Costituzione dimenticata?

vaccino obbligatorio per gli over 50
vaccino obbligatorio per gli over 50

Una premessa per evitare fraintendimenti, e un caveat preliminare.

Non abbiamo la pretesa o l’illusione di invocare o di evocare principii all’interno di un Sistema il quale postuli i due dogmi fondamentali della sovranità e del positivismo.

Sovranità e positivismo, infatti, nelle loro più complesse e varie declinazioni – e non è questa la sede per soffermarvisi – depongono contro ogni forma di trascendenza lato sensu intesa, finanche contro quella imposta, sotto un certo profilo almeno, dalla coerenza sostanziale e teleologica alle norme e alle rationes fatte proprie dall’Ordinamento considerato nel complesso del suo stesso ius positum.

Dati sovranità e positivismo – dati, cioè, i postulati archetipici della maggiore parte degli Ordinamenti statuali vigenti (post-westfaliani) – è da escludersi categoricamente ogni criterio e ogni principio i quali rappresentino o possano rappresentare un vincolo obiettivo, un limite sostanziale, alla c.d. azione di Stato, vale a dire alla sua supremazia interna, e dunque alla sua possibilità di operare liberamente attraverso lo «strumento» normativo (cioè attraverso le cc.dd. fonti del diritto) senza esserne di fatto vincolato e regolato (cioè senza essere vincolato non solo al fondamento della giuridicità, ma anche al sistema della legalità).

L’esperienza del costituzionalismo moderno e post-moderno, peraltro, non muta i termini di questa complessa e scomoda questione.

Le varie declinazioni del costituzionalismo, infatti, si limitano solamente a introdurre un ulteriore meccanismo procedurale, il quale può sì essere accompagnato (è il caso delle cc.dd. Costituzioni rigide) da varii strumenti di controllo interni alla narrazione della legalità, ma il quale non può offrire alcuna guarentigia sostanziale e/o porre alcun limite veramente insuperabile da parte del potere capace di auto-affermarsi effettivamente. Anche la c.d. legalità costituzionale, infatti, è essa pur sempre legalità formale… rafforzata, indubbiamente, ma non diversa rispetto a qualunque altro «meccanismo» procedurale; come tale, allora, essa si riduce a strumento piuttosto che a criterio o a limite del potere.

A nulla rilevano, poi, le varie e possibili aggettivazioni della sovranità – popolare, statuale, nazionale, comunitaria, globale, lobbystica et coetera –; a nulla rileva anche la retorica della cripto-sovranità liquida, ovverosia la retorica post-moderna che vorrebbe fare delle Istituzioni uno strumento per l’affermazione, ovviamente su base democraticistico-maggioritaria, della libera, vitalistica autodeterminazione individuale, così trasformando la volontà dell’individuo in volontà di Stato e il governo politico in amministrazione geografica (kantiana, diremo) di confini intersubiettivi.

L’effettività del potere, infatti, si impone in quanto tale, ed essa si dà la qualificazione che vuole per sé medesima; essa segue le vie che l’affermano e risponde ai criterii che operativamente la guidano e la dirigono. Che poi le forme e i modi della sua affermazione contingente possano differenziarsi e divergere anche sensibilmente, è essa una questione quantitativa piuttosto che qualitativa. Qualsivoglia aggettivazione non ne cambia la natura, né può in qualche modo esprimerne il fondamento che manca. Ed esso manca – sia chiaro – anche spostando in basso, con le varie forme di decentramento regionalistico lato sensu intese, o in alto, con le varie forme di internazionalizzazione, i termini ultimi di riferimento del potere che fattualmente si auto-afferma come vuole nei limiti nei quali può farlo, dati gli strumenti a sua disposizione (mediatico-propagandistici, militari, economici, finanziarii et coetera).

Se vincoli possono esservi e sussistere all’interno dello Stato sovrano, allora, o comunque all’interno di contesti (sub-statuali o supra-statuali poco importa) i quali variamente pretendono di autolegittimarsi in forza del potere che li esprime e attua, essi possono sostanziarsi solamente in quelli proprii del c.d. Stato di diritto, cioè in quelli formali che lo Stato stesso si impone per norma al fine di garantire una estrinseca regolarità operativa. Peraltro… anch’essi sono limiti proceduralmente modificabili, sostituibili, sospendibili nel rispetto di meccanismi ordinari o speciali; talvolta anche prescindendo da questi meccanismi sulla base di una «condivisa accettazione» del c.d. stato di eccezione, per esempio determinato da dichiarate emergenze (sanitarie, politiche, militari, ambientali, atmosferiche, economiche, finanziarie et similia). Ed è chiaro che per le ragioni dell’emergenza, qualunque genesi essa abbia, ogni procedura possa, e in certi casi debba, snellirsi o addirittura soprassedersi con buona pace dei formalisti e dei loro sistemi di pesi e contrappesi.

