Segreto epistolare, postale e di telecomunicazione nella RFT
Per quanto concerne la normativa sovranazionale, vanno menzionati l’art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4.11.1950, nonché l’art. 7 dell’EU-Grundrechts Charta.
Esaminando l’art. 10 della Costituzione federale della RFT, potrebbe sembrare che questo disposto normativo contenga tre differenti Grundrechte. La dottrina prevalente non condivide una simile impostazione e propende per la tesi di un “einheitliches Grundrecht”, considerate le analogie strutturali e sostanziali ed in quanto in tal modo vengono evitate Abgrenzungs-schwierigkeiten (che possono verificarsi ad es. a proposito di alcuni nuovi mezzi di telecomunicazione quale il telefax).
L’art. 10 del Grundgesetz tutela la riservatezza della comunicazione individuale tra coloro che, a causa di una distanza locale, devono servirsi dell’intervento di un terzo (BVerfGE: 106, 28/36); garantisce quindi la “private Fernkomunikation” (comunicazione privata a distanza) ed assicura il libero sviluppo della personalità individuale mediante lo scambio di comunicazioni che sono “vor der Öffentlichkeit verborgen” nonché la tutela della dignità della persona e della sua sfera privata (BVerfGE: 85, 386/395 f).
È stato osservato che l’art. 10 della Bundesverfassung contiene un c. d. Abwehrrecht.
A proposito della posizione di questa norma nell’ ambito della gerarchia delle fonti del diritto, si veda BVerfGE: 67, 157/1712.
Per quanto concerne i soggetti che sono tenuti a rispettare il “Grund-recht auf das Brief- Post- und Fernmeldegeheimnis” (i c.d. Verpflichteten), si rileva che tra di essi si annoverano tutti gli organi delle varie articolazioni dei poteri statali ed anche le imprese di diritto privato, nelle quali lo Stato ha una partecipazione prevalente (com’ era avvenuto per le Poste, finché erano ancora “im überwiegenden Staatsbesitz”).
L’ art. 10 del Grundgesetz garantisce anzitutto il segreto epistolare (Briefgeheimnis), vale a dire quello inerente alla trasmissione di lettere, intese queste come mezzo atto a comunicare ad un’altra persona determinata una notizia, sia essa contenuta in un involucro chiuso o (anche) aperto e la garanzia di segretezza si estende dal momento della consegna, a quello dell’avvenuto ricevimento da parte del destinatario. Il Briefgeheimnis comprende la riservatezza non soltanto del contenuto della missiva, ma pure quella dell’ avvenuta spedizione della medesima e del nominativo del mittente nonché del destinatario.
Più ampio rispetto al Briefgeheimnis, è il c.d. Postgeheimnis, che comprende, oltre alla trasmissione materiale di informazioni, anche quello di beni di ridotte dimensioni (“Kleingüter”); non sono comprese però le c.d. Bankdienstleistungen.
Dal Brief- und Postgeheimnis va distinto il Fernmeldegeheimnis, definito come “unkörperliche Übermittlung” di informazioni a destinatari individuali con mezzi telematici di vario genere (onde elettromagnetiche, onde radio, trasmissione c.d. digitale, segnali ottici) che vengono riprodotti nel luogo di ricezione, nell´Empfangsort (BVerfGE: 46/120/143). La tutela apprestata dall’art. 10 GG cessa nel momento in cui il segnale, attraverso “informations-technische Systeme”, viene riprodotto presso il destinatario (comunemente viene fatto l’ esempio dell’ e-mail pervenuta sul computer del ricevente (BVerfGE: 124, 43/54).
La tutela accordata dall’art. 10 della Costituzione federale è operante soltanto qualora si tratti della trasmissione ad un determinato destinatario e non alla c. d. Allgemeinheit. Ne sono esclusi “messaggi” diretti ad una cerchia indeterminata di persone. Irrilevante, ai fini dell’operatività della tutela ex art. 10 GG, è chi provvede alla trasmissione (istituzione pubblica o privata) e se il servizio (di trasmissione) viene effettuato in via continuativa o soltanto temporanea oppure saltuariamente. Il contenuto dell’ informazione può essere di qualsiasi genere e può avere per oggetto segni grafici, immagini, suoni o dati di altro genere.
