Aggressione e giurisdizione universale in Germania

Indice

I. Introduzione  

II. “Universal jurisdiction”  

III. Sguardo al passato  

IV. “Aggression” - Elementi costitutivi - Il problema dell’“opt-out”   

V. Sanzioni - Esclusione della prescrizione - Ordini e “Schuldausschließung”

 

I. Introduzione

L’1.12.16 è stata approvata e l’1.1.17 è entrata in vigore la modifica del “Völkerstrafgesetzbuch – VStGB” della RFT, dopo che, nel corso della Conferenza di Kampala, era stato raggiunto un accordo sulla definizione della fattispecie di aggressione e dopo che la RFT aveva ratificato questa modifica.

Il vigente “VStGB” prevede che i delitti nello stesso elencati sono perseguibili e sanzionabili dagli organi giurisdizionali della RFT, indipendentemente dai (“tradizionali”) criteri di collegamento, che sono vincolanti per gran parte del resto della normativa penale. Ciò è avvenuto sulla base del principio, fatto proprio dalla RFT, che certi delitti, che offendono i principi fondamentali di diritto internazionale, siano puniti dallo Stato, nel cui territorio il responsabile si trova o si prevede che in futuro possa trovarsi.

 

Gli ultimi decenni sono stati caratterizzati dalla tendenza secondo cui coloro che contravvengono a “valori” universalmente riconosciuti, siano perseguibili e sanzionabili non soltanto dalle autorità dello Stato nel cui territorio il delitto è stato commesso oppure dallo Stato, di cui l’autore del reato possiede la cittadinanza.

 

L’impunità di delitti di tale gravità, non è più accettabile dalla comunità internazionale. Questi delitti violano diritti fondamentali delle persone (riconosciuti da molte Convenzioni) e costituiscono un affronto a tutti i componenti della comunità internazionale. Di conseguenza, si è ritenuto che ogni Stato possa perseguire gli autori di questi reati ed esercitare la potestà punitiva nei loro confronti, indipendentemente dai “tradizionali” criteri di collegamento. Si parla in proposito di “universal jurisdiction” (“international law clearly permits universal jurisdiction for….”).

 

II. “Universal jurisdiction”

È da notare che il “Völkerstrafgesetzbuch” della RFT è una normativa distinta dal Codice penale (StGB) e che nello stesso (§ 1 VStGB) è stato accolto il cosiddetto Weltrechtsprinzip (giurisdizione universale), per cui non è decisivo, ai fini della perseguibilità e della sanzionabilità, il locus commissi delicti o la cittadinanza dell’autore del reato o della p. l.

Un’altra tendenza riscontrabile nei passati decenni, è quella dell’obbligo di esercitare la giurisdizione nei casi di delitti del genere. Punto di partenza sono stati i 4 Accordi di Ginevra sulla protezione di vittime di conflitti armati del 1949.

Quando sorge l’obbligo degli Stati a perseguire reati contro i principi fondamentali del diritto internazionale?

A tal fine, nei confronti della persona, deve esserci un “hinreichend konkreter Anfangsverdacht” (un sospetto iniziale di una certa gravità e concretezza); c’è chi parla di “alleged to have committed ...”.

Il principio dell’“universal jurisdiction” incontra però alcuni limiti. Il principale è costituito da quello (del carattere) di sussidiarietà.

Il legislatore della RFT ha limitato la discrezionalità del PM, già vigente per quanto concerne le “Auslandstaten” (per “Auslandstaten” s’intendono fatti commessi all’estero contro un cittadino della RFT, se il fatto nel locus commissi delicti, è punito nello Stato estero o se “der Tatort keiner Strafgewalt unterliegt”).

Il § 153 f StPO (CPP) prevede l’obbligo di procedere nei casi, in cui l’autore presunto di uno dei delitti menzionati nel VStGB, si trova nel territorio della RFT oppure se è prevedibile, che possa, in futuro, trovarvisi. Inoltre va notato, che il § 153 f, Abs. 2, Nr.4, StPO prevede la sussidiarietà quale condizione per l’“Absehen von der Stravferfolgung”.

