Per un giusnaturalismo processuale

Estratto da "Il giusto processo criminale come teatro di verità e giustizia" - Filodiritto Editore - 2011 - www.filodirittoeditore.com
[Estratto da "Il giusto processo criminale come teatro di verità e giustizia" - Filodiritto Editore - 2011 - www.filodirittoeditore.com]

Discorrere nell’Evo contemporaneo di diritto naturale risulta ai più risibile, a taluno ridicolo, a quasi tutti privo di senso. In che modo, infatti, può sussistere un diritto “naturale” a prescindere da un ordinamento positivo? E, poi, come si possono ancora seriamente evocare concetti morti, almeno nelle accademie nelle Corti, per discorrere della procedura criminale? Cos’è conforme alla natura umana? La razionalità o la forza, l’istinto o la riflessione o le passioni? Insomma, si dica pure che si deve rispettare l’uomo, ma si qualifichi tale principio alla stregua di un qualunque canone morale.

E’ impossibile definire universalmente il contenuto della singola fattispecie penale e processuale. Ciò sarebbe alquanto ridicolo e privo di persuasività. Tuttavia, se si rinviene un elemento della natura umana, comune a tutti gli uomini (di ogni tempo e di ogni luogo) nonché del tutto indiscutibile e capace di definire gli ambiti del diritto in quanto tale, allora un simile approccio non sarebbe peregrino. Tale elemento esiste ed è dato dal riconoscimento che il creatore ed il destinatario della norma positiva non possono che essere esseri mortali, ragionevoli e volenti e, dunque, uomini e che tanto il creatore del diritto quanto il suo destinatario non sono infallibili né nel definire né nell’applicare le norme giuridiche.

La “vera” giustizia ovvero la giustizia assoluta da parte degli uomini non è ontologicamente possibile; essa è ottima aspirazione, ma giammai pura realtà storica. Tale conclusione, sulla quale si crede di poter ottenere ampia e tragica condivisione, importa conseguenze pratiche notevolissime sulla configurazione del sistema penale, tanto sostanziale quanto processuale, poiché esso, al di là di sfumature e di precisazioni, mira ad evitare l’arbitrio nel definire l’illecito (e la pena correlativa), nel giudicare e nell’eseguire la sanzione.

Per quel che qui concerne, la fallibilità del giudicare è intrinseca all’atto stesso del giudizio, non già per la sua forma logica, ma per la natura del soggetto chiamato a emettere sentenza. Nello stesso modo, l’imputato non è altri che un uomo e tale sua natura non può essere mai disconosciuta nel corso del procedimento. Ma al di là dei possibili riflessi che tutto ciò può avere sulla struttura del sindacato sulla giurisdizione e sull’esigenza di tutela del diritto di difesa, tali rilievi importano che la natura di chi giudica e, comunque, di chi ha un ruolo istituzionale nel processo non è diversa da quella del soggetto da giudicare o già giudicato. Identità di natura che necessariamente implica il rispetto della soggettività “naturale” altrui e, per l’effetto, l’impossibilità di soggiogare, allorché non vi sia collaborazione “spontanea”, la volontà dell’uno per gli scopi dell’altro mediante l’uso sic et simpliciter della forza.

Un puro Leviatano è un puro artificio e poiché l’uomo non può creare che cose imperfette, attribuire la perfezione a enti non naturali realizzati dalla sua volontà, non conduce certo alla santità. E’, dunque, contrario alla “natura” del diritto ciò che annulla o lede la natura umana dei suoi attori. Non è, dunque, naturale un diritto che non pone limiti al legislatore, il quale non può mai – si è già notato – fingere che taluno non sia uomo ed autorizzare l’annullamento o la grave violazione dell’umanità di questo o quell’individuo. Nello stesso modo, tramite la normazione non è ammissibile riconoscere l’infallibilità del giudizio o della volontà di questo o quell’uomo, specie allorché ciò conduce ad applicare concretamente una qualche sofferenza sopra un altro uomo. Né si può vincere con la pura forza la volontà di un qualunque uomo, allorché questi non voglia collaborare ai fini decisori. La violenza o, se si preferisce, la coazione giuridica nel processo può essere concepibile solo a seguito di un giudizio ad hoc, sempre che possieda il carattere dell’extrema ratio necessaria per impedire il compimento di fatti o azioni che si reputano altrimenti inevitabili; fatti o azioni da reputarsi così gravi da rendere concretamente inutile o impossibile o criminogeno il successivo corso del procedimento.