Compresi nell’ambito della garanzia costituzionale di cui all’ art. 10 GG sono le informazioni concernenti tempo, luogo, mezzo e modalità della comunicazione (BVerfGE: 115, 166/183); ciò èdi particolare rilevanza per il settore della telecomunicazione (c. d. Fernmeldebereich), nell’ambito del quale la tutela ex art. 10 della Bundesverfassung opera anche per quanto concerne la frequenza delle comunicazioni, i luoghi di partenza e di destinazione delle stesse. Il legislatore ha apprestato idonee garanzie per reprimere gli abusi costituiti da violazioni dei diritti sanciti dall´art. 10 GG; abusi non infrequentemente commessi da chi, anziché sentirsi alle dipendenze dello Stato, si sente “in dovere” di ingraziarsi qualche “eminente” (ed influente), in attesa di essere “remunerato” per i buoni “servigi” resi non sempre necessariamente in contanti, ma non di rado con favori di altra natura, non meno lesivi degli interessi della PA, dell’imparzialità, dell’indipendenza e del buon andamento della stessa. A detestare la corruzione sono (sempre stati) in tanti; a servirsi della stessa, quando fa comodo, qualcuno in meno. A parole non c’è chi non sia per la legalità, nei fatti, invece...
Il Grundrecht garantito dall’art. 10 della Costituzione federale può essere invocato da ogni persona fisica, anche se minorenne o se si tratta di un Betreuten (§§ 1896 e segg. BGB (cod. civ.)); inoltre, dalle persone giuridiche e dalle associazioni di persone di diritto privato (“des Privatrechtes”), fatta eccezione per le “ausländischen Vereinigungen”. Ai fini dell’ operatività della tutela prevista dal suddetto articolo 10,è necessario che la persona che intende far valere questa garanzia costituzionale, il c.d. Grundrechtsträger, sia o il mittente o il destinatario della comunicazione.
Le violazioni della garanzia assicurata dal “Grundrecht auf das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis”, possono consistere in qualsiasi presa di cognizione, registrazione o utilizzazione dei dati di comunicazione da parte di un “Grundrechtsverpflichteten” (BVerfGE: 124, 43/58); la stessa cosa vale per chi impartisce l’ordine di compiere una delle attività ora elencate o ne rende possibile l’effettuazione da parte di un terzo .
Questa garanzia naturalmente non opera, se vi è un obbligo di trasmissione di dati ad autorità statali sancito da norme di legge o regolamentari (che trovano la loro fonte in una disposizione legislativa). Costituisce violazione del diritto previsto dall’ art. 10 GG, la presa di cognizione del contenuto di notizie pervenute via internet, se la parola o la chiave di accesso sono state utilizzate senza il consenso o contro la volontà dell’ avente diritto. Anche la “Datenspei- cherung” effettuata invito domino, costituisce un “verbotenen Eingriff”; parimenti la “Weitergabe” a terzi contro la volontà del destinatario e così pure la “Weiterverwertung” dei dati acquisiti, specie se effettuata per scopi diversi da quelli per i quali i dati, originariamente, sono stati acquisiti. È ammissibile la rinuncia – volontaria e limitata all’“Einzelfall” alla “Vertraulichkeit” (riservatezza) garantita dall’ art. 10 della Costituzione federale, qualora vi sia il consenso sia del mittente sia del destinatario.
Lo Stato, in base all’art. 10 GG, è obbligato a tutelare la “Vertraulichkeit des Brief- Post- und Fernmeldeverkehrs” contro violazioni ad opera di privati, anche se questi sono titolari di un impianto di trasmissione. Quest’ obbligo dell’ autorità statale sussiste anche per eventuali violazioni che possono essere commesse da istituzioni estere operanti sul territorio della RFT.
Qualsiasi Eingriff avente per oggetto il segreto epistolare, postale o di telecomunicazione, è lecito soltanto se eseguito sulla base di una disposizione di legge ovvero di un regolamento o di un atto amministrativo, purché emanati in attuazione di una “formell-gesetzlichen Ermächtigung”. Si parla in proposito della “Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage”. La norma o l’atto che autorizzano l’Eingriff nel diritto sancito dall’art. 10 del Grundgesetz, devono essere “ausreichend bestimmt” (sufficientemente determinati). Secondo la Corte cost., il “Bestimmtheitsgebot” non viene violato ed il “grundrechtlicher Schutzauftrag” viene rispettato, se si è tenuto conto della “Art und Schwere des Eingriffs” (BVerfGE: 120, 378/408 e 110, 33/55) e di eventuali riflessi negativi che possono derivare a terzi. Inoltre, deve essere specifico e preciso il “Verwendungszweck”.
