Concorso esterno in associazione mafiosa: le criticità dell’istituto

4. L’insostenibile inafferrabilità del concorso esterno

Si sono fin qui descritti, quantomeno nelle sue linee generali, il lungo cammino fatto dal concorso esterno e le tante tappe che lo hanno scandito.

È ora di descrivere il senso che se ne è tratto.

La prima e più evidente caratteristica è l’incapacità degli interpreti di giustificare in modo se non definitivo almeno convincente lo spazio che le strategie di contrasto al crimine organizzato mafioso e le relative prassi operative sono disposte a riconoscergli.

È un’incapacità che non risparmia nessuno degli elementi asseritamente identificativi del concorso esterno.

 

4.1. La definizione della condotta del concorrente eterno e il principio di tipicità

I problemi iniziano fin dalla questione centrale e cioè la condotta che deve tenere un concorrente esterno per essere correttamente identificato e il modo in cui essa confluisce nell’alveo associativo.

La sentenza Demitry innestò l’idea dell’atipicità, corroborandola con l’ulteriore requisito dell’utilità.

Il concorso esterno poteva dunque manifestarsi quale che fosse la condotta tenuta dal soggetto agente purché costui volesse tale condotta (e al contempo non volesse partecipare) ed essa si manifestasse

“nel momento in cui la «fisiologia» dell’associazione entra in fibrillazione, attraversa una fase patologica, che, per essere superata, esige il contributo temporaneo, limitato, di un esterno” e purché “serva per consentire alla associazione di mantenersi in vita, anche solo in un determinato settore, onde poter perseguire i propri scopi”.

Un simile assetto configurava il concorso esterno come un reato d’evento e lo differenziava dalla partecipazione che era invece un reato di condotta.

Non può sfuggire, anche solo esercitando il buon senso, che l’idea basica di un’associazione mafiosa nella cui vita la fibrillazione rappresenti una rottura dell’ordinaria fisiologia è quanto di più distante dalla realtà si possa concepire.

È esattamente il contrario: la fibrillazione è una condizione permanente per un organismo che proprio a causa della sua natura criminale deve sempre proteggere i suoi proventi, temere conflitti con organismi simili o reazioni statuali e fronteggiare procedimenti giudiziari d’ogni sorta.

Qualunque associazione mafiosa ha quindi un bisogno continuo di apporti che le consentano di tenere a bada le ingerenze altrui e realizzare le attività tipiche del suo programma criminale ed è costantemente protesa a cercare chi possa offrirglieli[1].

L’ancoraggio del concorso esterno alla fibrillazione si risolve pertanto in un inservibile esercizio di stile, è privo di reale capacità descrittiva e selettiva posto e permette un’inversione dei termini della relazione.

Non è più necessario (e neanche sarebbe possibile, per quanto detto) dimostrare autonomamente lo stato di fibrillazione e con esso la differenza rispetto alla fisiologia, bastando la ben più semplice operazione contraria: la fibrillazione è desunta dal tipo di prestazione offerta dal concorrente esterno e, poiché qualsiasi prestazione protegge da un rischio o lo diminuisce, ci sarà sempre una fibrillazione pronta all’uso.

La sentenza Carnevale confermò l’atipicità della condotta concorsuale.

Quando però passò a precisarne l’essenza, al pari della Demitry non trovò nulla che consentisse una sua credibile differenziazione dalla condotta partecipativa, risolvendosi entrambe in un contributo alla conservazione e al rafforzamento dell’associazione, e dovette virare sull’elemento soggettivo:

“il concorrente esterno è tale quando, pur estraneo all'associazione, della quale non intende far parte, apporti un contributo che "sa" e "vuole" sia diretto alla realizzazione, magari anche parziale, del programma criminoso del sodalizio. Il risultato così raggiunto […] esige nell'atteggiamento psicologico del concorrente esterno sempre la ricorrenza di un dolo diretto”.

Formule apparentemente tecniche, parole su parole, ma, una volta passate al setaccio, l’unica differenza comprensibile è che il partecipe vuole partecipare mentre il concorrente non lo vuole.

Un criterio selettivo assai labile che diventa addirittura impalpabile se si aggiunge la coincidenza finalistica del contributo del partecipe e del concorrente.

Il giudice consegna a se stesso un potere definitorio senza limiti, legato esclusivamente a pre-comprensioni e percezioni incontrollabili in quanto eminentemente soggettive.

