede di attingere un livello di certezza oltre ogni ragionevole dubbio, tipica dell’accertamento finalizzato ad affermare la responsabilità penale, e quindi fondato su prove, ma implica una prognosi assistita da un attendibile grado di verosimiglianza, sulla base di indizi gravi, precisi e concordanti, sì da far ritenere “più probabile che non”, appunto, il pericolo di infiltrazione mafiosa".

Ha valorizzato a tal fine il dato letterale dell'articolo 84, comma 3, CAM, laddove è riferito ad "eventuali tentativi" di infiltrazione "tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate".

Ne ha ricavato che il legislatore ha delineato una fattispecie di pericolo che serve a prevenire un evento non necessariamente attuale, essendone sufficiente la potenzialità, purchè desunta da elementi non immaginari e non aleatori poiché il pericolo non è mera eventualità ma elevata possibilità.

Fattispecie del genere ben si addicono alla prevenzione antimafia che "non sanziona […] fatti, penalmente rilevanti, né reprime condotte illecite, ma mira a scongiurare una minaccia per la sicurezza pubblica, l’infiltrazione mafiosa nell’attività imprenditoriale, e la probabilità che siffatto "evento" si realizzi".

Al tempo stesso "Il pericolo dell’infiltrazione mafiosa, quale emerge dalla legislazione antimafia, non può tuttavia sostanziarsi in un sospetto della pubblica amministrazione o in una vaga intuizione del giudice, che consegnerebbero questo istituto, pietra angolare del sistema normativo antimafia, ad un diritto della paura, ma deve ancorarsi a condotte sintomatiche e fondarsi su una serie di elementi fattuali, taluni dei quali tipizzati dal legislatore (articolo 84, comma 4: si pensi, per tutti, ai cosiddetti delitti spia), mentre altri, “a condotta libera”, sono lasciati al prudente e motivato apprezzamento discrezionale dell’autorità amministrativa, che “può” – si badi: può – desumere il tentativo di infiltrazione mafiosa, ai sensi dell’articolo 91, comma 6, da provvedimenti di condanna non definitiva per reati strumentali all’attività delle organizzazioni criminali «unitamente a concreti elementi da cui risulti che l’attività di impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attività criminose o esserne in qualche modo condizionata»".

Nella decisione si è poi ricordato che anche i risultati prodotti dagli accertamenti disposti dal prefetto possono concorrere a integrare il complesso indiziario da cui desumere l'infiltrazione mafiosa (articolo 84, comma 4, lett. d), CAM) e che tali accertamenti possono essere i più vari.

L'estensore non ha nascosto una potenziale criticità a questo riguardo: "Non si ignora che voci fortemente critiche si sono levate rispetto alla presunta indeterminatezza dei presupposti normativi che legittimano l’emissione dell’informazione antimafia, soprattutto dopo la recente pronuncia della Corte europea dei diritti dell’uomo del 23 febbraio 2017, ric. n. 43395/09, nel caso De Tommaso c. Italia, riguardante le misure di prevenzione personali, e taluni autori, nel preconizzare l’"onda lunga" di questa pronuncia anche nella contigua materia della documentazione antimafia, hanno fatto rilevare come anche l’informazione antimafia "generica", nelle ipotesi dell’articolo 84, comma 4, lett. d) ed e), (accertamenti disposti dal Prefetto da compiersi anche avvalendosi dei poteri di accesso), sconterebbe un deficit di tipicità non dissimile da quello che, secondo i giudici di Strasburgo, affligge l’articolo 1, lett. a) e b). Si è osservato che l’assoluta indeterminatezza delle condizioni che possono consentire al Prefetto di emettere una informazione antimafia “generica”, in tali ipotesi di non meglio determinati accertamenti disposti dal Prefetto, apparirebbe poco sostenibile in un ordinamento democratico che rifugga dagli antichi spettri del diritto di polizia o dalle “pene” del sospetto e voglia ancorare qualsiasi provvedimento restrittivo di diritti fondamentali a basi legali precise e predeterminate. L’articolo 84, comma 4, lett. d) ed e) – ma con un ragionamento applicabile anche alla seconda parte dell’articolo 91, comma 6, dello stesso codice, laddove si riferisce a non meglio precisati «concreti elementi» – non contemplerebbe, secondo tale tesi, alcun parametro oggettivo, anche il più indeterminato, che possa in qualche modo definire il margine di apprezzamento discrezionale del Prefetto, rendendo del tutto imprevedibile la possibile adozione della misura".