Se un “intervento” viene disposto al fine di prevenire la commissione di reati, le “Anforderungen an die Verdachtstatsachen” devono essere precise ed indicate nel provvedimento. Un provvedimento diretto a limitare i diritti sanciti dall’ art. 10 del Grundgesetz, non può essere motivato facendo riferimento soltanto alla c.d.Generalklausel prevista dal § 119, 3°c, StPO (BVerfGE: 57, 170/182ff); un’ altra tesi viene però sostenuta dal BVerfGE nella sentenza 57, 179/177. La dottrina prevalente reputa che, ai fini della “Postkontrolle” (controllo della corrispondenza), non sia sufficiente, per difetto di specificità, il semplice riferimento la solo disposto del § 99 StPO. Il requisito di specificità del provvedimento è prescritto altresì in caso di ulteriore trattamento dei dati acquisiti e in caso di “Zweckänderung” (BVerfGE: 100, 3131/360).
Qualsiasi legge, con la quale viene apportata una limitazione a diritti fondamentali, deve contenere l’espressa indicazione del Grundrecht oggetto della restrizione. Si parla in proposito di “Zitiergebot” (traduzione letterale: obbligo di citazione), previsto dall´art. 19, 1°c., GG. In caso di violazione di quest’obbligo, il Bundesverfassungsgerichtshof ha ravvisato una nullità (BVerfGE: 113, 348/366). La ratio di questa norma è da individuare nel fine che il legislatore si renda conto degli effetti che il suo provvedimento ha sui diritti fondamentali (BVerfGE: 64, 72/79).
Le “Grundrechtseinschränkungen” – e quindi le limitazioni ai diritti di cui all’ art. 10, 2°c., GG – devono anche essere (BVerfGE: 100, 313/359) “verhältnismäßig” (proporzionate) e il principio della “Verhältnismäßigkeit” vale parimenti, se i dati acquisiti vengono utilizzati per uno scopo differente rispetto a quello, per il quale è avvenuta l’originaria acquisizione.
La legge limitativa di un diritto fondamentale deve essere interpretata “im Lichte des Grundrechtes” che viene a subire la restrizione. Inoltre va rilevato che “verhältnismäßig” deve essere non soltanto la legge che limita il “Grundrecht”, ma anche il concreto “Eingriff”. In particolare, la misura adottata dal legislatore e che incide su uno dei diritti fondamentali, deve essere predisposta in modo tale da comportare il minor sacrificio possibile per il Grundrecht; in altre parole, il legislatore non deve aver avuto a disposizione un altro mezzo di pari efficacia (o di efficacia superiore) che avrebbe avuto effetti meno restrittivi sul Grundrecht.
A proposito dell’art. 10 GG, è stato osservato che l’acquisizione di dati non necessari per il fine per il quale si è fatto ricorso alla misura limitativa di un diritto fondamentale, deve comunque essere evitata. Inoltre le limitazioni a “grundrechtliche Freiheiten” non devono essere sproporzionate in relazione ai fini pubblici che hanno legittimato l’Eingriff. Rilevante èinfine il numero delle persone, sui Grundrechte dei quali la limitazione viene ad incidere e l’intensità con la quale incide.
Le restrizioni disposte nell’ ambito di procedimenti penali sono legittime “wenn auch die Tatsachenbasis gesichert ist”. L’anticipazione dell’ intervento limitativo avente per oggetto diritti fondamentali ai casi in cui vi è soltanto il pericolo di lesione di un bene giuridico, è ammissibile soltanto quando si tratta di “gewichtige Rechtsgüter” che devono essere tutelati.
Nei casi di interventi limitativi di diritti fondamentali devono sussistere, oltre ai presupposti ora elencati, anche requisiti di natura formale. Se l’Eingriff è avvenuto, senza che la persona oggetto dello stesso ne fosse stata informata (o comunque venuta a conoscenza), essa – salvo le eccezioni che vedremo – deve essere notiziata non appena è certo che il fine, per il quale l’Eingriff è stato disposto, non possa più subire pregiudizio, se la notizia dell’ avvenuto “Intervento” viene portata a conoscenza della persona nei cui confronti è disposta ed attuata la misura. Devono essere distrutti i supporti dei dati acquisiti e per i quali non vi sia più l’esigenza di utilizzazione. Se la loro acquisizione è avvenuta contravvenendo alle garanzie assicurate dall’art. 10 GG, è vietata qualsiasi utilizzazione in sede processuale e non processuale.