Come se non bastasse, cade il caposaldo della necessità della fibrillazione (destinato comunque a rifare capolino nella sentenza Chioccini): non lo si considera certo un male, per le ragioni già esplicitate, ma è comunque un ulteriore segnale del disagio che pare contraddistinguere ognuno degli aggiornamenti periodici del manifesto del concorso esterno.

Seguì la sentenza Mannino e sembra di poter dire che la sua preminente novità rispetto alla decisione Carnevale riguardò l’efficacia causale del contributo per il cui accertamento prescrisse una verifica ex post al posto della precedente valutazione ex ante. Se ne parlerà nel prossimo paragrafo.

Pare quindi di poter concludere che tre decenni non sono bastati a chiarire quale condotta corrisponda davvero, in modo preciso ed esclusivo, al concorso esterno.

Sono certamente dannose le conseguenze di questa condizione di incertezza se si guarda al principio di tipicità e al connesso divieto di analogia.

Un’autorevole voce dottrinaria[2], qui condivisa, muove dall’assunto che le uniche condotte tipiche del delitto associativo mafioso sono quelle di chi promuove, costituisce, organizza, dirige la compagine criminale o ne fa parte.

L’associazione è solo l’evento prodotto da tali condotte e non può per ciò stesso avere una sua autonoma rilevanza come distinta fattispecie illecita.

La conseguenza è che il concorso esterno in associazione mafiosa, di per sé astrattamente concepibile, può avvenire solo in direzione di una di quelle condotte tipiche.

L’attrazione nell’area del concorso esterno di figure e ruoli[3] non previsti dall’art. 416-bis c.p. (cioè diversi da promotori, capi, organizzatori e partecipi) è ugualmente ammissibile ma sempre e solo se riducibile ad una delle condotte tipiche.

Ne consegue, per contro, l’inammissibilità del concorso esterno inteso come contributo all’associazione, cioè all’evento. Se questo fosse possibile sarebbero per ciò stesso violati il sistema delle regole sul concorso di persone e il principio di legalità che vieta

“di aggirare i tipi “chiusi” dei concorrenti previsti nella parte speciale. Altrimenti non avrebbe senso alcuno prevedere solo alcune figure e non altre, né distinguere tra partecipi interni ed esterni, dato che tutti sarebbero implicitamente tipizzati come concorrenti senza ulteriori aggettivazioni: sarebbe la sostituzione del paradigma causale del concorso alla tipicità delle figure, e la trasformazione del tipo penale secondo il modello di una concezione estensiva (e causale) d’autore. Un paradigma causale, peraltro, senza definizione del secondo termine del rapporto eziologico, il quale spaziando dall’evento preciso di singoli delitti scopo, a condotte o fatti specifici delle figure di intranei alla “vita complessiva dell’associazione”, non è un elemento determinato”[4].

Sullo stesso punto:

“Un’altra domanda ancora: non può quel soggetto concorrere direttamente “nell’associazione”, senza concorrere “con” o “in” una figura tipizzata? O nella rispettiva attività? La risposta è no, perché ciò è precluso dal principio di legalità: si concorre nel “medesimo reato” di un altro concorrente (art. 110 c.p.), cioè nel medesimo titolo di reato di cui si va a rispondere. Se dunque si intende applicare a qualcuno il medesimo “titolo di reato” del capo (e la pena corrispondente…), egli dovrà concorrere con lui o nel fatto di lui. Se s’intende applicargli il medesimo “titolo di reato” (e la pena corrispondente…) del partecipe interno, è con quest’ultimo che dovrà concorrere, o nel fatto di lui. Del tutto impossibile, pertanto, è un “concorso nell’associazione tutta intera” che avvenga in modo diretto, oppure omisso medio. È solo possibile come favoreggiamento o ex art. 7 d.l. 152/1991, perché non sarebbe un concorso di persone nel medesimo reato di altri associati, di tutti e ciascuno, in quanto gli altri rispondono di titoli tutti differenziati.  Occorre scegliere tra questi titoli. Non c’è scampo. Se si agevola un evento si realizza un concorso di cause (art. 41 c.p.), non un concorso di persone nel medesimo reato (art. 110 c.p.)”[5].

Argomenti chiari che non meritano di essere annacquati da considerazioni aggiuntive.

