L’oggetto del giudizio di appello ed il requisito della specificità dei motivi: novum iudicium o revisio priois instantiae?

Abstract

Una recente sentenza delle Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione n. 27199 del 2017, nella sua massima composizione di giudice nomofilattico, interpretando gli articoli 342 e 434 del Codice di Procedura Civile, anche a seguito della novella legislativa n. 134 del 2012, e chiarendo che l’atto di appello necessiti a pena di inammisibilità, di una “chiara individuazione delle questioni e dei punti contestati della sentenza impugnata e, con essi delle relative doglianze” sembra aver definitivamente concretato il passaggio da novum iudicium a revisio prioris instantiae in ordine alla qualificazione di siffatto mezzo di gravame.

Se è vero che con la proposizione dell’appello la causa passa alla piena cognizione del giudice superiore, ancorché nei limiti dei “motivi specifici”, l’effetto devolutivo però non può spingersi fino al punto d’investire automaticamente il giudice di secondo grado dell’intera causa già decisa in primo grado. Ne consegue che tanto l’indicazione delle parti del provvedimento appellate, quanto l’indicazione specifica e circostanziata dei motivi di impugnazione, insieme all’eventuale riproposizione delle domande, pongono un limite ai poteri del giudice.

 

Indice

1) Le impugnazioni in generale

2) L’appello

3) Natura dell’appello

4) La funzione dei “motivi specifici” secondo la dottrina

5) I chiarimenti apportati dalla giurisprudenza

6) Le eccezioni al dovere di individuare i motivi specifici di impugnazione

 

1) Le impugnazioni in generale

I mezzi impugnazione rappresentano il rimedio tipico e pressoché unico attraverso cui provocare il controllo sulla validità e sulla giustizia delle sentenze.

Essi costituiscono uno sviluppo del diritto di azione e del diritto di difesa costituzionalmente garantiti dall’articolo 24, primo e secondo comma della Costituzione. [PROTO PISANI]

Invero, il processo di cognizione allo scopo di accertare se esista o meno il diritto vantato in giudizio dall’attore e la sentenza, che ne rappresenta l’atto conclusivo, è potenzialmente idonea a fissare definitivamente la regola del caso concreto: tale idoneità diventa attuale quando la sentenza passa in giudicato, essendo a quel punto irretrattabile.  

Proprio in relazione alla capacità di fissare definitivamente la regola del caso concreto e considerata la fallibilità dell’attività di giudizio, in quanto attività umana, l’ordinamento prevede che tra la pronuncia della sentenza e il suo passaggio in giudicato vi sia la possibilità di uno o più ulteriori giudizi, tradizionalmente esperibili da soggetti diversi rispetto al giudice, ossia dalle parti e/ o dal pubblico ministero, che prendono il nome di impugnazioni.

Tenuto conto di tale esigenza, prima di sancire l’irretrattabilità della sentenza il nostro ordinamento ritiene ragionevole garantire - almeno di regola - un doppio grado di giurisdizione di merito ed una fase di controllo di legittimità.

Dal punto di vista oggettivo,

• l’impugnazione rappresenta uno strumento di perfezionamento dell’accertamento giudiziale, affinché la regola del caso concreto contenuta nella sentenza passata in giudicato rispecchi quanto più possibile l’ordinamento giuridico sostanziale;

Da un punto di vista soggettivo,

• La medesima impugnazione rappresenta una garanzia offerta le parti che intendono contestare la legittimità del procedimento giurisdizionale e/o della regola di diritto sostanziale affermata nella sentenza.

Volendo utilizzare la definizione di LUISO “i mezzi di impugnazione sono dei rimedi tipici e tassativi diretti contro i provvedimenti del giudice che abbiano la forma della sentenza, per mezzo dei quali si acconsente alla parte rimasta soccombente in giudizio, di denunziare l’errore in cui è incorso il giudice, rispettivamente per aver deciso in mancanza di un presupposto processuale o nonostante il verificarsi di una nullità non sanata che ha colpito un atto del procedimento o direttamente la sentenza; ovvero per aver falsamente individuato, interpretato, applicato la norma entro cui sussumere i fatti allegati o per aver sbagliato nell’accertare i fatti ritenuti rilevanti (errori di giudizio su quaestiones iuris o facti)”.