Quelle voci critiche, pur prese in considerazione, non sono bastate a convincere il giudice amministrativo e a farlo dubitare della tenuta costituzionale e convenzionale della normativa che regola l'informazione antimafia.

Ha ritenuto sufficiente rimarcare che "Nella stessa sentenza De Tommaso c. Italia, […] la Corte europea dei diritti dell’uomo ha rammentato, in via generale, che «mentre la certezza è altamente auspicabile, può portare come strascico una eccessiva rigidità e la legge deve essere in grado di tenere il passo con il mutare delle circostanze», conseguendone che «molte leggi sono inevitabilmente formulate in termini che, in misura maggiore o minore, sono vaghi e la cui interpretazione e applicazione sono questioni di pratica» (§ 107), e ha precisato altresì che «una legge che conferisce una discrezionalità deve indicare la portata di tale discrezionalità» (§ 108)".

Per poi aggiungere che "non si può negare che la legge italiana, nell’ancorare l’emissione del provvedimento interdittivo antimafia all’esistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa, come si è visto, abbia fatto ricorso, inevitabilmente, ad una clausola generale, aperta, che, tuttavia, non costituisce una “norma in bianco” né una delega all’arbitrio dell’autorità amministrativa imprevedibile per il cittadino, e insindacabile per il giudice, anche quando il Prefetto non fondi la propria valutazione su elementi “tipizzati” (quelli dell'articolo 84, comma 4, lett. a), b), c) ed f), ma su elementi riscontrati in concreto di volta in volta con gli accertamenti disposti, poiché il pericolo di infiltrazione mafiosa costituisce, sì, il fondamento, ma anche il limite del potere prefettizio e, quindi, demarca, per usare le parole della Corte europea, anche la portata della sua discrezionalità, da intendersi qui non nel senso, tradizionale e ampio, di ponderazione comparativa di un interesse pubblico primario rispetto ad altri interessi, ma in quello, più moderno e specifico, di equilibrato apprezzamento del rischio infiltrativo in chiave di prevenzione secondo corretti canoni di inferenza logica […] l’ancoraggio dell’informazione antimafia a soli elementi tipici, prefigurati dal legislatore, ne farebbe un provvedimento vincolato, fondato, sul versante opposto, su inammissibili automatismi o presunzioni ex lege e, come tale, non solo inadeguato rispetto alla specificità della singola vicenda, proprio in una materia dove massima deve essere l’efficacia adeguatrice di una norma elastica al caso concreto, ma deresponsabilizzante per la stessa autorità amministrativa. Quest’ultima invece, anzitutto in ossequio dei principî di imparzialità e buon andamento contemplati dall’articolo 97 Cost. e nel nome di un principio di legalità sostanziale declinato in senso forte, è chiamata, esternando compiutamente le ragioni della propria valutazione nel provvedimento amministrativo, a verificare che gli elementi fattuali, anche quando “tipizzati” dal legislatore, non vengano assunti acriticamente a sostegno del provvedimento interdittivo, ma siano dotati di individualità, concretezza ed attualità, per fondare secondo un corretto canone di inferenza logica la prognosi di permeabilità mafiosa, in base ad una struttura bifasica (diagnosi dei fatti rilevanti e prognosi di permeabilità criminale) non dissimile, in fondo, da quella che il giudice penale compie per valutare gli elementi posti a fondamento delle misure di sicurezza personali, lungi da qualsiasi inammissibile automatismo presuntivo […] Il giudice amministrativo è, a sua volta, chiamato a valutare la gravità del quadro indiziario, posto a base della valutazione prefettizia in ordine al pericolo di infiltrazione mafiosa, e il suo sindacato sull’esercizio del potere prefettizio, con un pieno accesso ai fatti rivelatori del pericolo, consente non solo di sindacare l’esistenza o meno di questi fatti, che devono essere gravi, precisi e concordanti, ma di apprezzare la ragionevolezza e la proporzionalità della prognosi inferenziale che l’autorità amministrativa trae da quei fatti secondo un criterio che, necessariamente, è probabilistico per la natura preventiva, e non sanzionatoria, della misura in esame. Il sindacato per eccesso di potere sui vizi della motivazione del provvedimento amministrativo, anche quando questo rimandi per relationem agli atti istruttori, scongiura il rischio che la valutazione del Prefetto divenga, appunto, una pena del sospettoe che la portata della discrezionalità amministrativa in questa materia, necessaria per ponderare l’esistenza del pericolo infiltrativo in concreto, sconfini nel puro arbitrio. La funzione di “frontiera avanzata” svolta dall’informazione antimafia nel continuo confronto tra Stato e anti-Stato impone, a servizio delle Prefetture, un uso di strumenti, accertamenti, collegamenti, risultanze, necessariamente anche atipici come atipica, del resto, è la capacità, da parte delle mafie, di perseguire i propri fini. E solo di fronte ad un fatto inesistente od obiettivamente non sintomatico il campo valutativo del potere prefettizio, in questa materia, deve arrestarsi. Negare però in radice che il Prefetto possa valutare elementi “atipici”, dai quali trarre il pericolo di infiltrazione mafiosa, vuol dire annullare qualsivoglia efficacia alla legislazione antimafia".