Ogni sistema sovrano, dunque, è un sistema ontologicamente anarchico, e la sovranità del c.d. Stato di diritto è un’anarchia che fa salvi certuni aspetti formali legati alla mera regolarità delle procedure… coeteris paribus, vale a dire che le fa salve a meno che qualche eccezione richieda di agire diversamente e l’azione de qua trovi una generale e implicita «condivisione» politica, sociale, civile, istituzionale, culturale et similia.

Non di principii, dunque, può parlarsi, ma solo di procedure più o meno scrupolosamente rispettate e di eccezioni più o meno condivise.

Il problema della coerenza interna dell’Ordinamento, però, come anche il problema dell’adeguatezza delle norme ai fini che esse stesse si prefiggono, siano esse adottate in via ordinaria o eccezionale, non è esso un problema di mera procedura, o un problema che col ricorso allo schema procedura-eccezione può adeguatamente e sbrigativamente risolversi. Ridurre il discorso alla contingenza del c.d. stato di eccezione, infatti, equivale a ridurre la sostanza a formalismo e la forma a strumento; in una parola equivale a non affrontare mai i problemi veri e contingenti legittimando, sempre e acriticamente, una prasseologia dell’effettività che qualche perplessità invece dovrebbe destare.

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Questo Osservatorio, il quale non ha mai poste pregiudiziali ideologiche «contro» le vaccinazioni o «contro» i provvedimenti dell’Autorità per ragioni di carattere sanitario – giova ribadirlo a scanso d’equivoci –, ha già avuto modo di considerare criticamente la normazione adottata dallo Stato con lo scopo di contrastare il diffondersi dei contagii da SARS-CoV-2. Le pagine di questo Osservatorio – come è noto – ne hanno evidenziate incoerenze, criticità logiche, problematicità intrinseche et coetera con una costante attenzione la quale data dall’adozione dei primi provvedimenti in materia.

In questo solco s’inserisce anche la breve nota qui schematicamente condensata. Essa involge le conseguenze dell’entrata in vigore dell’obbligo vaccinale per le persone d’età superiore ai cinquant’anni – già ampliamente considerato nella nota del 18 Gennaio 2022 –, e in ispecie l’esclusione dal c.d. mondo del lavoro dei soggetti medesimi, i quali non soddisfino il requisito della vaccinazione o dell’avvenuta guarigione sub art. 9 co. II lett. a), b), c bis) del DL 52/2021.

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La disciplina normativa di riferimento – come è noto – è contenuta nel DL 1/2022.

Si tratta di un provvedimento legislativo adottato dal Governo ex art. 77 cost., per rispondere a “casi straordinari di necessità e d’urgenza” non agevolmente affrontabili attraverso strumenti amministrativi, ovvero attraverso la «normale» legislazione parlamentare.

 Non solo: si tratta di un provvedimento non ancora convertito in legge, il quale – stando alle informazioni reperibili dai canali istituzionali – giace in prima lettura alla XII Commissione Affari sociali della Camera dei Deputati come Disegno di legge C. 3434 presentato il 7 gennaio 2022, e il quale è poco probabile che veda la propria conversione in legge entro il termine di sessanta giorni imposto a pena di «decadenza» ex art. 77 cost.

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Di che cosa parliamo?

L’art. 1 del citato DL 1/2022, novellando il DL 44/2021 (convertito con L. 76/2021), introduce due disposizioni assai significative: l’art. 4 quater, col quale impone l’obbligo vaccinale ai cc.dd. ultra-cinquantenni, tra i quali ricomprende però ( ex co. III) anche i quarantanovenni che compiranno il cinquantesimo anno entro il 15 Giugno 2022; e l’art. 4 quinquies, col quale prevede che coloro “ai quali si applica l’obbligo vaccinale di cui all’articolo 4-quater, per l’accesso ai luoghi di lavoro […], devono possedere e sono tenuti a esibire una delle certificazioni verdi COVID-19 di vaccinazione o di guarigione”, insufficiente essendo – coup de théâtre – la certificazione sub art. 9 co. II lett. c) del DL 52/2021 ottenuta sulla base di un “test antigenico rapido o molecolare […] con esito negativo al virus SARS-CoV-2” e ancora idonea – si badi – al medesimo scopo, cioè all’accesso ai luoghi di lavoro, per i lavoratori egualmente non vaccinatisi (o non «dichiarati» guariti) ma d’età inferiore.

Il successivo art. 3 (del DL 1/2022), invece, introduce all’interno dell’art. 9 bis del DL 52/2021, il comma 1 bis col quale prescrive che “fino al 31 marzo 2022 è consentito esclusivamente ai soggetti in possesso di una delle certificazioni verdi COVID-19, di cui all’articolo 9, comma 2 [in questo caso non si distingue tra vaccinazione/guarigione ed esito negativo del test antigenico o molecolare (nda)], l’accesso ai seguenti servizi e attività, nell’ambito del territorio nazionale: a) servizi alla persona; b) pubblici uffici, servizi postali, bancari e finanziari, attività commerciali, fatti salvi quelli necessari per assicurare il soddisfacimento di esigenze essenziali e primarie della persona, individuate con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri”.