Ne consegue, che la giustizia della RFT può legittimamente “von der Verfolgung absehen” (non procedere), se per il delitto già procede l’autorità giudiziaria di un altro Stato, di cui l’autore del delitto è cittadino o p.l. Di particolare importanza è però se l’altro Stato ha la volontà o la capacità di procedere (art. 17, comma 1, Statuto di Roma). Soltanto se esistono questi presupposti, l’ICC decide per l’inammissibilità.

La tutela di principi fondamentali di diritto internazionale richiede che ci siano norme atte a escludere ogni ipotesi di impunità ai fini della persecuzione e sanzione di delitti contemplati dallo Statuto di Roma; è necessario prevenire l’impunità per delitti – che “offendono” “valori” fondamentali dalla comunità internazionale – nel caso in cui lo Stato, nel cui territorio il reato è stato commesso, non agisce contro l’autore del delitto. Si è voluto salvaguardare il principio di legalità. Se la “Strafverfolgung” non è effettiva, al PM della RFT, non è più riconosciuta discrezionalità, se procedere o meno; deve procedere.

Eravamo arrivati al punto, in cui gran parte (si badi bene, non tutti) dei potenti del mondo non potevano più ignorare le richieste di porre fine all’impunità per i crimini più macroscopici, perpetrati da chi si riteneva legibus solutus. Non è stato più possibile ignorarli, nasconderli, minimizzarli, come è avvenuto e come avviene tuttora con la corruzione e reati similari, sulla cui punibilità e soprattutto punizione, molti sembrano avere tanti dubbi oppure appaiono “recalcitranti”.

Proprio quelli che, in ogni occasione hanno parlato di “umiltà” si sono addimostrati i più autoritari e i più imprevedibili quando si è trattato di coprire coloro dai quali si attendevano favori – piccoli o grandi – propri e/o per la propria cerchia familiare.

Il legislatore della RFT ha introdotto nel “Völkerstrafgesetzbuch” la fattispecie di reato: “Verbrechen der Aggression” in sostituzione del § 80 (Preparazione di una guerra di aggressione).

 

III. Sguardo al passato

Prima di procedere a un’analisi del § 13 del “Völkerstrafgesetzbuch” della RFT, appare opportuno volgere, brevemente, lo sguardo al passato.

Nei procedimenti dinanzi ai Tribunali militari internazionali di Nürnberg e di Tokyo, il delitto di aggressione era stato inquadrato nell’ambito dei delitti contro la pace. Più specificamente, l’art. 6 a dello Statuto del Tribunale militare di Nürnberg, aveva elencato, quali delitti contro la pace, la pianificazione, la preparazione, l’inizio e la conduzione di una guerra di aggressione oppure di una guerra in violazione di accordi internazionali.

Il “Patto Briand-Kellog” del 1928 aveva vietato agli Stati firmatari, guerre di aggressione o comunque azioni di tal genere. Tuttavia, la definizione di “gravissimi delitti internazionali” (Tribunale di Nürnberg), si prospettava assai difficile ai fini della configurazione di una fattispecie di reato.

Un tentativo di definizione era stato fatto dalla risoluzione 3314 dell’Assemblea Generale delle Nazioni Unite in relazione all’art. 39 della Carta delle Nazioni Unite.

In data 17.7.1998 veniva approvato lo Statuto di Roma della Corte internazionale penale (ICC). Questo Statuto prevedeva (art. 5, comma 1), tra l’altro, accanto ad altre fattispecie, anche il delitto di aggressione (ai sensi dell’art. 39 della Carta delle Nazioni Unite), ma gli Stati, a Roma, non erano stati in grado di accordarsi sulla definizione di questa fattispecie e dei presupposti per l’esercizio della giurisdizione in questa materia. Pertanto, veniva dato incarico a un gruppo di lavoro (“Special Working Group on the Crime of Aggression”), di elaborare un testo, poi approvato a Kampala.