L'estensore si è premurato di sottolineare che "La giurisprudenza amministrativa ha così enucleato – in modo sistematico a partire dalla sentenza n. 1743 del 3 maggio 2016 e con uno sforzo “tassativizzante” – le situazioni indiziarie, tratte dalle indicazioni legislative o dalla casistica giurisprudenziale, che possono costituire altrettanti “indici” o “spie” dell’infiltrazione mafiosa, non senza precisare che esse, per la loro stessa necessaria formulazione aperta, costituiscono un catalogo aperto e non già un numerus clausus […]: a) i provvedimenti “sfavorevoli” del giudice penale; b) le sentenze di proscioglimento o di assoluzione, da cui pure emergano valutazioni del giudice competente su fatti che, pur non superando la soglia della punibilità penale, sono però sintomatici della contaminazione mafiosa, nelle multiformi espressioni con le quali la continua evoluzione dei metodi mafiosi si manifesta; c) la proposta o il provvedimento di applicazione di taluna delle misure di prevenzione previste dallo stesso d. lgs. n. 159 del 2011; d) i rapporti di parentela, laddove assumano una intensità tale da far ritenere una conduzione familiare e una “regia collettiva” dell’impresa, nel quadro di usuali metodi mafiosi fondati sulla regia “clanica”, in cui il ricambio generazionale mai sfugge al “controllo immanente” della figura del patriarca, capofamiglia, ecc., a seconda dei casi; e) i contatti o i rapporti di frequentazione, conoscenza, colleganza, amicizia; f) le vicende anomale nella formale struttura dell’impresa; g) le vicende anomale nella concreta gestione dell’impresa, incluse le situazioni, recentemente evidenziate, in cui la società compie attività di strumentale pubblico sostegno a iniziative, campagne, o simili, antimafia, antiusura, antiriciclaggio, allo scopo di mostrare un “volto di legalità” idoneo a stornare sospetti o elementi sostanziosi sintomatici della contaminazione mafiosa; h) la condivisione di un sistema di illegalità, volto ad ottenere i relativi “benefici”; i) l’inserimento in un contesto di illegalità o di abusivismo, in assenza di iniziative volte al ripristino della legalità. Deve comunque essere qui riaffermato, e con forza, che il sistema della prevenzione amministrativa antimafia non costituisce e non può costituire, in uno Stato di diritto democratico, un diritto della paura […] La libertà “dalla paura”, obiettivo al quale devono tendere gli Stati democratici, si realizza anche, e in parte rilevante, smantellando le reti e le gabbie che le mafie costruiscono, a scapito dei cittadini, delle imprese e talora anche degli organi elettivi delle amministrazioni locali, imponendo la legge del potere criminale sul potere democratico, garantito e, insieme, incarnato dalla legge dello Stato, per perseguire fini illeciti e conseguire illeciti profitti".