Tuttavia, così ragionando – si potrebbe dire – non si rischia di annullare il senso stesso del diritto? Rispondo di no e senza alcun timore di smentita significativa.

L’essenza del diritto è data dall’essere una tecnica sociale fondata sull’uso della forza. Con la norma giuridica, si vuole che gli uomini agiscano in questo o quel modo ovvero omettano determinate condotte ovvero che non realizzino questo o quell’evento. La malvagità dei destinatari e comunque la semplice possibilità che una disposizione, impregnata di valore sociale, sia violata possono giustificare l’applicazione di una sanzione e, dunque, della coercizione. Il diritto di Cesare esiste, poiché esistono gli uomini. Esso è un diritto prettamente umano, appunto, che regola la vita degli uomini in società. Come tale non è solo logicamente possibile, ma per definizione necessario allorché vi è una comunità umana: ibi societas, ibi ius. Tuttavia, tale indubbia connessione non rende necessario o, se si preferisce, inevitabile alcun contenuto punitivo del diritto, poiché ciò non può che dipendere dalla mera volontà sovrana manifestata o tramite consuetudini o tramite atti normativi. Ciò che è vietato e, per converso, ciò che è lecito giuridicamente dipende in potenza solo da storiche volontà umane e, dunque, non è ammissibile individuare in alcun crimine (giuridicamente inteso) alcuna necessità logica. Vi è sempre, dunque, opinabilità politica e, dunque, mai assoluta giustizia. Tale non necessità, essendo contenuta nella norma astratta, si riverbera sulla norma concreta che si vuole applicare in conseguenza della intervenuta violazione. Se è imperfetta la norma violata, non può essere perfetta la sentenza che la applica.

Ma come – taluno griderà - forse che è arbitrario punire l’omicidio, il furto, la violenza gratuita altrui? Non è tutto ciò assurdo?

Bene giudica chi bene distingue. Ammessa la punibilità di chi uccide, deve pur ammettersi che la fattispecie omicida è complessa, poiché va letta alla luce dell’intero sistema. Si è, poi, così sicuri che l’omicidio viene sempre punito e vada sempre punito? E quand’anche così fosse o si volesse risolvere il problema, considerando il tutto sotto il profilo della regola e dell’eccezione, ogni omicidio va punito allo stesso modo? Si deve, come vorrebbe taluno, applicare la legge del taglione? Alla morte deve conseguire la morte oppure un’altra sanzione? E se così fosse, che tipo di pena: pecuniaria, limitativa della libertà personale, lesiva dell’integrità psco-fisica o di altro diritto? La pena dell’omicidio va poi rapportata alla persona del colpevole o a quella della vittima? Sono ammissibili esenzioni dalla punizione in ragione del ruolo ricoperto dall’ipotetico omicida? L’omicidio del consenziente, va punito alla stessa stregua di quello “ordinario”? E la morte del feto e quella provocata per pietà sono omicidi punibili? Tutte queste domande indicano come anche nel più ovvio e importante dei reati i margini di discrezionalità legislativa sono amplissimi. Quando si pone genericamente la domanda “se deve essere vietato uccidere un uomo”, la risposta appare scontata; ma non appena si chiede in che modo e a quali condizioni, ogni certezza cade in favore della norma positiva. Questa potrà essere ritenuta più o meno corretta, ma in ogni caso sarà un dato imprescindibile (anche per le più aspre critiche) e, per necessità, sarà un dato storico, come tale privo di ogni carattere di assolutezza.