Vediamo ora le eccezioni, alle quali sopra abbiamo accennato. Nel 1968 sono state emanate le c.d. Notstandsgesetze (leggi per i casi di emergenza), la cui costituzionalità è stata a lungo discussa, ma che la Corte costituzionale federale (BVerfGE: 30, 1 ff) ha ritenuto non in contrasto con dettami del Grundgesetz. Per effetto della “Notstandsgesetzgebung” è stata, tra l’ altro, apportata un’ aggiunta all’ art. 10 GG, secondo la quale, delle intercettazioni telefoniche non deve essere notiziata la persona sottoposta alle stesse e che il “gerichtlicher Schutz” è sostituito dalla facoltà di reclamo avverso la misura ad appositi organi di controllo, nominati dalla “Volksvertretung”.
I presupposti per la legittimità del mancato adempimento all’ obbligo di informazione della persona, le cui comunicazioni telefoniche sono state sottoposte ad intercettazione ad insaputa della stessa e dell’ esclusione delle garanzie giurisdizionali, sono anzitutto che la “Geheimhaltung” sia richiesta a fini di tutela dell’ordinamento libero-democratico o per salvaguardare l’esistenza dello Stato federale o di uno dei Länder che lo compongono e che sussistano indizi concreti (verificabili) che l´ordinamento democratico o l’esistenza della comunità statale o di uno dei Länder sia in pericolo. Inoltre la “Geheimhaltung” e l’esclusione della facoltà di ricorrere all’autorità giudiziaria, devono essere “verhältnismäßig” in relazione allo scopo perseguito. Infine deve essere assicurato un controllo (che supplisce all’ esclusione delle garanzie giurisdizionali) da parte di organi indipendenti e non soggetti in alcun modo a direttive da parte di autorità statali (BVerfGE: 67, 157/185). Questo controllo deve essere equivalente (“gleichwertig”) a quello giurisdizionale, sia sotto l’aspetto sostanziale, che procedurale e deve estendersi non soltanto all’ acquisizione dei dati, ma anche alla loro utilizzazione.
Della facoltà prevista dall´art. 10, 2°c., GG, il legislatore della RFT ha fatto uso, emanando il “Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimisses” (legge sulle restrizioni in materia di segreto epistolare, postale e di telecomunicazione) del 2001. Anche questa legge ha suscitato non pochi dubbi di costituzionalità in quanto viene disposto che dati acquisiti – ai sensi dell’ art. 10, 2°c., GG - possono essere utilizzati anche “zu anderen Zwecken”.
Le violazioni della normativa contenuta nell’art. 10 GG e rilevate dalla Corte costituzionale federale, non sono state poche e sono avvenute, in materia di intercettazioni telefoniche, ad opera del Bundesnachrichtendienst (BVerfGE: 100, 313/373), dell’ autorità doganale (BVerfGE: 110, 33/57) e di organi di polizia dei Länder (BVerfGE: 113, 348/378ff).
Il Bundesverfassungsgerichtshof (Corte cost. fed.) ha invece ritenuto legittimo il controllo della corrispondenza non soltanto dei condannati con sentenza irrevocabile, ma anche di coloro che sono detenuti in attesa di giudizio (BVerfGE: 33, 1/13ff).
Per quanto concerne il mancato inoltro di corrispondenza di detenuti condannati con sentenza passata in giudicato, la Corte costituzionale federale ha però statuito l’illegittimità di tale misura, se ed in quanto la corrispondenza è diretta a familiari del detenuto (BVerfGE: 57, 170/177); in tal caso è stato ravvisato un “Eingriff in die Freiheiten” garantite dall´ art. 2 del Grundgesetz (intitolato: ”Freie Entfaltung der Persönlichkeit, Recht auf Leben, körperliche Unversehrtheit, Freiheit der Person) e “eine gesetzwidrige Beeinträchtigung” di un “Grundrechtsträger” da parte di “Grundrechtsverpflichtete” (tra i quali vanno annoverati anche gli agenti e i dirigenti della polizia penitenziaria (“Strafvollzugsbeamte und Leiter der Vollzugsanstalten”).