Nel passaggio conclusivo, la decisione ha ribadito la validità della regola del "più probabile che non": "Lo standard probatorio sotteso alla regola del “più probabile che non”, nel richiedere la verifica della cosiddetta probabilità cruciale, impone infatti di ritenere, sul piano della tassatività processuale, più probabile l’ipotesi dell’infiltrazione mafiosa rispetto a “tutte le altre messe insieme", nell’apprezzamento degli elementi indiziari posti a base del provvedimento prefettizio, che attingono perciò una soglia di coerenza e significatività dotata di una credibilità razionale superiore a qualsivoglia altra alternativa spiegazione logica, laddove l’esistenza di spiegazioni divergenti, fornite di un qualche elemento concreto, implicherebbe un ragionevole dubbio, non richiedendosi infatti, in questa materia, l’accertamento di una responsabilità che superi qualsivoglia ragionevole dubbio, tipico delle istanze penali, né potendo quindi traslarsi ad essa, impropriamente, le categorie tipiche del diritto e del processo penale, che ne frustrerebbero irrimediabilmente la funzione preventiva […] Ciò che connota la regola probatoria del “più probabile che non” non è un diverso procedimento logico, va del resto qui ricordato, ma la (minore) forza dimostrativa dell’inferenza logica, sicché, in definitiva, l’interprete è sempre vincolato a sviluppare un’argomentazione rigorosa sul piano metodologico, «ancorché sia sufficiente accertare che l’ipotesi intorno a quel fatto sia più probabile di tutte le altre messe insieme, ossia rappresenti il 50% + 1 di possibilità, ovvero, con formulazione più appropriata, la c.d. probabilità cruciale». E si sono già illustrate le ragioni per le quali a questa materia, sul piano della c.d. tassatività processuale, non è legittimo applicare le regole probatorie del giudizio penale, dove ben altri e differenti sono i beni di rilievo costituzionali a venire in gioco, e in particolare i criterî di accertamento, propri del giudizio dibattimentale, e la regola dell’oltre ogni ragionevole dubbio, tipica inferenza logica che, se applicata al diritto della prevenzione, imporrebbe alla pubblica amministrazione una probatio diabolica, come si è osservato in dottrina, in quanto, se intesa in senso assoluto, richiederebbe di falsificare ogni ipotesi contraria e, se intesa in senso relativo (secondo il modello dell’abduzione pura, che implica l’assunzione di una ipotesi che va corroborata alla luce degli specifici riscontri probatori), richiederebbe alla pubblica amministrazione uno sforzo istruttorio sproporzionato rispetto alla finalità del suo potere e ai mezzi di cui è dotata per esercitarlo".

L'appello è stato conseguentemente rigettato.

 

4. La decisione in sintesi

È più che evidente l'intento sistematico che ha guidato il collegio e l'estensore nella stesura della sentenza in commento.

Classificazione dell'istituto (fattispecie di pericolo), sua collocazione gerarchica (pietra angolare del sistema normativo antimafia), sua finalità (liberazione del corpo sociale dalla pressione parassitaria delle organizzazioni mafiose ovvero, più icasticamente, libertà dalla paura), standard probatorio (criterio del più probabile che non, fondato su indizi gravi, precisi e concordanti), dati conoscitivi utilizzabili (elementi tipici e atipici), ognuno di questi aspetti è stato specificamente considerato e incasellato  dal Consiglio di Stato.

La decisione "dice" dunque cos'è l'informazione antimafia nella sua declinazione interdittiva, ne afferma la piena coerenza alle prescrizioni costituzionali e convenzionali in tema di proprietà e di libertà di impresa ed esclude che la descrizione normativa degli elementi che ne legittimano l'emissione abbia un deficit di tipicità e quindi di prevedibilità.

Ma c'è di più: il giudice amministrativo puntualizza anche ciò che l'istituto non è e non deve essere.