I mezzi di impugnazione mirano non solo ad eliminare (a rescindere a cassare) la sentenza invalida o ingiusta ma anche sostituirla con altra sentenza che si pronunci sulla esistenza o no del diritto azionato dall’attore (con la sola eccezione delle ipotesi in cui, alla presenza del difetto di un requisito extra formali insanabile, il processo deve chiudersi con una pronuncia di rito).

Per la comprensione del sistema dei mezzi di impugnazione occorre avere chiarezza sui possibili vizi della sentenza.

Secondo una ripartizione tradizionale essi si distinguono in errores in procedendo e in errores in iudicando.

• I primi, detti anche vizi di attività, determinano l’invalidità della sentenza. Essi possono consistere:

a. Nella mancanza di requisiti extraformali non sanati o insanabili: difetto di giurisdizione, di competenza, di legittimazione ad agire, di litisconsorzio necessario, di interesse ad agire etc...

b. In nullità formali non sanate che in forza del principio della estensione delle nullità agli atti dipendenti (articolo 159) si siano riverberate sulla sentenza;

c. In vizi attinenti immediatamente alla sentenza, cioè nel difetto di condizioni extraformali o di requisiti formali propri della sentenza.

• I secondi, o vizi di giudizio, determinano l’ingiustizia della sentenza. Essi “inquinano” [così CALAMANDREI] direttamente l’operazione logica destinata a determinare quale la volontà concreta di legge nel caso controverso. Possono consistere:

a. In errori nella individuazione e/o nella interpretazione della norma (della fattispecie legale astratta) sotto cui sussumere il diritto fatto valere in giudizio: in errori cioè relativi alla quaestio iuris;

b. In errori commessi nell’accertamento dei fatti controversi (o comunque da accertare): in errori cioè relativi alla quaestio facti.

Dalla storia di mezzi di impugnazione emergono due modelli ideali: le azioni di impugnativa ed i gravami. 

• Le prime sono rimedi attraverso cui si denunciano, su istanza della parte soccombente, vizi della sentenza: vizi di attività o di giudizio; esse mirano innanzitutto ad accertare l’esistenza del vizio e, in caso positivo, ad eliminare la sentenza viziata, riservando in tal caso ad una seconda fase la sostituzione della sentenza viziata; oggetto della prima fase delle azioni di impugnativa è unicamente il vizio denunciato e mai il rapporto sostanziale; rigida è in esse la distinzione tra fase rescindente te e fase rescissoria.

• I gravami sono strumenti attraverso cui si realizza il doppio (o più) grado di giurisdizione; presupposto per il loro esercizio è unicamente la soccombenza, non la denuncia di un vizio (di attività o di giudizio) della sentenza, da cui prescindono del tutto; loro funzione è il provocare un nuovo giudizio sul rapporto sostanziale, sulla base, se del caso, di nuove allegazioni in punto di eccezioni e di prove; la sentenza pronunciata a termine del gravame ha sempre carattere sostitutivo rispetto a quella impugnata ed essa solo è destinata ad avere efficacia esecutiva; loro oggetto è sempre e solo in rapporto sostanziale e la distinzione tra la fase rescindente e rescissoria è loro del tutto estranea.

 

2) L’appello

Nella sistematica del regime delle impugnazioni prefigurata dall’attuale codice di rito civile l’appello si qualifica come il primo e più ampio mezzo appartenente alla categoria delle impugnazioni ordinarie a motivi illimitati e ad esso è assegnata la funzione di assicurare - quantomeno tendenzialmente - la garanzia piena della tutela delle posizioni soggettive delle parti, mediante l’attuazione del principio del “doppio grado di giudizio”.

In sostanza, l’appello è inquadrato dall’ordinamento come il mezzo ordinario di impugnazione avverso la sentenza di primo grado, diretto, nella sua funzione essenziale, a provocare un riesame della causa nel merito, non limitato necessariamente al controllo di vizi specifici.

• La sua principale caratteristica è costituita dal c.d. “effetto devolutivo” (secondo il noto principio del tantum devolutum quantum appellatum) che si realizza nel passaggio della cognizione della causa dal giudice di primo grado al giudice superiore, ancorché nei limiti del gravame o dei gravami proposti dalle parti.

L’appello, nella tradizionale impostazione dottrinale, è il più ampio mezzo di impugnazione ordinaria e costituisce l’unico “gravame” in senso stretto, idoneo ad investire la decisione oggetto di impugnazione nella sua giustizia, attraverso un nuovo esame della causa, sia pur nei limiti dei motivi proposti da parte appellante (c.d. effetto devolutivo).