Le considerazioni di Donini trovano piena sponda in un’altra autorevole voce dottrinaria: “occorrerebbe abbandonare una volta per tutte l’idea di basare la rilevanza tipica del concorso “esterno” su una presunta efficacia eziologica nel determinare fantomatici eventi a contenuto metaforico. Il concorso di persone è essenzialmente, e prima di tutto, concorso di condotte e tra condotte: l’efficacia causale, qualora il reato commesso in concorso preveda un evento tipico, si riferisce all’insieme delle condotte, e non a ciascuna di esse singolarmente considerate. Ma nei reati associativi un evento tipico non è contemplato. Occorrerà dunque acconciarsi a riconoscere la necessità che il concorso si dislochi lungo l’asse delle condotte associative tipiche: non solo, ovviamente, quelle di partecipazione, ma anche quelle di organizzazione o di direzione”[6].

Ed ancora:

“La requisitoria di Iacoviello, ponendosi sul piano di una possibile applicazione del concorso esterno, ha posto in rilievo come l’esigenza di adeguata formulazione dell’ac­cusa debba fare i conti con il tasso di tipicità della fattispecie legale: quanto più debole la tipicità della fattispecie, tanto maggiore l’esigenza di una precisa indicazione dei fatti che l’accusa ritiene riconducibili alla fattispecie e che debbono essere oggetto di prova. Il basso tasso di tipicità della fattispecie di concorso esterno accentua in modo peculiare questa esigenza: la contestazione deve avere un contenuto fattuale che renda chiaramen­te riconoscibile a che cosa – a quali condotte ed eventi – l’accusa ricolleghi tale qualifi­cazione giuridica, e quale sia dunque il tema probatorio”[7].

 

4.2. Il nesso causale e i metodi di verifica

Sono largamente diffuse in dottrina voci di profondo dissenso sul paradigma causale proprio del concorso esterno.

Seguirà una loro sintetica rassegna.

Si può iniziare con una constatazione di fondo (Giovanni Fiandaca[8]):

“la giurisprudenza successiva al 2005 mostra in realtà di fare molta fatica – al di là di retoriche dichiarazioni d’intenti – ad osservare effettivamente l’elevato rigore epistemico, di ispirazione garantista, che la suddetta sentenza Mannino avrebbe voluto imporre ai fini dell’accertamento probatorio (con angolazione ex post) della reale efficacia causale dei contributi recati dai concorrenti esterni. Sicché, di fronte alla obiettiva difficoltà di esaudire le pretese epistemiche del modello di accertamento additato dalle sezioni unite, l’impiego del paradigma causale ad opera dei giudici di merito (e, successivamente, in sede di vaglio da parte delle sezioni semplici della Cassazione) ha finito col subire una notevole flessibilizzazione applicativa: sino al punto di ridursi a una sorta di espediente retorico che maschera, più di quanto non riveli, le vere rationes decisorie. Pertanto, non sorprende il rilievo critico di chi lamenta che “si è venuta a determinare, nella giurisprudenza di legittimità, una situazione di pericolosa confusione interpretativo/applicativa, che rasenta livelli di anarchia ermeneutica […] In effetti, che la crisi di certezza del concorso esterno testimoni in fondo la inidoneità del modello di illecito causalmente orientato a consentire risultati applicativi appaganti, è una diagnosi che trova oggi in dottrina più di un sostenitore”.

Fa eco il pensiero di Costantino Visconti[9]:

“E però non illudiamoci: quando si trasloca dal sogno alla realtà, non può non pren­dersi atto che le diversificate aree della contiguità “qualificata” alle mafie non sono contesti in cui ci si imbatte facilmente in quei mitici “fatti” che nella loro materialità si prestano ad essere osservati a occhio nudo e “trattati” penalmente con le altrettanto mitiche procedure logiche di sussunzione di settecentesca memoria. Le indagini e poi il giudizio in questi processi non sono passeggiate amene in cui a un certo punto ci si imbatte, magari inciampandovi, in qualche contributo causale di un colletto bianco a una cosca mafiosa che basta raccogliere in modo asettico e qualificare penalmente. Al contrario, le forme di collusione e complicità alle mafie sono popolate da comporta­menti la cui caratteristica peculiare è data dalla loro intrinseca ambiguità”.