Tra i “Grundrechte” (diritti fondamentali) sanciti dal Grundgesetz (GG: Costituzione federale) rientra anche il Brief, Post- und Fernmelde-geheimnis. Questo diritto, ora previsto dall’ art. 10 del GG, era già contenuto nella Costituzione di Weimar (ed ivi inserito nella Parte II (“Grundrechte und Grundpflichten”), Capo I – Art. 117 che disponeva: “Il segreto epistolare, postale, telegrafico e di telecomunicazione sono Inviolabili (“unverletzlich”); deroghe sono ammissibili soltanto se previste da una norma di legge. Va rilevato che la Costituzione federale della RFT del 1949 ha recepito quasi per intero il testo dell’ art. 117 della WRV, al quale sono state poi aggiunte alcune disposizioni per effetto dell’ emanazione della c. d. Notstandsgesetzgebung.Per quanto concerne la normativa sovranazionale, vanno menzionati l’art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4.11.1950, nonché l’art. 7 dell’EU-Grundrechts Charta.
Esaminando l’art. 10 della Costituzione federale della RFT, potrebbe sembrare che questo disposto normativo contenga tre differenti Grundrechte. La dottrina prevalente non condivide una simile impostazione e propende per la tesi di un “einheitliches Grundrecht”, considerate le analogie strutturali e sostanziali ed in quanto in tal modo vengono evitate Abgrenzungs-schwierigkeiten (che possono verificarsi ad es. a proposito di alcuni nuovi mezzi di telecomunicazione quale il telefax).
L’art. 10 del Grundgesetz tutela la riservatezza della comunicazione individuale tra coloro che, a causa di una distanza locale, devono servirsi dell’intervento di un terzo (BVerfGE: 106, 28/36); garantisce quindi la “private Fernkomunikation” (comunicazione privata a distanza) ed assicura il libero sviluppo della personalità individuale mediante lo scambio di comunicazioni che sono “vor der Öffentlichkeit verborgen” nonché la tutela della dignità della persona e della sua sfera privata (BVerfGE: 85, 386/395 f).
È stato osservato che l’art. 10 della Bundesverfassung contiene un c. d. Abwehrrecht.
A proposito della posizione di questa norma nell’ ambito della gerarchia delle fonti del diritto, si veda BVerfGE: 67, 157/1712.
Per quanto concerne i soggetti che sono tenuti a rispettare il “Grund-recht auf das Brief- Post- und Fernmeldegeheimnis” (i c.d. Verpflichteten), si rileva che tra di essi si annoverano tutti gli organi delle varie articolazioni dei poteri statali ed anche le imprese di diritto privato, nelle quali lo Stato ha una partecipazione prevalente (com’ era avvenuto per le Poste, finché erano ancora “im überwiegenden Staatsbesitz”).
L’ art. 10 del Grundgesetz garantisce anzitutto il segreto epistolare (Briefgeheimnis), vale a dire quello inerente alla trasmissione di lettere, intese queste come mezzo atto a comunicare ad un’altra persona determinata una notizia, sia essa contenuta in un involucro chiuso o (anche) aperto e la garanzia di segretezza si estende dal momento della consegna, a quello dell’avvenuto ricevimento da parte del destinatario. Il Briefgeheimnis comprende la riservatezza non soltanto del contenuto della missiva, ma pure quella dell’ avvenuta spedizione della medesima e del nominativo del mittente nonché del destinatario.
Più ampio rispetto al Briefgeheimnis, è il c.d. Postgeheimnis, che comprende, oltre alla trasmissione materiale di informazioni, anche quello di beni di ridotte dimensioni (“Kleingüter”); non sono comprese però le c.d. Bankdienstleistungen.
Dal Brief- und Postgeheimnis va distinto il Fernmeldegeheimnis, definito come “unkörperliche Übermittlung” di informazioni a destinatari individuali con mezzi telematici di vario genere (onde elettromagnetiche, onde radio, trasmissione c.d. digitale, segnali ottici) che vengono riprodotti nel luogo di ricezione, nell´Empfangsort (BVerfGE: 46/120/143). La tutela apprestata dall’art. 10 GG cessa nel momento in cui il segnale, attraverso “informations-technische Systeme”, viene riprodotto presso il destinatario (comunemente viene fatto l’ esempio dell’ e-mail pervenuta sul computer del ricevente (BVerfGE: 124, 43/54).
La tutela accordata dall’art. 10 della Costituzione federale è operante soltanto qualora si tratti della trasmissione ad un determinato destinatario e non alla c. d. Allgemeinheit. Ne sono esclusi “messaggi” diretti ad una cerchia indeterminata di persone. Irrilevante, ai fini dell’operatività della tutela ex art. 10 GG, è chi provvede alla trasmissione (istituzione pubblica o privata) e se il servizio (di trasmissione) viene effettuato in via continuativa o soltanto temporanea oppure saltuariamente. Il contenuto dell’ informazione può essere di qualsiasi genere e può avere per oggetto segni grafici, immagini, suoni o dati di altro genere.