Si ritiene inoltre che l’appello abbia carattere “sostitutivo”, nel senso che la sentenza di secondo grado si sostituisce a quella di primo grado nel regolamento della controversia da essa attuato, eccezion fatta per i capi non impugnati.

La dottrina, in modo piuttosto uniforme, tende a configurare l’appello come strumento di impugnazione almeno potenzialmente devolutivo, con l’attribuzione al giudice del gravame dello stesso potere di decisione della lite attribuito al giudice del primo grado.

È il caso di accennare, in brevissima sintesi, ad alcune opinioni dottrinali.

• LUISO configura l’appello come “mezzo di gravame devolutivo nel senso che il giudice di appello viene reinvestito del potere di decidere ciò che ha già deciso il giudice di primo grado; egli mette poi l’accento sulla rilevanza del potere dispositivo delle parti, chiarendo che l’effetto devolutivo è solo potenziale e non automatico perché sia l’oggetto dell’appello, sia le questioni che il giudice deve affrontare, sono determinate dalle parti. L’Autore sostiene che i motivi hanno la funzione di indicare l’ambito della devoluzione e dipendono dalla volontà della parte, che ha rilievo centrale perché da essa dipende quanto il giudice di appello, con poteri identici a quelli del giudice di primo grado, può ri-decidere, mentre le ragioni dell’impugnazione, ossia gli argomenti utilizzati per convincere il giudice di appello della fondatezza dell’impugnazione, ben possono essere contenuti anche in scritti successivi”.

• Secondo LIEBMAN l’appello ha “lo scopo di provocare un nuovo giudizio sulla stessa domanda; l’effetto devolutivo consiste nel passaggio della piena cognizione della causa dal giudice inferiore a quello superiore nei limiti dell’appello effettivamente proposto. La nuova cognizione è limitata solo entro l’ambito dell’appello o degli appelli effettivamente proposti e solo a favore di coloro che li hanno proposti; ne scaturisce una cognizione piena e aperta sui capi oggetto di impugnazione, con poteri uguali a quelli del primo giudice”.
• Secondo il MANDRIOLI, “in relazione alla sua natura di gravame, l’appello introduce un riesame, non già della sentenza di primo grado, ma della stessa controversia nei limiti della domanda di appello sulla domanda già decisa in primo grado, con conseguente effetto devolutivo che si sostanzia nel potere di piena cognizione spettante al giudice del gravame”.

 

3) Natura dell’appello

L’appello viene incasellato, dalla dottrina assolutamente prevalente ed in contrapposizione ai cosiddetti mezzi “a critica vincolata”, nell’ambito dei mezzi di impugnazione “a critica libera” (essendone riconosciuta la sua esercitabilità per far valere, oltre che errori e vizi, anche la semplice ingiustizia del provvedimento impugnato).

Tuttavia, secondo un attento ed analitico settore della dottrina il giudizio di appello deve, perciò, essere descritto in termini di revisio prioris instantiae (anziché di novum iudicium), dal momento che in esso la cognizione del giudice resta circoscritta alle questioni dedotte dall’appellante (o dall’appellato in qualità̀ di appellante incidentale) attraverso la prospettazione – e, quindi, la deduzione – di specifiche censure, senza che al giudice di secondo grado possa ritenersi assegnato il compito di “ripetere” il giudizio di primo grado, rinnovando la cognizione dell’intero materiale di causa e pervenendo ad una nuova decisione che involga “tutti” i punti già dibattuti in prima istanza.

L’articolo 342 del codice di procedura civile stabilisce - a seguito delle modifiche introdotte co il D.L. 83/2012 – che l’appello deve essere motivato e che la motivazione deve contenere a pena di inammissibilità della domanda d’appello,

- Sia l’indicazione delle parti del provvedimento appellate;

- Sia l’indicazione delle circostanze da cui deriva l’affermata violazione della legge e della loro rilevanza ai fini della decisione impugnata

Dal tenore letterale della disposizione emerge come l’appello è strutturato come un mezzo di impugnazione a critica sì libera (poiché non è individuata nell’ordinamento una predeterminazione legislativa delle “tipologie” di censure ammesse avverso la sentenza di primo grado), ma comunque a cognizione vincolata dagli specifici motivi di impugnazione avanzati, poiché la libertà di critica si “concretizza”, al momento della proposizione dell’appello, nelle doglianze espressamente svolte, che delimitano le possibilità cognitorie e decisorie nel processo di seconda istanza, il cui esito persegue, in ogni caso, un effetto sostitutivo della pronuncia gravata. La richiamata cognizione limitata va, dunque, intesa nel senso che il giudice di secondo grado non può condurre il suo esame su punti definiti in prima istanza e non oggetto di censura (e, perciò, idonei a passare in giudicato).