Delineare il processo così come il diritto penale secondo i dettami della ragione non significa mai definire positivamente ciò che deve essere punito, ma semmai cosa non può punirsi e, ove si voglia o possa punire, in che modo configurare la fattispecie criminale e quali pene siano da bandire e, ove si voglia applicare concretamente la sanzione ad un uomo, in che modo ciò può essere fatto per evitare l’arbitrarietà. L’esigenza di garanzia, dunque, è sempre connessa al diritto, come questo lo è alla società. Il fatto che l’uso della forza nella società possa non avere argini, non implica alcuna contraddizione con quel che si è detto, poiché, invece, conferma l’assunto: un diritto senza limiti rivolti al rispetto dell’uomo e dell’umanità in genere, è un diritto ingiusto per definizione o, per meglio dire, un non-diritto. Ovvio che il concreto operare di ogni tutela, così come di ogni norma, dipende dalla (buona) volontà umana: ma in tal caso, si tratta di riconoscere una responsabilità delle istituzioni e non anche una piena irresponsabilità per chi nega o viola ogni tutela.

Il diritto, si insegna ormai da tempo, è un mezzo di controllo sociale per mezzo della forza, ma non è un uso qualunque dovendo essere autorizzato da norme imperfette, poste e applicate da uomini imperfetti. L’imperfezione coercitiva, per non essere abusiva, deve essere incanalata entro binari inamovibili, che non sono dati dalla semplice struttura dell’ordinamento ma anche da preclusioni di contenuto, poiché la norma giuridica ha limiti che non possono essere oltrepassati senza che con ciò non si tradisca la sua essenza. Tali limiti di contenuto, si è già detto, non implicano il sorgere di alcuna disciplina concreta penale, né di alcun sistema processuale completo, ma l’illegittimità di una disciplina sanzionatoria ad essi contraria e, dunque, la sua inefficacia.

Il diritto positivo non può sciogliere ogni legame con la natura fallibile dei suoi soggetti e offuscare la rilevanza delle garanzie formali specie processuali, degradandole a pure parvenze normative e, fuor di metafora, a puri comandi o divieti o consigli modificabili o revocabili a libido di questo o quel legislatore o giudice. Il diritto è formato da regole e le regole delimitano ciò che si può e non si può fare. Un diritto, considerato in sé stesso, dunque, deve possedere gli elementi propri dei suoi componenti e, quindi, deve possedere dei confini, poiché per definizione non può permettere o permettersi tutto; se ciò è, non vi è diritto, ma oppressione coercitiva di alcuni operata sui più camuffata da nomenclature concettuali improprie e basata su puri artifici. Un diritto illimitato è un in sé contraddittorio e ciò che non può essere non potrà mai essere giusto. Un uso della forza senza limiti o controlli, permesso da un sistema normativo, è sicuramente ingiusto e non può, comunque, essere il riflesso di un diritto in senso proprio. [Estratto da "Il giusto processo criminale come teatro di verità e giustizia" - Filodiritto Editore - 2011 - www.filodirittoeditore.com]

Discorrere nell’Evo contemporaneo di diritto naturale risulta ai più risibile, a taluno ridicolo, a quasi tutti privo di senso. In che modo, infatti, può sussistere un diritto “naturale” a prescindere da un ordinamento positivo? E, poi, come si possono ancora seriamente evocare concetti morti, almeno nelle accademie nelle Corti, per discorrere della procedura criminale? Cos’è conforme alla natura umana? La razionalità o la forza, l’istinto o la riflessione o le passioni? Insomma, si dica pure che si deve rispettare l’uomo, ma si qualifichi tale principio alla stregua di un qualunque canone morale.

E’ impossibile definire universalmente il contenuto della singola fattispecie penale e processuale. Ciò sarebbe alquanto ridicolo e privo di persuasività. Tuttavia, se si rinviene un elemento della natura umana, comune a tutti gli uomini (di ogni tempo e di ogni luogo) nonché del tutto indiscutibile e capace di definire gli ambiti del diritto in quanto tale, allora un simile approccio non sarebbe peregrino. Tale elemento esiste ed è dato dal riconoscimento che il creatore ed il destinatario della norma positiva non possono che essere esseri mortali, ragionevoli e volenti e, dunque, uomini e che tanto il creatore del diritto quanto il suo destinatario non sono infallibili né nel definire né nell’applicare le norme giuridiche.

