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Sul subcontratto, in particolare sul subappalto in ambito privato e pubblico

15 gennaio 2012 -
Fonti normative:

Artt. 34 e 118 D. Lgs. 2006/163 (Codice Appalti)

Art. 1656 cod. civ.

Introduzione

La nuova disciplina del subappalto è frutto del contemperamento tra le istanze comunitarie (libertà di subappalto) e quelle nazionali di ordine pubblico e giuslavoristiche che mirano ad evitare infiltrazioni di organizzazioni criminali nel mercato degli appalti pubblici, nonché a garantire tutela alle piccole imprese.

Purtuttavia il nostro ordinamento si disinteressa dei profili privatistici del suddetto rapporto, che si atteggia pertanto a contratto civilistico di subappalto, retto dal diritto civile e soggetto a giurisdizione ordinaria[1]. Ai fini dell’appalto pubblico, in particolare, l’art. 118 del codice appalti è norma di applicazione generale, riguardando lavori, servizi e forniture, infrastrutture strategiche e settori speciali.[2] Il subappalto si considera, in tale contesto, qualsiasi contratto ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera, i noli a caldo, se di importo superiore al 2% dell’importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e laddove l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50% dell’importo del contratto da affidare[3].

Per aversi subappalto il requisito dell’inerenza della prestazione allo specifico oggetto dell’appalto è fondamentale: si avrà subappalto solo se la prestazione del terzo costituisce parte della medesima prestazione oggetto del contratto principale.

Il subappalto in linea generale rappresenta una species del genus subcontratto – o contratto derivato – in cui l’appaltatore assume a sua volta la parte di appaltante - ergo subappaltante. Il contratto di subappalto fa nascere un rapporto obbligatorio[4] tra appaltatore e subappaltatore rispetto al quale il committente è estraneo perché non acquista né diritti né assume obblighi nei confronti del subappaltatore. L’appalto, infatti, resta immutato tra committente ed appaltatore originario, sul quale continua a far carico la responsabilità esclusiva dell’esecuzione dei lavori[5].

A seguito della sua stipulazione vengono a coesistere due contratti di appalto, dei quali il secondo è accessorio al primo in ordine sia cronologico che logico: nel senso che il contratto di subappalto presuppone quello di appalto come ineliminabile presupposto e condizione di esistenza, di validità e di efficacia[6]. Al contratto derivato si applica la stessa disciplina del contratto base, non diversamente da quanto avviene negli altri subcontratti (sublocazione, subcomodato, ecc.), escluse quelle disposizioni che fanno eccezione alla regola e che concedono benefici particolari[7]. Al subappaltatore è riconosciuta una autonomia nell’esecuzione delle opere.

Il subcontratto

Giova sicché soffermarsi in via preliminare sulla fattispecie subcontratto[8]. Quest’ultimo, pur prevedendo una forma di cooperazione nel vincolo principale, non opera il trasferimento della posizione contrattuale da un soggetto ad un altro: al contratto base si aggiunge un nuovo contratto che ha per oggetto posizioni giuridiche derivanti dal primo. Nel subcontratto gli elementi oggettivi possono anche variare rispetto a quelli del contratto-base (ad esempio possono variare i termini di consegna delle opere, i prezzi unitari delle lavorazioni, le penali per il ritardo, ecc.). Piuttosto, l’aspetto controverso riguarda i rapporti tra i due contratti, mancando un solido ancoraggio normativo che permetta di fissare alcune regole valevoli in generale, il che ha portato la dottrina a spiegare la figura del subcontratto o considerandolo accessorio rispetto al contratto base o riducendolo ad altre figure negoziali o, in ultimo, configurandolo quale sorta di collegamento negoziale, il che va confutato, in quanto quest’ultimo si sostanzia in un fenomeno di interdipendenza funzionale tra più contratti, tutti necessari per realizzare un programma unitario. Nel subcontratto avviene un “reimpiego” della posizione contrattuale derivante dal contratto base, nel senso che il titolare della posizione passiva nel contratto base assume la posizione attiva nei confronti del subcontraente.



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