In quest’ottica, la stessa dottrina afferma che il giudizio di impugnazione in generale – e quello d’appello, in particolare – ha un duplice oggetto: un “oggetto diretto”, coincidente con la sentenza impugnata, di cui si chiede (comunque) l’eliminazione, ed un “oggetto indiretto” che si riconduce alla situazione giuridica sostanziale, in ordine alla quale si chiede la dichiarazione (della produzione) di un effetto giuridico diverso da quello determinato dalla sentenza impugnata.

In effetti, dunque, mediante il complesso delle innovazioni introdotte dalla legge novellatrice n. 353 del 1990, il giudizio di appello si profila attualmente strutturato come un mezzo per ovviare ad errori del giudicante in prima istanza, più che ad imperizie o negligenze dei contendenti, ragion per cui tale mezzo è venuto ad assumere i caratteri di una revisio prioris instantiae, ossia di un’impugnativa avverso la sentenza, piuttosto che di rimedio introduttivo di un giudizio sul rapporto controverso e quindi come novum iudicium.

Nell’evidenziata evoluzione del giudizio di appello indotta dai riportati passaggi normativi è, pertanto, intravedibile una indubbia tendenza - recepita dalla costante giurisprudenza - della sua struttura ad essere qualificata come revisio prioris instantiae, accentuata dalla non automaticità dell’effetto devolutivo (siccome condizionato dalla specificità dei motivi che devono sorreggere l’atto di appello), dalle limitazioni all’effetto sostitutivo e dall’utilizzazione dell’appello medesimo come mezzo per far valere le nullità del procedimento e della sentenza di primo grado (alla stregua del disposto di cui all’articolo 161 codice di procedura civile).

La dottrina chiarisce che l’appello si configura, in definitiva, come un’impugnazione avente congiuntamente e cumulativamente ad oggetto la sentenza gravata - e, quindi, strutturata in senso cassatorio - per quanto attiene alle questioni già affrontate nel precedente grado di giudizio, ed inoltre il merito della controversia, su cui il giudice di secondo grado (fatti salvi i casi eccezionali previsti dagli articoli 353 e 354 codice di procedura civile) è sempre chiamato a rendere una nuova decisione.

Lo stesso autore puntualizza che nell’appello “a cognizione limitata” si ha, pertanto, il cumulo tra un’azione di impugnativa - che deve essere esercitata, onde l’obbligo di enunciazione dei motivi, per evitare la “stabilizzazione” della sentenza impugnata e consentire la devoluzione - e la riproposizione della domanda. Tale cumulo - secondo detto autore - si giustifica, per un verso (quello cassatorio), poiché la riforma delle statuizioni contenute nella pronuncia gravata è possibile solo previo riscontro della fondatezza delle censure avanzate dalle parti; per l’altro verso (quello sostitutivo), alla luce delle esigenze di economia processuale, che impongono di valorizzare la struttura “aperta” del secondo grado di giudizio (modellata, ex articolo 359 codice di procedura civile, su quella del giudizio di prima istanza) affinché questo pervenga ad una nuova pronuncia sulla controversia, e non subordinano, pertanto, simile “accesso” alla decisione del merito ad un preventivo momento rescindente.

 

4) La funzione dei “motivi specifici” secondo la dottrina

Al riguardo, emergono due possibilità interpretative.

• Secondo la prima, i motivi specifici di impugnazione sono anche il veicolo, tendenzialmente esclusivo, per devolvere al giudice d’appello le questioni tramite il cui esame potere conoscere il rapporto sostanziale controverso.

In sostanza, secondo questa prima posizione, il compito dei motivi specifici di impugnazione non è solo l’individuazione della parte di sentenza impugnata e tramite questa l’individuazione della parte del rapporto sostanziale controverso in primo grado devoluta al giudice d’appello; le specifiche censure sono necessarie anche per conoscere quali questioni di fatto o di diritto potranno essere riesaminate in appello.