La “vera” giustizia ovvero la giustizia assoluta da parte degli uomini non è ontologicamente possibile; essa è ottima aspirazione, ma giammai pura realtà storica. Tale conclusione, sulla quale si crede di poter ottenere ampia e tragica condivisione, importa conseguenze pratiche notevolissime sulla configurazione del sistema penale, tanto sostanziale quanto processuale, poiché esso, al di là di sfumature e di precisazioni, mira ad evitare l’arbitrio nel definire l’illecito (e la pena correlativa), nel giudicare e nell’eseguire la sanzione.

Per quel che qui concerne, la fallibilità del giudicare è intrinseca all’atto stesso del giudizio, non già per la sua forma logica, ma per la natura del soggetto chiamato a emettere sentenza. Nello stesso modo, l’imputato non è altri che un uomo e tale sua natura non può essere mai disconosciuta nel corso del procedimento. Ma al di là dei possibili riflessi che tutto ciò può avere sulla struttura del sindacato sulla giurisdizione e sull’esigenza di tutela del diritto di difesa, tali rilievi importano che la natura di chi giudica e, comunque, di chi ha un ruolo istituzionale nel processo non è diversa da quella del soggetto da giudicare o già giudicato. Identità di natura che necessariamente implica il rispetto della soggettività “naturale” altrui e, per l’effetto, l’impossibilità di soggiogare, allorché non vi sia collaborazione “spontanea”, la volontà dell’uno per gli scopi dell’altro mediante l’uso sic et simpliciter della forza.

Un puro Leviatano è un puro artificio e poiché l’uomo non può creare che cose imperfette, attribuire la perfezione a enti non naturali realizzati dalla sua volontà, non conduce certo alla santità. E’, dunque, contrario alla “natura” del diritto ciò che annulla o lede la natura umana dei suoi attori. Non è, dunque, naturale un diritto che non pone limiti al legislatore, il quale non può mai – si è già notato – fingere che taluno non sia uomo ed autorizzare l’annullamento o la grave violazione dell’umanità di questo o quell’individuo. Nello stesso modo, tramite la normazione non è ammissibile riconoscere l’infallibilità del giudizio o della volontà di questo o quell’uomo, specie allorché ciò conduce ad applicare concretamente una qualche sofferenza sopra un altro uomo. Né si può vincere con la pura forza la volontà di un qualunque uomo, allorché questi non voglia collaborare ai fini decisori. La violenza o, se si preferisce, la coazione giuridica nel processo può essere concepibile solo a seguito di un giudizio ad hoc, sempre che possieda il carattere dell’extrema ratio necessaria per impedire il compimento di fatti o azioni che si reputano altrimenti inevitabili; fatti o azioni da reputarsi così gravi da rendere concretamente inutile o impossibile o criminogeno il successivo corso del procedimento.

Tuttavia, così ragionando – si potrebbe dire – non si rischia di annullare il senso stesso del diritto? Rispondo di no e senza alcun timore di smentita significativa.

L’essenza del diritto è data dall’essere una tecnica sociale fondata sull’uso della forza. Con la norma giuridica, si vuole che gli uomini agiscano in questo o quel modo ovvero omettano determinate condotte ovvero che non realizzino questo o quell’evento. La malvagità dei destinatari e comunque la semplice possibilità che una disposizione, impregnata di valore sociale, sia violata possono giustificare l’applicazione di una sanzione e, dunque, della coercizione. Il diritto di Cesare esiste, poiché esistono gli uomini. Esso è un diritto prettamente umano, appunto, che regola la vita degli uomini in società. Come tale non è solo logicamente possibile, ma per definizione necessario allorché vi è una comunità umana: ibi societas, ibi ius. Tuttavia, tale indubbia connessione non rende necessario o, se si preferisce, inevitabile alcun contenuto punitivo del diritto, poiché ciò non può che dipendere dalla mera volontà sovrana manifestata o tramite consuetudini o tramite atti normativi. Ciò che è vietato e, per converso, ciò che è lecito giuridicamente dipende in potenza solo da storiche volontà umane e, dunque, non è ammissibile individuare in alcun crimine (giuridicamente inteso) alcuna necessità logica. Vi è sempre, dunque, opinabilità politica e, dunque, mai assoluta giustizia. Tale non necessità, essendo contenuta nella norma astratta, si riverbera sulla norma concreta che si vuole applicare in conseguenza della intervenuta violazione. Se è imperfetta la norma violata, non può essere perfetta la sentenza che la applica.