Non è uno strumento del diritto della paura, né per suo tramite si possono alimentare un diritto di polizia o pene del sospetto.

Al tempo stesso, non è un provvedimento che si possa imbrigliare con automatismi o presunzioni ex lege, essendogli al contrario indispensabile la flessibilità congrua alla sua natura e alle sue funzioni.

 

5. Un panorama giurisprudenziale più allargato

La giurisprudenza amministrativa ha messo a punto nel corso degli anni numerosi indirizzi interpretativi generali e di dettaglio in relazione all'informazione interdittiva in molti dei quali la sentenza 6105 si è significativamente riconosciuta.

Se ne dà sinteticamente conto.

Viene anzitutto in rilievo la sentenza 3/2018 dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

Si deve ad essa la puntualizzazione dell'effetto principale dell'interdittiva: "il provvedimento di cd. “interdittiva antimafia” determina una particolare forma di incapacità ex lege, parziale (in quanto limitata a specifici rapporti giuridici con la Pubblica Amministrazione) e tendenzialmente temporanea, con la conseguenza che al soggetto – persona fisica o giuridica – è precluso avere con la pubblica amministrazione rapporti riconducibili a quanto disposto dall’articolo 67; b) l’articolo 67, comma 1, lett. g), nella parte in cui prevede il divieto di ottenere, da parte del soggetto colpito dall’interdittiva antimafia, “contributi, finanziamenti e mutui agevolati ed altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate, concessi o erogati da parte dello Stato, di altri enti pubblici o delle Comunità Europee, per lo svolgimento di attività imprenditoriali”, ricomprende anche l’impossibilità di percepire somme dovute a titolo di risarcimento del danno patito in connessione all’attività di impresa". Il che implica, usando ancora una volta i passaggi testuali della sentenza in questione, che "la previsione di cui al comma 1, lettera g), dell’articolo 67 […] debba essere intesa nel senso di precludere all’imprenditore (persona fisica o giuridica) la titolarità della posizione soggettiva che lo renderebbe idoneo a ricevere somme dovutegli dalla Pubblica Amministrazione a titolo risarcitorio in relazione […] ad una vicenda sorta dall’affidamento (o dal mancato affidamento) di un appalto", sicché il diritto di credito continua ad esistere ma il suo titolare non potrà azionarlo fino a che la sua incapacità giuridica "parziale" e "tendenzialmente temporanea" produrrà effetti.

Una visione speculare, ma per certi versi ancora più restrittiva, è espressa dalla giurisprudenza ordinaria di legittimità di cui è esempio, tra le tante, Cass. pen. Sez. 6, 22889/2019, secondo la quale "L'informazione antimafia preclude qualunque attività nei rapporti d'impresa con la pubblica amministrazione (contratti, concessioni o sovvenzioni pubblici), incidendo anche in quelli tra privati, poiché l'effetto interdittivo si estende alle autorizzazioni, in forza del D. Lgs. 153/2014".

Plurime pronunce del giudice ordinario (si segnala, tra le altre, Cass. pen. Sez. 5, 34526/2019), condivise dal giudice amministrativo, hanno poi messo a fuoco la compresenza di due modalità relazionali di rilievo preventivo tra attività di impresa e attività criminali: contiguità concorrente (che si traduce in una vera e propria agevolazione) e contiguità soggiacente (propria di chi subisce la pressione mafiosa senza essere in grado di reagire).

Si esclude con convinzione che l'interdittiva antimafia abbia natura sanzionatoria, affermandosi che il suo scopo è di prevenire un grave pericolo e non già di punire (Cons. Stato, Sez. 3, 1743/2016).

Sul piano procedurale si afferma (TAR Piemonte, Sez. 1, 58/2019) non essere necessarie, nei procedimenti finalizzati all'emissione dell'informazione antimafia, la comunicazione di avvio del procedimento (prevista dall'articolo della Legge 241/1990 sul procedimento amministrativo) e le garanzie partecipative ordinariamente riconosciute a chi ne subisce gli effetti.