• La seconda interpretazione considera i motivi specifici di impugnazione solo come elementi individuatori della parte di sentenza appellata e, per tale tramite, della parte del rapporto sostanziale controverso in primo grado devoluta al giudice d’appello; entro tali limiti al giudice di appello sarebbero però automaticamente devolute anche tutte le questioni di fatto o di diritto sollevate, o comunque conoscibili in primo grado, che costituiscano o possano costituire antecedente logico necessario ai fini della pronuncia sulla esistenza o inesistenza della parte del rapporto sostanziale controverso devoluta al giudice d’appello.

 

5) I chiarimenti apportati dalla giurisprudenza

Sulla base di siffatte premesse è possibile passare all’esame della ormai consolidata definizione dei motivi specifici di appello, che si connotano come l’esposizione delle ragioni della critica rivolta dall’appellante alle motivazioni addotte dal giudice di primo grado, ragioni che debbono essere potenzialmente dotate dell’attitudine alla confutazione logica o giuridica del fondamento della decisione.

Tale definizione può essere saldamente ancorata all’insegnamento delle Sezioni Unite impartito con la fondamentale decisione del 29.1.2000 n.16, secondo cui “I motivi di appello sono specifici, nel senso voluto dalla prima parte del previgente articolo 342 del codice di procedura civile, se si traducono nella prospettazione di argomentazioni, contrapposte a quelle svolte nella sentenza impugnata, dirette ad incrinarne il fondamento logico - giuridico”.

Nello specifico la giurisprudenza di legittimità ha ripetutamente puntualizzato che:

• l’indicazione dei motivi di appello richiesta dall’articolo 342 del codice di procedura civile non deve necessariamente consistere in una rigorosa e formalistica enunciazione delle ragioni invocate a sostegno dell’appello;
• al contrario, è sufficiente una esposizione chiara ed univoca, anche se sommaria, sia della domanda rivolta al giudice del gravame, sia delle ragioni della doglianza;
• l’onere della specificazione dei motivi di appello non può però ritenersi assolto mediante la mera riproposizione della domanda ovvero dell’eccezione decisa in senso sfavorevole dal giudice di primo grado;
• i motivi di gravame in cui si articola la doglianza debbono essere idonei a contrastare la motivazione della sentenza impugnata;
• ciò vale anche nel caso in cui la sentenza di primo grado sia impugnata “nella sua globalità”;
• nell’atto di appello, ossia nell’atto che, fissando i limiti della controversia in sede di gravame consuma il diritto potestativo di impugnazione, alla parte volitiva deve perciò sempre accompagnarsi, a pena di inammissibilità dell’impugnazione, rilevabile d’ufficio e non sanabile per effetto dell’attività difensiva della controparte, una parte argomentativa, che contrasti e confuti le ragioni addotte dal primo giudice;
• a tal fine non è peraltro sufficiente che l’atto di appello consenta di individuare le statuizioni concretamente impugnate, ma è altresì necessario, pur quando la sentenza di primo grado sia censurata nella sua interezza, che le ragioni sulle quali si fonda il gravame siano esposte con sufficiente grado di specificità da correlare, comunque, con la motivazione della sentenza impugnata;
• l’articolazione delle censure deve infatti adattarsi alla maggiore o minore specificità nel caso concreto della motivazione di primo grado, dovendo quindi assumere il maggior coefficiente di specificità quanto più precisa e specifica sia la motivazione addotta dal Primo Giudice.

I principi in tal modo “distillati” dalla giurisprudenza del Supremo Collegio sono chiari almeno in linea di principio, anche se la loro corretta applicazione ai singoli casi concreti implica necessariamente un certo, ineliminabile, tasso di discrezionalità interpretativa.

In sintesi, secondo il diritto vivente, l’appello si configura come impugnazione di merito di carattere devolutivo, caratterizzata quale “revisio prioris instantiae” ed innescata dall’articolazione di una critica specifica, puntuale, pertinente e mirata, che deve essere rivolta alle ragioni della decisione di primo grado, per la cui proposizione non è sufficiente la (pur necessaria) formulazione delle conclusioni sottoposte al giudice di secondo grado, che ripropongano in tutto o in parte quelle già rivolte al giudice di primo grado (c.d. “parte volitiva”), ma è altresì richiesta, a pena di inammissibilità del gravame, l’esposizione delle censure indirizzate alla motivazione della sentenza di primo grado (“parte argomentativa”).