C’è chi (Francesco Siracusano[10]) parte da un dato fenomenico:

“il sodalizio mafioso andrebbe considerato un’associazione sui generis rispetto alle altre organizzazioni criminali. I mafiosi sono, infatti, titolari di un “capitale sociale” frutto della rete di relazioni intessuta con “pezzi” di società: l’ossatura del potere mafioso risiederebbe in questa “capacità relazionale” con il mondo esterno al sodalizio. E sembrerebbe proprio la combinazione tra l’organizzazione criminale ed i soggetti esterni ad essa a rappresentare un modello distintivo ed unico del fenomeno. Radicamento territoriale e rete di relazioni appaiono, in questo modo, due momenti diversi ma inseparabili, dipendenti l’uno dall’altro: senza il controllo del contesto sociale in cui opera, l’associazione mafiosa non sarebbe in grado di tessere la ragnatela di rapporti con settori di società; mancando la rete di relazioni con soggetti esterni verrebbe meno la stessa possibilità di incidere sul territorio. In assenza di questo tessuto connettivo rappresentato dalla rete di complicità e connivenze, la natura stessa dell’organizzazione muterebbe, riducendosi ad una dimensione esclusivamente criminale”.

Ne consegue che

“Il “contiguo” funge, allora, da vero e proprio intermediario, da “anello di congiunzione” dell’associazione mafiosa con il mondo esterno, da “ponte di collegamento” tra il mondo dell’illegalità e la società civile. Si muove all’interno dell’area grigia in molteplici direzioni, offrendo sostegno all’organizzazione e consentendo alla stessa di accrescere la propria legittimazione” e che “lo strumento del concorso esterno, attraverso l’art. 110 c.p., ha assunto il ruolo di un vero e proprio moltiplicatore della tipicità, con l’obiettivo di accrescere la potenziale rilevanza penale di tutti quei contributi al sodalizio mafioso provenienti da individui non organicamente inseriti in esso. L’estensione e l’espansione di questa zona di confine fra le attività di chi è organico alla struttura criminale e di chi, invece, non riveste un ruolo definito all’interno del sodalizio mafioso non è caratterizzata, ormai, da connotati esclusivamente fenomenologici di tipo socio – culturale: la locuzione “contiguità mafiosa” indica un vero e proprio sottosistema legale, indispensabile per assecondare sempre nuove e non predeterminabili esigenze di tutela, frutto dell’ampio e variegato “mondo” (e modo) in cui si può esprimere il “sostegno” all’associazione”.

Diventa in tal modo evidente che

“la dimensione applicativa dell’istituto del concorso esterno all’associazione mafiosa si snodi lungo una duplice direzione politico–giudiziaria: da un lato per sopperire all’insufficienza degli strumenti repressivi adatti a punire le sempre diverse ipotesi di contiguità alla mafia; dall’altro come indispensabile parametro per soddisfare esigenze punitive, avvertite soprattutto politicamente e socialmente. Con il conseguente pericolo di conferire al paradigma normativo–giudiziario dettato dagli artt. 110 e 416 bis c.p. la funzione di espediente politico–culturale nei casi in cui l’individuazione della rilevanza penale del contributo dell’extraneus all’associazione mafiosa venga condizionata “dalle attese sociali, dai convincimenti di giustezza, piuttosto che da coerenti e precisi postulati dogmatici”.

L’espediente impone un suo prezzo:

“Le incertezze interpretative, gli orientamenti giurisprudenziali ondivaghi e spesso contrastanti, la difficile individuazione del contributo penalmente rilevante, il carattere generico della formula, le criticità collegate all’equiparazione sanzionatoria con il fatto tipico della partecipazione, le carenze in termini di determinatezza e tassatività, la nebulosa distinzione tra “fatto” e “prova” e, soprattutto, gli insuperabili ostacoli relativi all’accertamento del legame causale tra il contributo apportato e gli effettivi vantaggi in capo al sodalizio rendono, però, il concorso esterno un istituto destinato, inevitabilmente, a vivere in un clima di permanente “precarietà” applicativa […] Si prova, così, a superare l’indeterminatezza della formula del concorso di persone e la conseguente difficoltà di ricondurre l’ipotesi concorsuale nello stesso ambito di rilevanza penale della fattispecie tipizzata ricorrendo al paradigma condizionalistico: il “dogma” della causalità dovrebbe servire proprio ad assicurare l’equivalenza sostanziale, in termini di disvalore della condotta prima e di evento dopo, tra il contributo atipico dell’extraneus e quello tipico dell’intraneus. E sarebbe proprio il raggiungimento di questa equivalenza sostanziale a garantire la correttezza della punibilità dei comportamenti concorsuali atipici. Utilizzare, però, il criterio causale, quale parametro selettivo del penalmente rilevante, per attenuare l’indeterminatezza dell’art. 110 c.p. e per conferire al “contributo” proveniente dall’esterno uno spessore tale, fino al punto da renderlo condicio sine qua non dell’“evento” associativo permetterebbe di “arricchire” di contenuto la vuota formula concorsuale, ma limitatamente alla specifica ed isolata condotta dell’extraneus. L’attività del concorrente esterno (e la sua efficacia causale) dovrebbe essere, invece, misurata tenendo conto dell’intero fenomeno associativo già esistente: la verifica circoscritta alla effettiva incidenza del singolo contributo sulla stabilità e sul consolidamento della struttura criminale non potrebbe risultare decisiva per l’individuazione della rilevanza penale della condotta posta in essere dal “contiguo” se non fosse anche accompagnata da un accertamento relativo alle “relazioni” fra gli estranei al sodalizio e fra questi e chi è organicamente inserito nell’associazione. In assenza di una valutazione di carattere generale e limitata, invece, al solo specifico contributo proveniente dall’esterno e non estesa anche alla moltitudine di concomitanti e paralleli rapporti incidenti nell’“area grigia” e potenzialmente idonei ad accrescere la capacità criminale dell’associazione, lo sforzo di conferire uno standard di maggiore tassatività, utilizzando il paradigma causale, all’art. 110 c.p. e al contributo dell’extraneus, sarebbe vano. La complessità del fenomeno associativo non permette, insomma, di legare la “sorte” di un sodalizio mafioso ad un’unica e specifica condotta, non potendo dipendere l’“evento” criminoso dal contributo apportato singolarmente. Il “destino” dell’associazione dipenderà dai tanti interventi, esterni ed interni, coordinati al raggiungimento del comune obiettivo, ma in grado di rilevare causalmente solo se considerati tutti insieme e non valutati separatamente”.

Altri (Ilaria Giugni[11]) lamentano un deficit di attenzione giurisprudenziale alla questione:

“Il problema della causalità, diversamente da altri aspetti del tormentatissimo concorso esterno, non ha mai goduto di particolare attenzione sia in dottrina che in giurisprudenza, quasi che i tentativi originari di negazione dell’ammissibilità tout court dell’istituto ed i successivi sforzi di tipizzazione in chiave garantista avessero assorbito ogni altro profilo di interesse. La Corte riunita […] ha, di fatto, creato un nuovo reato monosoggettivo di evento. Ecco che una corretta percezione della natura del concorso esterno – vale a dire, una piena consapevolezza non solo della sua origine giudiziaria, ma anche del ruolo tipizzante assegnato al paradigma causale – sollecita ad indagare più da vicino le questioni ancora irrisolte sul piano della causalità”.

L’autrice ripropone il tema della matrice giurisprudenziale e della correlata violazione del principio di tipicità e ravvisa nell’uso del paradigma causale come essenziale fattore tipizzante del concorso esterno un’ulteriore stortura alla quale nessun intervento delle Sezioni unite ha saputo porre rimedio.

Una stortura che, a dispetto delle sue evidenti finalità garantistiche, non risparmia neanche la decisione Mannino ed anzi in essa si presenta in modo spiccato, come se la pretesa di restituire razionalità a ciò che ne è privo sortisca paradossalmente l’effetto contrario di esaltarne l’irrazionalità.

Le critiche riguardano la nozione di evento che la Mannino fa coincidere con la conservazione e il rafforzamento.

L’autrice assume che una condotta può essere considerata condizione di un evento solo se questo è descritto puntualmente. Né la conservazione né il rafforzamento si prestano ad una simile descrizione in quanto

“oltre a costituire estrapolazioni concettuali sprovviste di supporto tipico, sono concetti metaforici privi di un contenuto determinato, evocativi di una realtà complessa a comporre la quale intervengono valutazioni, stime, apprezzamenti insuscettibili di tradursi in una descrizione storicamente definita hic et nunc”[12].

Ne consegue che tali “estrapolazioni” possono al massimo consentire un accertamento di idoneità causale astratta ex ante.

Se poi si guarda agli strumenti suggeriti per tale verifica, cioè “generalizzazioni del senso comune” e “massime di esperienza dotate di empirica plausibilità”, se ne rileva immediatamente l’inconsistenza e comunque l’inidoneità come parametri di controllo effettivo.

Pare infatti impossibile “pesare” la contiguità se non ricorrendo a massime d’esperienza sociologiche o criminologiche.