Quanto agli elementi conoscitivi valorizzabili dal prefetto, vi sono compresi tutti quelli elencati nella sentenza 6105/2019 ma anche le dichiarazioni rese nel procedimento penale dai collaboratori di giustizia, (TAR Calabria, Sez. 1, 355/2016), i rapporti personali di ogni genere non solo dei soci e amministratori delle imprese ma anche dei loro dipendenti (Cons. Stato, Sez. 3, 4295/2017).

Se si prendono in esame le relazioni parentali, bisogna rifuggire da ogni automatismo e dunque non si può presumere che il congiunto di un mafioso sia necessariamente mafioso anch'egli (Cons. Stato, Sez. 3, 2343/2018). Tuttavia "Nei contesti sociali in cui attecchisce il fenomeno mafioso, all’interno della famiglia si può verificare una «influenza reciproca» di comportamenti e possono sorgere legami di cointeressenza, di solidarietà, di copertura o quanto meno di soggezione o di tolleranza; una tale influenza può essere desunta non dalla considerazione (che sarebbe in sé errata e in contrasto con i principi costituzionali) che il parente di un mafioso sia anch’egli mafioso, ma per la doverosa considerazione, per converso, che la complessa organizzazione della mafia ha una struttura clanica, si fonda e si articola, a livello particellare, sul nucleo fondante della ‘famiglia’, sicché in una ‘famiglia’ mafiosa anche il soggetto che non sia attinto da pregiudizio mafioso può subire, nolente, l’influenza del ‘capofamiglia’ e dell’associazione (Cons. Stato, Sez. 3, 5410/2018).

Può essere utilizzata ai fini di un'informazione antimafia l'appartenenza a un sodalizio criminale di alcuni dipendenti dell'impresa (Cons. Stato, Sez. 3, 2343/2018) e, a tal fine, è sufficiente che un solo dipendente si trovi in questa condizione (Cons. Stato, Sez, 3, 5410/2018). Le imprese che vogliono contrattare con la pubblica amministrazione sono pertanto tenute a "garantire la massima affidabilità, non solo nella selezione di amministratori e soci, ma anche dei dipendenti, e devono vigilare affinché nella loro organizzazione non vi siano dipendenti risultati contigui al modo della criminalità organizzata" Cons. Stato, Sez, 3, 3299/2016).

Se un'impresa "interdetta" avvia rapporti commerciali o associativi con un'altra impresa, anche quest'ultima subirà l'interdizione (cosiddette informative a cascata), essendo legittimo presumere che qualunque partner scelto dalla prima sia colluso o, comunque, permeabile anch'esso ai medesimi interessi criminali (Cons. Stato, Sez. 3, 3774/2017).

La disciplina dettata dal codice delle leggi antimafia consente l’applicazione delle informazioni antimafia anche ai provvedimenti a contenuto autorizzatorio (Cons. Stato, Sez. 3, 565/2017) e dunque anche le attività soggette al rilascio di autorizzazioni, licenze o SCIA (segnalazione certificata di inizio attività) soggiacciono alle informative antimafia. Le perplessità di ordine sistematico e teleologico sollevate in ordine all'applicazione di tale disposizione anche alle ipotesi in cui non vi sia un rapporto contrattuale - appalti o concessioni - con la pubblica amministrazione non hanno infatti ragion d'essere, posto che anche in ipotesi di attività soggette a mera autorizzazione l’esistenza di infiltrazioni mafiose inquina l’economia legale, altera il funzionamento della concorrenza e costituisce una minaccia per l'ordine e la sicurezza pubbliche (Cons. Stato, Sez, 1, parere 3088/2015).

Si riconosce che l’informativa antimafia costituisce un provvedimento autonomamente lesivo, in quanto incidente sulla capacità contrattuale e sulla produttività dell’impresa destinataria, la quale è quindi interessata alla relativa impugnazione anche indipendentemente dall’esito della gara; detto interesse è apprezzabile sia sotto il profilo risarcitorio (valutabile in relazione al pregiudizio all’immagine, al credito commerciale oltre che alla capacità di guadagno che si produce nel periodo di efficacia della prima interdittiva, allorché la seconda informativa non sia stata ancora adottata); sia sotto il profilo dell’interesse morale (correlato alla più generale onorabilità del soggetto interdetto), in quanto anch’esso direttamente inciso in senso pregiudizievole dalla misura antimafia (Cons. Stato, Adunanza plenaria, ordinanza 17/2014).