Talora in giurisprudenza viene in considerazione il carattere di “pertinenza” del motivo di impugnazione, che non corrisponde, invero, ad un separato requisito, ma rappresenta piuttosto un elemento costitutivo della specificità, che si esprime nella correlazione fra motivazione e censura: in tanto il motivo è pertinente in quanto si riferisca alla motivazione e la contrasti.

Il parametro di specificità esige poi l’ulteriore requisito dell’articolazione, tanto più dettagliata e minuziosa quanto più dettagliata e minuziosa è la motivazione (ed ovviamente, a contrario, si accontenta di una articolazione tanto più generale e complessiva, quanto più generale e complessiva è la motivazione).

A tal proposito il parametro di valutazione dell’ammissibilità del motivo è la sua potenziale attitudine alla confutazione del ragionamento del primo giudice (ossia la sua attitudine distruttiva).

In altre parole, il giudice di appello per valutare se il motivo sia pertinente e specifico (e quindi ammissibile) deve procedere alla seguente operazione di verifica concettuale, chiedendosi: se fosse vero quanto afferma l’appellante, il fondamento (fattuale, logico, giuridico, scientifico, equitativo) della decisione di primo grado verrebbe meno?

Solo se la risposta a tale interrogativo è positiva, il motivo di impugnazione in appello può dirsi specifico e pertinente, e quindi ammissibile.

 

6) Le eccezioni al dovere di individuare i motivi specifici di impugnazione

In dottrina sono state individuate alcune eccezioni al principio appena delineato, ossia una serie di ipotesi in cui l’appellante si può esonerare dal rispetto della tecnica di distruzione sistematica del percorso logico seguito dal giudice di primo grado.

• Il primo caso è quello della motivazione del tutto incomprensibile nell’iter logico seguito o manifestamente assurda, talmente abnorme da rendere impossibile una contro-argomentazione che non finisca per divenire, a sua volta, incomprensibile: in tal caso l’appellante è chiamato semplicemente a denunciare l’abnormità della incomprensibile motivazione che in sostanza è motivazione solo apparente e quindi carente. Pertanto l’esonero che compete all’appellante discende in sostanza dalla nullità della sentenza non motivata (perché solo “pseudo-motivata”).
• Il secondo caso è quello in cui la stessa impostazione del gravame sia integralmente incompatibile rispetto ai motivi della decisione perché influenzata da una premessa, in fatto o in diritto, completamente diversa, sicché l’appello si basa su di una ricostruzione logica o giuridica del tutto autonoma (in questa ipotesi l’appellante riesce ad affrancarsi dalla critica analitica, negando il presupposto, esplicito o implicito, della ricostruzione seguita dal primo giudice o affermandone uno incompatibile, trascurato o sottovalutato, in primo grado; l’apporto critico in realtà sussiste anche in questa ipotesi ma si esaurisce nella contestazione del presupposto utilizzato in prime cure o nella proposizione del presupposto differente.
• Il terzo caso è quello in cui l’appellante aderisca alla ricostruzione operata dal primo giudice, che abbia rigettato la sua domanda o la sua eccezione per difetto di prova e deduca in appello le prove la cui mancanza ha determinato il risultato sfavorevole; è evidente che in tal caso l’attenzione si sposta sulla possibilità di nuova deduzione istruttoria; il caso rientra negli appelli, per così dire, strutturalmente “adesivi”, in cui l’impugnante non contesta la correttezza logica e giuridica, “rebus sic stantibus” del ragionamento del primo giudice, ma solo la giustizia del risultato finale che si propone di ribaltare sulla scorta di elementi ulteriori.
• Il quarto caso è quello della domanda relativa ad un diritto “autodeterminato” in cui l’appellante, sconfitto in prime cure con riferimento ad un titolo di acquisto, cambi in appello il fondamento di acquisto del diritto, prospettandone una origine non considerata nel giudizio di primo grado (ad esempio l’usucapione di un fondo piuttosto che il contratto di compravendita per l’acquisto di una proprietà immobiliare, ovvero la destinazione del padre di famiglia piuttosto che il testamento quale fonte di una servitù prediale). In tale ipotesi è la struttura stessa del diritto che consente all’appellante di mutare la propria impostazione difensiva senza incorrere nel divieto di mutatio libelli e conseguentemente di esimersi dalla critica della decisione impugnata, che viene in sostanza “aggirata”.
• Infine vi è il caso in cui l’impugnazione si basi su di una norma sopravvenuta alla decisione di primo grado o sulla sopravvenuta dichiarazione di incostituzionalità di una norma.