Ma come – taluno griderà - forse che è arbitrario punire l’omicidio, il furto, la violenza gratuita altrui? Non è tutto ciò assurdo?

Bene giudica chi bene distingue. Ammessa la punibilità di chi uccide, deve pur ammettersi che la fattispecie omicida è complessa, poiché va letta alla luce dell’intero sistema. Si è, poi, così sicuri che l’omicidio viene sempre punito e vada sempre punito? E quand’anche così fosse o si volesse risolvere il problema, considerando il tutto sotto il profilo della regola e dell’eccezione, ogni omicidio va punito allo stesso modo? Si deve, come vorrebbe taluno, applicare la legge del taglione? Alla morte deve conseguire la morte oppure un’altra sanzione? E se così fosse, che tipo di pena: pecuniaria, limitativa della libertà personale, lesiva dell’integrità psco-fisica o di altro diritto? La pena dell’omicidio va poi rapportata alla persona del colpevole o a quella della vittima? Sono ammissibili esenzioni dalla punizione in ragione del ruolo ricoperto dall’ipotetico omicida? L’omicidio del consenziente, va punito alla stessa stregua di quello “ordinario”? E la morte del feto e quella provocata per pietà sono omicidi punibili? Tutte queste domande indicano come anche nel più ovvio e importante dei reati i margini di discrezionalità legislativa sono amplissimi. Quando si pone genericamente la domanda “se deve essere vietato uccidere un uomo”, la risposta appare scontata; ma non appena si chiede in che modo e a quali condizioni, ogni certezza cade in favore della norma positiva. Questa potrà essere ritenuta più o meno corretta, ma in ogni caso sarà un dato imprescindibile (anche per le più aspre critiche) e, per necessità, sarà un dato storico, come tale privo di ogni carattere di assolutezza.

>[Estratto da "Il giusto processo criminale come teatro di verità e giustizia" - Filodiritto Editore - 2011 - www.filodirittoeditore.com]

Discorrere nell’Evo contemporaneo di diritto naturale risulta ai più risibile, a taluno ridicolo, a quasi tutti privo di senso. In che modo, infatti, può sussistere un diritto “naturale” a prescindere da un ordinamento positivo? E, poi, come si possono ancora seriamente evocare concetti morti, almeno nelle accademie nelle Corti, per discorrere della procedura criminale? Cos’è conforme alla natura umana? La razionalità o la forza, l’istinto o la riflessione o le passioni? Insomma, si dica pure che si deve rispettare l’uomo, ma si qualifichi tale principio alla stregua di un qualunque canone morale.

E’ impossibile definire universalmente il contenuto della singola fattispecie penale e processuale. Ciò sarebbe alquanto ridicolo e privo di persuasività. Tuttavia, se si rinviene un elemento della natura umana, comune a tutti gli uomini (di ogni tempo e di ogni luogo) nonché del tutto indiscutibile e capace di definire gli ambiti del diritto in quanto tale, allora un simile approccio non sarebbe peregrino. Tale elemento esiste ed è dato dal riconoscimento che il creatore ed il destinatario della norma positiva non possono che essere esseri mortali, ragionevoli e volenti e, dunque, uomini e che tanto il creatore del diritto quanto il suo destinatario non sono infallibili né nel definire né nell’applicare le norme giuridiche.

La “vera” giustizia ovvero la giustizia assoluta da parte degli uomini non è ontologicamente possibile; essa è ottima aspirazione, ma giammai pura realtà storica. Tale conclusione, sulla quale si crede di poter ottenere ampia e tragica condivisione, importa conseguenze pratiche notevolissime sulla configurazione del sistema penale, tanto sostanziale quanto processuale, poiché esso, al di là di sfumature e di precisazioni, mira ad evitare l’arbitrio nel definire l’illecito (e la pena correlativa), nel giudicare e nell’eseguire la sanzione.