 

IV “Aggression” – Elementi costitutivi – Il problema dell’“opt-out”

Ai fini dell’integrazione della fattispecie di “aggressione”, non basta un (semplice) atto di aggressione, occorrendo altresì che quest’azione costituisca – per modalità, gravità ed entità – una palese violazione della Carta delle Nazioni Unite.

Soggetti attivi del reato de quo sono persone in grado di dirigere o di controllare un’azione politica o militare di uno Stato (anche se di fatto).

L’art. 15 bis prevede che, ai fini della giurisdizione dell’ICC, non è necessario il preventivo accertamento, da parte del Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite, che sussista un atto di aggressione.

Va però notato, che la giurisdizione dell ICC incontra due limiti nel senso che questa Corte non è “competente”, se il reato di aggressione è stato commesso da persona avente cittadinanza di uno Stato non firmatario dello Statuto di Roma o se questa persona ha perpetrato il reato nel territorio di uno Stato non firmatario. Inoltre, i “contraenti” hanno facoltà di escludere la giurisdizione dell’ICC in ordine al reato di aggressione mediante apposita dichiarazione (“opting out”).

La RFT, con l’emanazione della legge federale dell’1.12.2016, ha inserito nel proprio “Völkerstrafgesetzbuch”, la fattispecie di reato “Verbrechen der Aggression” e ha previsto presupposti e modalità per la persecuzione di questa “Straftat” da parte delle proprie autorità. Si è assicurata, la RFT, la facoltà di procedere contro responsabili di questo delitto con preferenza sull’ICC. Ciò, anche in forza dell’art. 17 dello Statuto di Roma, nel quale è stato sancito il principio di complementarietà.

L’esercizio della giurisdizione da parte dell’ICC, è stata condizionata dall’avvenuta ratifica di almeno 30 Stati. L’Accordo di Kampala risulta essere stato ratificato, oltre che dalla RFT, anche da altri Stati europei, ma pure da alcuni Stati extraeuropei (per esempio, dall’Ecuador).

Il § 13 del “Völkerstrafgesetzbuch” punisce con la pena dell’ergastolo chiunque conduce una guerra di aggressione o commette altro atto di aggressione (“sonstige Angriffshandlung”), che, per le modalità, la gravità e l’entità, costituisce una palese violazione della Carta delle Nazioni Unite.

Per quanto concerne questo reato commesso all’estero, la punibilità è condizionata dalla commissione dello stesso da parte di un cittadino della RFT oppure se l’atto è diretto contro la RFT.

La legge federale dell’1.12.2016, oltre a costituire una norma di attuazione di quanto era stato convenuto a Kampala, tiene conto del disposto di cui all’art. 26 GG ** (della Costituzione federale), intitolato: “Verbot des Angriffskrieges” (divieto di guerra di aggressione) nonché del precedente articolo 25 GG (“Allgemeines Völkerrecht als Bestandteil des Bundesrechts”) ***.   Quest’ultimo articolo prevede, che le norme generali di diritto internazionale sono parte integrante del diritto della RFT; prevalgono sulle leggi e sono costitutive di diritti e obblighi diretti degli abitanti della RFT.

 

V. Sanzioni – Esclusione della prescrizione – Ordini e “Schuldausschließung”

In che modo la RFT ha attuato, nel diritto interno, l’art. 8 bis (comma 2) dello Statuto di Roma dopo la Conferenza di Kampala?

Il § 13, comma 1, del “Völkerstrafgesetzbuch” punisce con la pena dell’ergastolo chi conduce una guerra di aggressione o un’altra azione di aggressione, la quale, per modalità, gravità ed entità, costituisce un’evidente violazione della Carta delle Nazioni Unite.

1. Con pena detentiva (comma 2) non inferiore a 10 anni è punito, chi pianifica, prepara o inizia una guerra di aggressione.
2.  Il fatto di cui al comma 2, è punibile soltanto, se a) la guerra di aggressione o l’azione di aggressione è stata attuata oppure se b) è stato determinato il pericolo di una guerra di aggressione o di un’altra azione di aggressione nei confronti della RFT.