Non solo: l’uso di massime al posto di inesistenti leggi scientifiche implica criteri di collegamento fondati sul criterio di ciò che normalmente accade sicché non si fa altro che proporre stime probabilistiche tutt’altro che risolutive.

Diventa quindi problematica l’assegnazione di un reale valore causale alle condotte incriminate, non tralasciando peraltro di considerare che eventi naturalistici come il mantenimento in vita della compagine criminale o il suo rafforzamento tendono a sottrarsi a un accertamento fondato sulla causalità materiale.

Si manifesta così un’incoerenza di fondo della sentenza Mannino: il suo costante richiamo al rigore nella determinazione dei confini del concorso rilevante e la ripulsa di ogni tentativo di indebita espansione della responsabilità penale sono riposti su meccanismi di verifica fragili ed evanescenti.

Il giudizio conclusivo della Giugni è tranciante:

“una simile concezione del concorso esterno, a causa della labile nozione di evento e delle difficoltà d’individuazione di leggi di copertura del fenomeno della contiguità mafiosa, risulta tanto problematica da rendere arduo, se non impossibile, il raggiungimento della prova del nesso causale”.

Anche altri autori (Elvira Dinacci[13]) arrivano alle medesime conclusioni, riferite in particolar modo all’ultimo approdo raggiunto con la sentenza Mannino.

Le si riconosce il pregio di aver configurato

“un unico statuto della causalità attraverso il dichiarato riferimento alla nota sentenza “Franzese”, accogliendone una nozione tesa alla sua ricostruzione secondo la regola probatoria “dell’elevata probabilità logica prossima alla certezza”.

Ma si rileva al tempo stesso che

“l’assunto delle Sezioni Unite “Mannino” sembra legittimare uno scadimento dell’accertamento processuale sotto il profilo nomologico. L’evento richiamato nel reato associativo di tipo mafioso viene ivi definito come “conservazione” ovvero “rafforzamento” del sodalizio conseguenza di un sostegno che arriva dall’esterno; formula questa, dal contenuto normativamente eclettico oltre che naturalisticamente vago, tale cioè da lasciare sul campo notevoli dubbi in termini di tassatività. Infatti, come già ampiamente evidenziato dalla letteratura in materia, pare non potersi revocare in dubbio che “conservazione” o “rafforzamento” del sodalizio criminoso, se stricto sensu intesi quali eventi naturalistici o giuridici, siano entità sguarnite di piena legittimazione tecnica. Ciò si riverbera esizialmente sulla qualità dell’accertamento processuale in ordine all’efficienza causale del contributo fornito dall’extraneus ad una realtà sovradimensionata qual è l’associazione mafiosa; verifica ulteriormente aggravata da un’innegabile sproporzione di scala tra la condotta ausiliatrice del singolo sub iudice e il gigantismo dell’exitus che, con un eccesso di fiducia, si pretende di poter rigorosamente accertare. È evidente che nel caso di specie si assiste ad un’attenuazione di rigore nell’accertamento della causa/condizione, alla stregua di leggi scientifiche di copertura o di massime di esperienza, come pure imporrebbe il principio di legalità. Il diritto penale per poter affermare nessi causali si affida ad un sapere “corroborato” che, nel contesto associativo, o meglio di contiguità mafiosa, è incerto, dipendente da frangenti storico-temporali in cui l’organizzazione versa”.

Tanto ciò è vero che la giurisprudenza successiva ha spesso ignorato il criterio di verifica suggerito dalla decisione Mannino:

“Non a caso, la capacità di tenuta dell’insegnamento “Mannino”, da tempo denunciata in sede teorica, ha dovuto fare presto i conti con una cultura giudiziaria refrattaria in sede applicativa al rigore dell’anzidetto paradigma causale, ciò che è all’origine delle slabbrature che, nel tempo, hanno minato l’affidabilità ordinante del concorso eventuale in associazione di stampo mafioso. Che la prassi applicativa opti per la strada della flessibilizzazione della causalità trova conferma ad uno sguardo d’insieme alle pronunce di legittimità successive al 2005, sintomatiche della persistente tendenza giurisprudenziale a confondere causalità ed idoneità causale. Così, nella sentenza “Prinzivalli”, con riferimento ad un magistrato colluso, la Corte omette qualsiasi verifica processuale, sul piano oggettivo del potenziamento della struttura criminale, dell’efficienza causale della condotta ausiliatrice sub iudice; ciò perche´ l’effetto di rafforzamento, nel caso di specie, sarebbe già consistito nel rinvigorimento del senso di fiducia, di cui il sodalizio avrebbe beneficiato quale immediato riflesso dell’impegno assunto dall’extraneus ad agevolare gli imputati di mafia. Qualcosa di simile è accaduto nella sentenza, di poco successiva, “Tursi Prato”, in cui la rilevanza penale di un’ipotesi di scambio politico-mafioso è stata automaticamente desunta dalla mera stipula del patto, con la motivazione che una tal circostanza costituirebbe «agli occhi dei consociati in qualche misura una sorta di (obliqua) legittimazione, a prescindere da vantaggi economici più concreti e convincenti». Ancora, nel caso “Contrada”, pur ribadendosi i postulati teorici messi a punto dall’insegnamento “Mannino”, gli ermellini confermano la condanna a dieci anni di reclusione dell’ex dirigente generale dell’Amministrazione della Polizia di Stato, per aver l’imputato contribuito al rafforzamento di “Cosa nostra” in trent’anni di attività qualificata, con la semplice «percezione in seno all’associazione della sola disponibilità di una figura dello spessore dell’imputato» In ulteriori decisioni, infine, i giudici di legittimità avallano una concezione debole del nesso di condizionamento, ammettendosi che la rilevanza causale del contributo del concorrente possa essere identificata, sic et sempliciter nella sua «idoneità a preservare la conservazione dell’associazione di stampo mafioso» o comunque «a conseguire l’obiettivo vantaggioso per l’associazione stessa”.

Un ulteriore contributo si deve a Francesco Mauro Iacoviello[14]:

L’accertamento ex post dell’efficacia causale del contributo non si giustifica facilmente: non è nell’art. 110 c.p. In questo modo si differenzia il concorso eventuale in associazione mafiosa dagli altri concorsi eventuali nel reato. Ma non si giustifica neppure sotto il profilo del disvalore della condotta: perché dovrebbe essere punibile il consulente che riesce a far ottenere un appalto alla cosca e non quello che fa le stesse cose del primo ma per cause esterne alla sua volontà non ci riesce? La condotta ha il medesimo disvalore ed è propria dell’agente sia in un caso che nell’altro. Si fa dipendere la punibilità da un accadimento esterno che, rispetto alla condotta posta in essere, assume il carattere del fortuito. O non si crede alle leggi di copertura e alle massime di esperienza plausibili poste a base di un giudizio ex ante di idoneità causale e allora si cerca la tranquillità dell’evento causato? Anche sotto il profilo dell’evento c’è da discutere. Le SS.UU. negano ogni legittimità alla teoria dell’aggravamento del rischio, vogliono la prova che la condotta del concorrente eventuale abbia determinato la conservazione o il rafforzamento dell’associazione. Ma come si fa a provare che il contributo del concorrente esterno ha determinato la conservazione della cosca? Ritorniamo alla teoria della fibrillazione? Preso alla lettera tale criterio sarebbe talmente forte da relegare il concorso esterno ad evenienze marginali. Per quanto ne conosciamo del fenomeno, quante volte è successo che un’associazione mafiosa ha corso il pericolo di disintegrarsi? E veniamo al rafforzamento: come è dimostrabile empiricamente il rafforzamento? Se io – aspirante concorrente eventuale – fornisco alla cosca pistole che al momento dell’azione omicidiaria si inceppano ho rafforzato o no l’associazione? Se io, sempre dall’esterno, mi offro come killer e sbaglio bersaglio e magari mi faccio pure prendere e porto alla cattura dei complici non dovrei rispondere di concorso esterno? Se vediamo le cose ex post, è l’evento che decide della liceità o meno della condotta (sono concorrente eventuale non per caratteri intrinseci della condotta, ma secundum eventum). Se vediamo le cose ex ante è dal giudizio di idoneità causale che si desume il rafforzamento e non viceversa. Se l’evento è quello hic et nunc, c’è sempre rafforzamento quando la condotta è idonea. Il richiamo al procedimento logico dell’accertamento causale (leggi di copertura, giudizio controfattuale) è teoricamente corretto, ma empiricamente poco praticabile. Quel procedimento logico funziona quando l’evento è definito con precisione nei suoi contorni naturalistici (morte, lesioni, per esempio). Ma quando l’evento ha un alone indefinito di contorni (“conservazione”, “rafforzamento”) e quando non abbiamo a disposizione leggi scientifiche di copertura ma criteri di inferenza a probabilità logica medio-bassa (quale è il criterio di inferenza al di là di ogni ragionevole dubbio che ci permette di stabilire l’efficacia causale dell’azione dell’amministratore, del giudice, del consulente, dell’imprenditore colluso?), il procedimento logico della causalità mostra tutti i suoi limiti cognitivi. Espressioni come “patologia dell’associazione” “contributo necessario alla vita dell’ente” sono tipiche formule di una legislazione della giurisprudenza: più che criteri legali, sono direttive, istruzioni al giudice (come nei sistemi anglosassoni ci sono le istruzioni alla giuria). E come direttive, tali formule funzionano bene, quando la prova viene calata nel contesto e dal contesto acquista specificità e significato. Ma poi, appena si consolidano nella prassi giudiziaria, quelle direttive cambiano funzione: da direttive di giudizio diventano elementi della fattispecie. Il criterio di prova diventa elemento di fattispecie. Il normale diventa normativo. E a questo punto, avulsa dal contesto probatorio la formula non funziona più: diventa una formula vaga a contorni indistinti, con connotazioni intrise di valori e con denotazioni a scarsa definizione. Il risultato è la discrezionalità giudiziaria e, quindi, la tipicità processuale”.