Compresi nell’ambito della garanzia costituzionale di cui all’ art. 10 GG sono le informazioni concernenti tempo, luogo, mezzo e modalità della comunicazione (BVerfGE: 115, 166/183); ciò èdi particolare rilevanza per il settore della telecomunicazione (c. d. Fernmeldebereich), nell’ambito del quale la tutela ex art. 10 della Bundesverfassung opera anche per quanto concerne la frequenza delle comunicazioni, i luoghi di partenza e di destinazione delle stesse. Il legislatore ha apprestato idonee garanzie per reprimere gli abusi costituiti da violazioni dei diritti sanciti dall´art. 10 GG; abusi non infrequentemente commessi da chi, anziché sentirsi alle dipendenze dello Stato, si sente “in dovere” di ingraziarsi qualche “eminente” (ed influente), in attesa di essere “remunerato” per i buoni “servigi” resi non sempre necessariamente in contanti, ma non di rado con favori di altra natura, non meno lesivi degli interessi della PA, dell’imparzialità, dell’indipendenza e del buon andamento della stessa. A detestare la corruzione sono (sempre stati) in tanti; a servirsi della stessa, quando fa comodo, qualcuno in meno. A parole non c’è chi non sia per la legalità, nei fatti, invece...
Il Grundrecht garantito dall’art. 10 della Costituzione federale può essere invocato da ogni persona fisica, anche se minorenne o se si tratta di un Betreuten (§§ 1896 e segg. BGB (cod. civ.)); inoltre, dalle persone giuridiche e dalle associazioni di persone di diritto privato (“des Privatrechtes”), fatta eccezione per le “ausländischen Vereinigungen”. Ai fini dell’ operatività della tutela prevista dal suddetto articolo 10,è necessario che la persona che intende far valere questa garanzia costituzionale, il c.d. Grundrechtsträger, sia o il mittente o il destinatario della comunicazione.
Le violazioni della garanzia assicurata dal “Grundrecht auf das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis”, possono consistere in qualsiasi presa di cognizione, registrazione o utilizzazione dei dati di comunicazione da parte di un “Grundrechtsverpflichteten” (BVerfGE: 124, 43/58); la stessa cosa vale per chi impartisce l’ordine di compiere una delle attività ora elencate o ne rende possibile l’effettuazione da parte di un terzo .
Questa garanzia naturalmente non opera, se vi è un obbligo di trasmissione di dati ad autorità statali sancito da norme di legge o regolamentari (che trovano la loro fonte in una disposizione legislativa). Costituisce violazione del diritto previsto dall’ art. 10 GG, la presa di cognizione del contenuto di notizie pervenute via internet, se la parola o la chiave di accesso sono state utilizzate senza il consenso o contro la volontà dell’ avente diritto. Anche la “Datenspei- cherung” effettuata invito domino, costituisce un “verbotenen Eingriff”; parimenti la “Weitergabe” a terzi contro la volontà del destinatario e così pure la “Weiterverwertung” dei dati acquisiti, specie se effettuata per scopi diversi da quelli per i quali i dati, originariamente, sono stati acquisiti. È ammissibile la rinuncia – volontaria e limitata all’“Einzelfall” alla “Vertraulichkeit” (riservatezza) garantita dall’ art. 10 della Costituzione federale, qualora vi sia il consenso sia del mittente sia del destinatario.
Lo Stato, in base all’art. 10 GG, è obbligato a tutelare la “Vertraulichkeit des Brief- Post- und Fernmeldeverkehrs” contro violazioni ad opera di privati, anche se questi sono titolari di un impianto di trasmissione. Quest’ obbligo dell’ autorità statale sussiste anche per eventuali violazioni che possono essere commesse da istituzioni estere operanti sul territorio della RFT.
Qualsiasi Eingriff avente per oggetto il segreto epistolare, postale o di telecomunicazione, è lecito soltanto se eseguito sulla base di una disposizione di legge ovvero di un regolamento o di un atto amministrativo, purché emanati in attuazione di una “formell-gesetzlichen Ermächtigung”. Si parla in proposito della “Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage”. La norma o l’atto che autorizzano l’Eingriff nel diritto sancito dall’art. 10 del Grundgesetz, devono essere “ausreichend bestimmt” (sufficientemente determinati). Secondo la Corte cost., il “Bestimmtheitsgebot” non viene violato ed il “grundrechtlicher Schutzauftrag” viene rispettato, se si è tenuto conto della “Art und Schwere des Eingriffs” (BVerfGE: 120, 378/408 e 110, 33/55) e di eventuali riflessi negativi che possono derivare a terzi. Inoltre, deve essere specifico e preciso il “Verwendungszweck”.