Un’azione di aggressione si sostanzia in una “Handlung” diretta contro la sovranità, l’integrità territoriale o l’indipendenza di uno Stato oppure in un ricorso alle armi da parte di un altro Stato.

Concorre nella perpetrazione di uno dei reati di cui ai commi 1 e 2 del § 13 soltanto chi effettivamente è in grado di attuare o di controllare l’azione politica o militare dello Stato.

Se è stata integrata la fattispecie di cui al comma 2, nei casi di minore gravità (“in minder schweren Fällen”), la pena non può essere inferiore a 5 anni di reclusione.

Da quanto sopra esposto risulta, che di aggressione può parlarsi soltanto, qualora l’azione, oltre ad avere le caratteristiche di cui sopra, costituisca pure una palese violazione della Carta delle Nazioni Unite.

Mentre l’ordinamento penale della RFT – prima della legge dell’1.12.2016 - sanzionava soltanto la preparazione di un “Angriffskrieg”, ora, nell’ipotesi sanzionatoria, è compresa pure la pianificazione.

A seguito di questa legge federale, sono punibili anche singole fasi di una guerra di aggressione (pianificazione, preparazione - § 13, comma 2), guerra di aggressione, che viene menzionata nell’art. 5 dello Statuto di Roma, accanto al genocidio, crimini contro l’umanità, crimini di guerra. Pure l’aggressione è stata qualificata tra i delitti più gravi ai danni – anche – dell’intera comunità internazionale.

Per questo motivo la previsione (§ 13, comma 5, VStGB) di un caso di minore gravità, è stata duramente criticata da più parti.

Parimenti soggetta a critica è stata la facoltà dell’“Opt-Out-Erklärung” di cui sopra abbiamo parlato. In questo modo, è infatti possibile, che singoli Stati possano sottrarsi alla giurisdizione dell’ICC. Si parla, in proposito, di “selektiver Strafverfolgung”, nel senso che non è garantita la persecuzione dei delitti indipendentemente dalla cittadinanza dell’autore del reato.

Di particolare importanza è il § 5 “VStGB”, secondo il quale i reati previsti da questa legge, non si prescrivono e non opera neppure la “Vollstreckungsverjährung”.

Il § 3 “VStGB” esclude la colpevolezza (“Schuld”) per i reati previsti dai §§ 8-15 (comprendendo, quindi anche le fattispecie di cui al § 13 VStGB) di chi ha commesso il fatto in esecuzione di un ordine impartito dall’autorità militare o sulla base di una disposizione assimilabile quanto a vincolatività, qualora il subordinato non si sia reso conto dell’illegittimità e se l’illegittimità non era neppure evidente.

Comandanti militari o altri superiori, sono responsabili delle azioni dei subordinati, se non impediscono la commissione di uno dei reati previsti dal “VStGB” da parte di subordinati.

È equiparato a un comandante militare, la persona, che di un’unità militare, ha il comando effettivo e il controllo sulla stessa.

 

**    L’art. 26 della Costituzione federale della RFT è intitolato “Verbot des Angriffskrieges” e prevede azioni compiute con l’intenzione di compromettere la convivenza pacifica tra i popoli e atte a questo scopo; in particolare, di preparare la conduzione di una guerra di aggressione. Attività di questo genere, violano la Costituzione federale e devono essere sanzionate penalmente. Produzione, trasporto e commercio di armi destinate alla guerra, sono soggetti ad autorizzazione del Governo federale. In attuazione di questa norma costituzionale, è stato emanato il “Gesetz über die Kontrolle von Kriegswaffen” del 22.11.1990.

 

***   L’art. 25 della Costituzione federale è intitolato “Allgemeines Völkerrecht als Bestandteil des Bundesrechts” e prevede che le norme generali del diritto internazionale, sono parte integrante del diritto della RFT. Prevalgono sulle leggi (“gehen vor”) e costituiscono diritti e obblighi diretti per gli abitanti della RFT (“und erzeugen Rechte und Pflichten unmittelbar für die Bewohner des Bundesgbietes“).