Per quel che qui concerne, la fallibilità del giudicare è intrinseca all’atto stesso del giudizio, non già per la sua forma logica, ma per la natura del soggetto chiamato a emettere sentenza. Nello stesso modo, l’imputato non è altri che un uomo e tale sua natura non può essere mai disconosciuta nel corso del procedimento. Ma al di là dei possibili riflessi che tutto ciò può avere sulla struttura del sindacato sulla giurisdizione e sull’esigenza di tutela del diritto di difesa, tali rilievi importano che la natura di chi giudica e, comunque, di chi ha un ruolo istituzionale nel processo non è diversa da quella del soggetto da giudicare o già giudicato. Identità di natura che necessariamente implica il rispetto della soggettività “naturale” altrui e, per l’effetto, l’impossibilità di soggiogare, allorché non vi sia collaborazione “spontanea”, la volontà dell’uno per gli scopi dell’altro mediante l’uso sic et simpliciter della forza.

Un puro Leviatano è un puro artificio e poiché l’uomo non può creare che cose imperfette, attribuire la perfezione a enti non naturali realizzati dalla sua volontà, non conduce certo alla santità. E’, dunque, contrario alla “natura” del diritto ciò che annulla o lede la natura umana dei suoi attori. Non è, dunque, naturale un diritto che non pone limiti al legislatore, il quale non può mai – si è già notato – fingere che taluno non sia uomo ed autorizzare l’annullamento o la grave violazione dell’umanità di questo o quell’individuo. Nello stesso modo, tramite la normazione non è ammissibile riconoscere l’infallibilità del giudizio o della volontà di questo o quell’uomo, specie allorché ciò conduce ad applicare concretamente una qualche sofferenza sopra un altro uomo. Né si può vincere con la pura forza la volontà di un qualunque uomo, allorché questi non voglia collaborare ai fini decisori. La violenza o, se si preferisce, la coazione giuridica nel processo può essere concepibile solo a seguito di un giudizio ad hoc, sempre che possieda il carattere dell’extrema ratio necessaria per impedire il compimento di fatti o azioni che si reputano altrimenti inevitabili; fatti o azioni da reputarsi così gravi da rendere concretamente inutile o impossibile o criminogeno il successivo corso del procedimento.

Tuttavia, così ragionando – si potrebbe dire – non si rischia di annullare il senso stesso del diritto? Rispondo di no e senza alcun timore di smentita significativa.

L’essenza del diritto è data dall’essere una tecnica sociale fondata sull’uso della forza. Con la norma giuridica, si vuole che gli uomini agiscano in questo o quel modo ovvero omettano determinate condotte ovvero che non realizzino questo o quell’evento. La malvagità dei destinatari e comunque la semplice possibilità che una disposizione, impregnata di valore sociale, sia violata possono giustificare l’applicazione di una sanzione e, dunque, della coercizione. Il diritto di Cesare esiste, poiché esistono gli uomini. Esso è un diritto prettamente umano, appunto, che regola la vita degli uomini in società. Come tale non è solo logicamente possibile, ma per definizione necessario allorché vi è una comunità umana: ibi societas, ibi ius. Tuttavia, tale indubbia connessione non rende necessario o, se si preferisce, inevitabile alcun contenuto punitivo del diritto, poiché ciò non può che dipendere dalla mera volontà sovrana manifestata o tramite consuetudini o tramite atti normativi. Ciò che è vietato e, per converso, ciò che è lecito giuridicamente dipende in potenza solo da storiche volontà umane e, dunque, non è ammissibile individuare in alcun crimine (giuridicamente inteso) alcuna necessità logica. Vi è sempre, dunque, opinabilità politica e, dunque, mai assoluta giustizia. Tale non necessità, essendo contenuta nella norma astratta, si riverbera sulla norma concreta che si vuole applicare in conseguenza della intervenuta violazione. Se è imperfetta la norma violata, non può essere perfetta la sentenza che la applica.

Ma come – taluno griderà - forse che è arbitrario punire l’omicidio, il furto, la violenza gratuita altrui? Non è tutto ciò assurdo?