Se un “intervento” viene disposto al fine di prevenire la commissione di reati, le “Anforderungen an die Verdachtstatsachen” devono essere precise ed indicate nel provvedimento. Un provvedimento diretto a limitare i diritti sanciti dall’ art. 10 del Grundgesetz, non può essere motivato facendo riferimento soltanto alla c.d.Generalklausel prevista dal § 119, 3°c, StPO (BVerfGE: 57, 170/182ff); un’ altra tesi viene però sostenuta dal BVerfGE nella sentenza 57, 179/177. La dottrina prevalente reputa che, ai fini della “Postkontrolle” (controllo della corrispondenza), non sia sufficiente, per difetto di specificità, il semplice riferimento la solo disposto del § 99 StPO. Il requisito di specificità del provvedimento è prescritto altresì in caso di ulteriore trattamento dei dati acquisiti e in caso di “Zweckänderung” (BVerfGE: 100, 3131/360).
Qualsiasi legge, con la quale viene apportata una limitazione a diritti fondamentali, deve contenere l’espressa indicazione del Grundrecht oggetto della restrizione. Si parla in proposito di “Zitiergebot” (traduzione letterale: obbligo di citazione), previsto dall´art. 19, 1°c., GG. In caso di violazione di quest’obbligo, il Bundesverfassungsgerichtshof ha ravvisato una nullità (BVerfGE: 113, 348/366). La ratio di questa norma è da individuare nel fine che il legislatore si renda conto degli effetti che il suo provvedimento ha sui diritti fondamentali (BVerfGE: 64, 72/79).
Le “Grundrechtseinschränkungen” – e quindi le limitazioni ai diritti di cui all’ art. 10, 2°c., GG – devono anche essere (BVerfGE: 100, 313/359) “verhältnismäßig” (proporzionate) e il principio della “Verhältnismäßigkeit” vale parimenti, se i dati acquisiti vengono utilizzati per uno scopo differente rispetto a quello, per il quale è avvenuta l’originaria acquisizione.
La legge limitativa di un diritto fondamentale deve essere interpretata “im Lichte des Grundrechtes” che viene a subire la restrizione. Inoltre va rilevato che “verhältnismäßig” deve essere non soltanto la legge che limita il “Grundrecht”, ma anche il concreto “Eingriff”. In particolare, la misura adottata dal legislatore e che incide su uno dei diritti fondamentali, deve essere predisposta in modo tale da comportare il minor sacrificio possibile per il Grundrecht; in altre parole, il legislatore non deve aver avuto a disposizione un altro mezzo di pari efficacia (o di efficacia superiore) che avrebbe avuto effetti meno restrittivi sul Grundrecht.
A proposito dell’art. 10 GG, è stato osservato che l’acquisizione di dati non necessari per il fine per il quale si è fatto ricorso alla misura limitativa di un diritto fondamentale, deve comunque essere evitata. Inoltre le limitazioni a “grundrechtliche Freiheiten” non devono essere sproporzionate in relazione ai fini pubblici che hanno legittimato l’Eingriff. Rilevante èinfine il numero delle persone, sui Grundrechte dei quali la limitazione viene ad incidere e l’intensità con la quale incide.
Le restrizioni disposte nell’ ambito di procedimenti penali sono legittime “wenn auch die Tatsachenbasis gesichert ist”. L’anticipazione dell’ intervento limitativo avente per oggetto diritti fondamentali ai casi in cui vi è soltanto il pericolo di lesione di un bene giuridico, è ammissibile soltanto quando si tratta di “gewichtige Rechtsgüter” che devono essere tutelati.
Nei casi di interventi limitativi di diritti fondamentali devono sussistere, oltre ai presupposti ora elencati, anche requisiti di natura formale. Se l’Eingriff è avvenuto, senza che la persona oggetto dello stesso ne fosse stata informata (o comunque venuta a conoscenza), essa – salvo le eccezioni che vedremo – deve essere notiziata non appena è certo che il fine, per il quale l’Eingriff è stato disposto, non possa più subire pregiudizio, se la notizia dell’ avvenuto “Intervento” viene portata a conoscenza della persona nei cui confronti è disposta ed attuata la misura. Devono essere distrutti i supporti dei dati acquisiti e per i quali non vi sia più l’esigenza di utilizzazione. Se la loro acquisizione è avvenuta contravvenendo alle garanzie assicurate dall’art. 10 GG, è vietata qualsiasi utilizzazione in sede processuale e non processuale.