Considerazioni di analogo tenore sono proposte da Paola Scevi[15].

Molti altri autori hanno alimentato il dibattito con importanti contributi ma qui serve solo sottolineare l’esistenza di un ampio fronte critico che censura con argomentazioni serie l’inservibilità dei paradigmi causali di volta in volta proposti dagli aggiornamenti giurisprudenziali.

 

[1] Considerazioni analoghe si rinvenivano già in G. Fiandaca e S. Costantino (a cura di), La mafia. Le mafie. Tra vecchi e nuovi paradigmi, Laterza, 1994: “la tendenza a interagire profittevolmente con settori e personaggi della società civile costituisce, piuttosto che un’emergenza patologica, una ‘costante’, una caratteristica normale delle organizzazioni mafiose”.

[2] Il riferimento è a M. Donini, Mafia e terrorismo come “parte generale” del diritto penale. Il problema della normalizzazione del diritto di eccezione, tra identità costituzionale e riserva di codice, in Discrimen, 30 maggio 2019, scritto che riprende temi già affrontati dallo stesso Autore in Il concorso esterno “alla vita dell’associazione” e il principio di tipicità penale, in Diritto Penale Contemporaneo, 13 gennaio 2017.

[3] Si pensi al finanziatore, all’arruolatore, agli imprenditori collusi, ai soggetti che offrono la loro “messa a disposizione”, a coloro che assicurano prestazioni professionali e così via.

[4]M. Donini, Il concorso esterno, op. cit.

[5] M. Donini, Mafia e terrorismo, op. cit.

[6] T. Padovani, Note sul cd. concorso esterno, in Archivio Penale, 2012

[7] D. Pulitanò, La requisitoria di Iacoviello: problemi da prendere sul serio, op. cit.

[8] G. Fiandaca, Il concorso esterno tra “sociologia” e diritto penale, in Foro italiano, 2010.

[9] C. Visconti, Sulla requisitoria del P.G. nel processo Dell’Utri: un vero e proprio atto di fede nel concorso esterno, op. cit.

[10] F. Siracusano, I paradigmi normativi della contiguità mafiosa, in Archivio Penale, fascicolo 3/2017.

[11] I. Giugni, Il problema della causalità nel concorso esterno, in Diritto Penale Contemporaneo, 10/2017. Sulla definizione del concorso esterno come reato monosoggettivo d’evento, si vedano V. Maiello, Il concorso esterno tra indeterminatezza legislativa e tipizzazione giurisprudenziale. Raccolta di scritti, Giappichelli, 2019 e G. Amarelli, Contiguità mafiosa e controllo penale: dall’euforia giurisprudenziale al ritorno alla legalità, in Materiali per una cultura della legalità, Giappichelli, 2018.

[12] Il periodo virgolettato, richiamato come tale dall’Autrice, è di T. Padovani, Note sul cd. concorso esterno, op. cit.

[13] E. Dinacci, Ancora sul “concorso esterno” tra legalità e giustizia, in Rivista trimestrale di diritto penale dell’economia, 2016, n. 1/2.

[14] F. M. Iacoviello, Il concorso esterno in associazione mafiosa, op. cit.

[15] P. Scevi, Il concorso eventuale nei reati associativi: questioni aperte e prospettive di riforma, in Archivio Penale, fascicolo 2, 2017.