Bene giudica chi bene distingue. Ammessa la punibilità di chi uccide, deve pur ammettersi che la fattispecie omicida è complessa, poiché va letta alla luce dell’intero sistema. Si è, poi, così sicuri che l’omicidio viene sempre punito e vada sempre punito? E quand’anche così fosse o si volesse risolvere il problema, considerando il tutto sotto il profilo della regola e dell’eccezione, ogni omicidio va punito allo stesso modo? Si deve, come vorrebbe taluno, applicare la legge del taglione? Alla morte deve conseguire la morte oppure un’altra sanzione? E se così fosse, che tipo di pena: pecuniaria, limitativa della libertà personale, lesiva dell’integrità psco-fisica o di altro diritto? La pena dell’omicidio va poi rapportata alla persona del colpevole o a quella della vittima? Sono ammissibili esenzioni dalla punizione in ragione del ruolo ricoperto dall’ipotetico omicida? L’omicidio del consenziente, va punito alla stessa stregua di quello “ordinario”? E la morte del feto e quella provocata per pietà sono omicidi punibili? Tutte queste domande indicano come anche nel più ovvio e importante dei reati i margini di discrezionalità legislativa sono amplissimi. Quando si pone genericamente la domanda “se deve essere vietato uccidere un uomo”, la risposta appare scontata; ma non appena si chiede in che modo e a quali condizioni, ogni certezza cade in favore della norma positiva. Questa potrà essere ritenuta più o meno corretta, ma in ogni caso sarà un dato imprescindibile (anche per le più aspre critiche) e, per necessità, sarà un dato storico, come tale privo di ogni carattere di assolutezza.

Delineare il processo così come il diritto penale secondo i dettami della ragione non significa mai definire positivamente ciò che deve essere punito, ma semmai cosa non può punirsi e, ove si voglia o possa punire, in che modo configurare la fattispecie criminale e quali pene siano da bandire e, ove si voglia applicare concretamente la sanzione ad un uomo, in che modo ciò può essere fatto per evitare l’arbitrarietà. L’esigenza di garanzia, dunque, è sempre connessa al diritto, come questo lo è alla società. Il fatto che l’uso della forza nella società possa non avere argini, non implica alcuna contraddizione con quel che si è detto, poiché, invece, conferma l’assunto: un diritto senza limiti rivolti al rispetto dell’uomo e dell’umanità in genere, è un diritto ingiusto per definizione o, per meglio dire, un non-diritto. Ovvio che il concreto operare di ogni tutela, così come di ogni norma, dipende dalla (buona) volontà umana: ma in tal caso, si tratta di riconoscere una responsabilità delle istituzioni e non anche una piena irresponsabilità per chi nega o viola ogni tutela.

Il diritto, si insegna ormai da tempo, è un mezzo di controllo sociale per mezzo della forza, ma non è un uso qualunque dovendo essere autorizzato da norme imperfette, poste e applicate da uomini imperfetti. L’imperfezione coercitiva, per non essere abusiva, deve essere incanalata entro binari inamovibili, che non sono dati dalla semplice struttura dell’ordinamento ma anche da preclusioni di contenuto, poiché la norma giuridica ha limiti che non possono essere oltrepassati senza che con ciò non si tradisca la sua essenza. Tali limiti di contenuto, si è già detto, non implicano il sorgere di alcuna disciplina concreta penale, né di alcun sistema processuale completo, ma l’illegittimità di una disciplina sanzionatoria ad essi contraria e, dunque, la sua inefficacia.

Il diritto positivo non può sciogliere ogni legame con la natura fallibile dei suoi soggetti e offuscare la rilevanza delle garanzie formali specie processuali, degradandole a pure parvenze normative e, fuor di metafora, a puri comandi o divieti o consigli modificabili o revocabili a libido di questo o quel legislatore o giudice. Il diritto è formato da regole e le regole delimitano ciò che si può e non si può fare. Un diritto, considerato in sé stesso, dunque, deve possedere gli elementi propri dei suoi componenti e, quindi, deve possedere dei confini, poiché per definizione non può permettere o permettersi tutto; se ciò è, non vi è diritto, ma oppressione coercitiva di alcuni operata sui più camuffata da nomenclature concettuali improprie e basata su puri artifici. Un diritto illimitato è un in sé contraddittorio e ciò che non può essere non potrà mai essere giusto. Un uso della forza senza limiti o controlli, permesso da un sistema normativo, è sicuramente ingiusto e non può, comunque, essere il riflesso di un diritto in senso proprio.