Vediamo ora le eccezioni, alle quali sopra abbiamo accennato. Nel 1968 sono state emanate le c.d. Notstandsgesetze (leggi per i casi di emergenza), la cui costituzionalità è stata a lungo discussa, ma che la Corte costituzionale federale (BVerfGE: 30, 1 ff) ha ritenuto non in contrasto con dettami del Grundgesetz. Per effetto della “Notstandsgesetzgebung” è stata, tra l’ altro, apportata un’ aggiunta all’ art. 10 GG, secondo la quale, delle intercettazioni telefoniche non deve essere notiziata la persona sottoposta alle stesse e che il “gerichtlicher Schutz” è sostituito dalla facoltà di reclamo avverso la misura ad appositi organi di controllo, nominati dalla “Volksvertretung”.
I presupposti per la legittimità del mancato adempimento all’ obbligo di informazione della persona, le cui comunicazioni telefoniche sono state sottoposte ad intercettazione ad insaputa della stessa e dell’ esclusione delle garanzie giurisdizionali, sono anzitutto che la “Geheimhaltung” sia richiesta a fini di tutela dell’ordinamento libero-democratico o per salvaguardare l’esistenza dello Stato federale o di uno dei Länder che lo compongono e che sussistano indizi concreti (verificabili) che l´ordinamento democratico o l’esistenza della comunità statale o di uno dei Länder sia in pericolo. Inoltre la “Geheimhaltung” e l’esclusione della facoltà di ricorrere all’autorità giudiziaria, devono essere “verhältnismäßig” in relazione allo scopo perseguito. Infine deve essere assicurato un controllo (che supplisce all’ esclusione delle garanzie giurisdizionali) da parte di organi indipendenti e non soggetti in alcun modo a direttive da parte di autorità statali (BVerfGE: 67, 157/185). Questo controllo deve essere equivalente (“gleichwertig”) a quello giurisdizionale, sia sotto l’aspetto sostanziale, che procedurale e deve estendersi non soltanto all’ acquisizione dei dati, ma anche alla loro utilizzazione.
Della facoltà prevista dall´art. 10, 2°c., GG, il legislatore della RFT ha fatto uso, emanando il “Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimisses” (legge sulle restrizioni in materia di segreto epistolare, postale e di telecomunicazione) del 2001. Anche questa legge ha suscitato non pochi dubbi di costituzionalità in quanto viene disposto che dati acquisiti – ai sensi dell’ art. 10, 2°c., GG - possono essere utilizzati anche “zu anderen Zwecken”.
Le violazioni della normativa contenuta nell’art. 10 GG e rilevate dalla Corte costituzionale federale, non sono state poche e sono avvenute, in materia di intercettazioni telefoniche, ad opera del Bundesnachrichtendienst (BVerfGE: 100, 313/373), dell’ autorità doganale (BVerfGE: 110, 33/57) e di organi di polizia dei Länder (BVerfGE: 113, 348/378ff).
Il Bundesverfassungsgerichtshof (Corte cost. fed.) ha invece ritenuto legittimo il controllo della corrispondenza non soltanto dei condannati con sentenza irrevocabile, ma anche di coloro che sono detenuti in attesa di giudizio (BVerfGE: 33, 1/13ff).
Per quanto concerne il mancato inoltro di corrispondenza di detenuti condannati con sentenza passata in giudicato, la Corte costituzionale federale ha però statuito l’illegittimità di tale misura, se ed in quanto la corrispondenza è diretta a familiari del detenuto (BVerfGE: 57, 170/177); in tal caso è stato ravvisato un “Eingriff in die Freiheiten” garantite dall´ art. 2 del Grundgesetz (intitolato: ”Freie Entfaltung der Persönlichkeit, Recht auf Leben, körperliche Unversehrtheit, Freiheit der Person) e “eine gesetzwidrige Beeinträchtigung” di un “Grundrechtsträger” da parte di “Grundrechtsverpflichtete” (tra i quali vanno annoverati anche gli agenti e i dirigenti della polizia penitenziaria (“Strafvollzugsbeamte und Leiter der Vollzugsanstalten”).