Tuttavia, colui che chiede l'affermazione della responsabilità della Prefettura che ha emesso l'informativa annullata, deve dimostrare il dolo o la colpa che a loro volta sono desumibili allorché il giudizio di sussistenza del tentativo di infiltrazione sia stato emesso sulla base di indici sintomatici carenti ed equivoci.  Difatti, la configurabilità della responsabilità della pubblica amministrazione per i danni provocati dall’adozione di un provvedimento illegittimo esige, innanzitutto, la dimostrazione del dolo o della colpa, da valersi quale elemento costitutivo del diritto al risarcimento, dell’autorità che lo ha emanato, non essendo sufficiente, per la genesi dell’obbligazione risarcitoria, il solo annullamento dell’atto lesivo. Quanto ai fattori che valgono ad escludere la colpa e, quindi, la responsabilità dell’amministrazione per i danni causati da un provvedimento illegittimo, sono stati individuati quelli attinenti all’esistenza di contrasti giurisprudenziali nell’interpretazione e nell’applicazione delle norme di riferimento, alla formulazione poco chiara o ambigua delle disposizioni che regolano l’attività amministrativa considerata, alla complessità della situazione di fatto oggetto del provvedimento e alle pertinenti difficoltà istruttorie, e all’illegittimità derivante dalla successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata con l’atto lesivo. In altri termini, per la configurabilità della colpa dell’Amministrazione, ai fini dell’accertamento della sua responsabilità aquiliana, occorre avere riguardo al carattere della regola di azione violata: se la stessa è chiara, univoca, cogente, si dovrà riconoscere la sussistenza dell’elemento psicologico nella sua violazione; al contrario, se il canone della condotta amministrativa giudicata è ambiguo, equivoco o, comunque, costruito in modo tale da affidare all’autorità amministrativa un elevato grado di discrezionalità, la colpa potrà essere accertata solo nelle ipotesi in cui il potere è stato esercitato in palese spregio delle regole di correttezza e di proporzionalità  (Cons. Stato, Sez. 3, 3707/2015).

 

6. Riflessioni finali

Non è e non può essere in discussione la condivisibilità di qualunque politica pubblica che punti a privare chi delinque dei vantaggi acquisiti attraverso la sua condotta illecita.

È ugualmente indiscutibile che, a dispetto di un impegno pubblico pluridecennale (sia pure di intensità variabile secondo la sensibilità e la consapevolezza delle varie stagioni), le organizzazioni criminali di tipo mafioso sono tutt'altro che debellate, mantengono un'elevata capacità di inquinamento sociale ed economico e dispongono di un'imponente leva finanziaria che gli consente una libertà di manovra senza pari.

Queste doverose considerazioni non possono tuttavia annichilire lo spirito critico che è parte indispensabile delle riflessioni giuridiche.

Il quadro complessivamente delineato nei paragrafi precedenti raffigura uno strumento in cui le ombre si alternano alle luci.

È encomiabile e di notevole spessore sistematico lo sforzo compiuto dal Consiglio di Stato, nella decisione qui commentata e nelle tante altre che l'hanno preceduta, nell'intento di fissare i limiti senza i quali l'informativa antimafia si tramuterebbe in una misura di polizia e mancherebbe dei requisiti necessari per assicurarle una base legale prevedibile e quindi accettabile anche dal giudice dei diritti umani di Strasburgo.

Ciò nondimeno, difficoltà e forzature applicative continuano a manifestarsi, verosimilmente prodotte da concause convergenti: una descrizione normativa meno tassativa di quanto sarebbe auspicabile; una giurisprudenza talvolta troppo adesiva a derive applicative sopra misura; una sensibilità prefettizia che, soprattutto nelle province di frontiera, porta in qualche caso ad intendere l'interdittiva come uno strumento di governo tout court dei guasti creati dalle attività mafiose piuttosto che come misura settoriale legata a precisi parametri fattuali.

L'ambito di riferimento nasce magmatico già nella sua formulazione letterale.

Si può convenire che l'espressione "eventuali tentativi" adoperata nel terzo comma dell'articolo 84 CAM possiede, a dispetto delle rassicuranti espressioni del giudice amministrativo, un indiscutibile quantum di indeterminatezza e consente all'autorità competente di intervenire non solo allorché taluno stia compiendo atti idonei diretti in modo non equivoco ad infiltrarsi in un organismo d'impresa per scopi mafiosi ma anche quando, non essendo stato avviato il tentativo, vi sia il pericolo del suo avvio. 

Si comprende bene che una formulazione del genere, dalla quale il Consiglio di Stato desume correttamente la creazione di una fattispecie di pericolo presunto, crea fisiologicamente il rischio di ipotesi giustificate da congetture piuttosto che da corrette sequenze probabilistiche. Congetture – vale la pena ricordare – che nella casistica applicativa sono tutt'altro che infrequenti, come si desume implicitamente dai continui richiami della decisione commentata alla necessità di assumere fatti concreti come premessa maggiore del sillogismo che conduce all'emissione dell'interdittiva e di evitare sconfinamenti nel puro arbitrio.

Alle incertezze dovute alla formulazione normativa si aggiungono poi, come si è anticipato, le altre derivanti da indirizzi interpretativi non sempre convincenti.

Qualche esempio può bastare.

Si ammettono tra gli elementi atipici valorizzabili dal prefetto le dichiarazioni dei collaboratori di giustizia ma, così facendo, si introduce un ulteriore elemento di rischio valutativo. L'unico fatto desumibile direttamente da questa fonte è che qualcuno ha dichiarato qualcosa ma resta ancora da verificare che la narrazione risponda a verità e non a caso, data la delicatezza di questo dato conoscitivo, il legislatore penale (articolo 192, comma 3, cod. proc. pen.) consegna al giudice un percorso obbligato che impone la valutazione comparativa della dichiarazione unitamente agli altri elementi disponibili. Se è vero che all'informazione interdittiva si addicono indizi e non prove, è tuttavia ugualmente vero che quegli indizi, come lo stesso Consiglio di Stato si premura di ricordare, devono esser gravi, precisi e concordanti e la gravità, in particolare, consiste nell'elevata probabilità di derivazione del fatto noto da quello ignoto. È allora evidente che un uso acritico del contributo offerto dal collaboratore di giustizia può produrre una deliberazione arbitraria.

Uguali rischi si creano con la valorizzazione in chiave dimostrativa di un'infiltrazione mafiosa delle condizioni personali dei congiunti e dei dipendenti di chi fa impresa. Non perché sia illogica in astratto una simile deduzione ma perché si addossano all'imprenditore compiti di verifica preliminare e di vigilanza che in taluni casi possono risultare eccessivamente gravosi o addirittura inesigibili.

Considerazioni analoghe potrebbero essere fatte riguardo ai motivi di sospetto desumibili dai rapporti economici di un'impresa "sana" con un'altra "controindicata" dai quali, come si è visto, discendono le informative a cascata.

Né è possibile trascurare le difficoltà, al limite della probatio diabolica, cui va incontro l'impresa che, avendo ottenuto l'annullamento del provvedimento interdittivo, intenda chiedere il risarcimento dei danni all'amministrazione che lo ha emesso incautamente.

Si potrebbe dire – ed in fondo anche il Consiglio di Stato lo ammette, sia pure sullo sfondo di una visione che esclude qualsiasi profilo di incoerenza costituzionale o convenzionale - che l'emergenza mafiosa giustifica mezzi straordinari di contrasto ed è parte integrante di questa straordinarietà il ricorso a strumenti, procedimenti e canoni valutativi di elevata flessibilità, non accostabili a quelli propri della giustizia penale.

È un'obiezione difficile da ignorare che riporta all'eterno conflitto tra libertà individuali e sicurezza sociale il cui equilibrio è diabolicamente difficile da individuare.

E dunque, si può solo auspicare che la riflessione pacata e critica continui a fare la sua parte e abbia sempre la meglio su vuote parole d'ordine.