Il successivo DPCM del 21 Gennaio 2022, all’art. 1, poi integrato dall’allegato connesso, elenca “le esigenze essenziali e primarie della persona per far fronte alle quali, nell’ambito dei servizi e delle attività che si svolgono al chiuso […], non è richiesto il possesso […] delle certificazioni verdi COVID-19”.

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Quali problemi debbono sollevarsi?

Tralasciamo il problema dell’obbligo vaccinale per i cc.dd. ultra-cinquantenni sul quale, come detto, l’Osservatorio si è già pronunziato con l’amplia ed esaustiva nota di Danilo Castellano, cui integralmente si fa rinvio.

Tralasciamo anche ogni commento relativo all’elefantiasi legislativa e all’inutile complessità dei testi normativi entrati in vigore, le quali dimostrano una totale e trasversale incapacità della c.d. Classe politica e degl’Organi di governo non solo di affrontare giuridicamente un problema complesso, vale a dire di affrontarlo con prudente e sapiente dominio della grammatica e della sintassi del diritto e della legislazione, ma anche di gestirlo in modo chiaro e organico. Il ricorso a un insieme provvisorio e confuso di leggine e di provvedimenti del tutto estemporanei, i quali si susseguono, si integrano e si abrogano prima ancora di entrare in vigore attraverso i comunicati stampa che variamente e confusamente li annunciano e li smentiscono, infatti, dà conto di assoluta vacuità e incompetenza le quali probabilmente nuocciono al tessuto sociale, economico e civile del Paese più ancora di qualunque problema sanitario.

Consideriamo due cose: α) la preliminare questione, sotto un certo profilo di carattere formale, concernente l’uso del decreto legge; β) la successiva questione, in questo caso sostanziale, relativa al requisito della vaccinazione, eventualmente surrogabile colla certificazione di avvenuta guarigione, necessario per l’accesso ai luoghi di lavoro. Poi un’analisi, che per ora rinviamo, dovrebb’essere dedicata anche all’ultima questione concernente l’obbligo della c.d. certificazione verde per lo svolgimento di attività legate alla ordinaria vita sociale e civile.

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È chiaro ed è evidente che l’abuso da parte del Governo e dei Governi dello strumento normativo del decreto legge rappresenti una costante di fatto incensurata all’interno dell’Ordinamento.

Il problema non è di oggi!

I timidi richiami della Dottrina, troppo spesso eccessivamente «elastica» sull’interpretazione dei “casi straordinari di necessità e d’urgenza”, e i «miti» interventi della Corte costituzionale, anch’essa decisamente non molto severa sul punto, hanno dato vita a un’inusitata prassi secondo la quale il decreto legge viene adoperato non, o non solo, in ipotesi effettivamente straordinarie e per fronteggiare una necessità effettivamente urgente, quanto piuttosto in via «ordinaria» e allo scopo di evitare la discussione parlamentare (senza dovere ricorrere al c.d. voto di fiducia), o comunque senza doverne attendere i tempi lato sensu fisiologici, date peculiari esigenze interne all’azione del Governo (le quali sono ritenute, dal Governo medesimo, di rango superiore allo stesso rigoroso rispetto della c.d. legalità costituzionale).

Ciò, al di là della prassi che per varie ragioni si accetta acriticamente, rappresenta di fatto e di diritto un vulnus al parlamentarismo fatto proprio dalla stessa Costituzione vigente e da questa voluto per l’Ordinamento giuridico della Repubblica italiana. Non solo: ciò rappresenta anche un’eversione della procedura legislativa in sé considerata e una sua frustrazione patente. Che poi la cosa sia vieppiù tollerata e che la sua gravità passi – potremmo dire – sotto silenzio, esso è un diverso discorso il quale pure meriterebbe qualche riflessione in altra sede.

Se poi si considerino ulteriormente i tempi «elastici» coi quali operano le varie conversioni in legge dei citati decreti, questo aggiunge alla mortificazione delle prerogative parlamentari una diffusa e indubbia irregolarità procedurale, con buona pace – ancora una volta – dei Manuali istituzionali di Diritto costituzionale e di Diritto pubblico.

Il problema di ordine normativo, e meglio dovremmo dire di legalità normativa, ovviamente, non concerne solo i decreti legge di oggi, i quali, comunque, all’interno della c.d. gerarchia delle fonti, hanno pur sempre natura di legge ordinaria, per quanto sui generis. A maggiore ragione esso involge, e con un profilo di ancora più pregnante gravità, i varii decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri adottati in quella che è stata definita prima fase della pandemia e non solo.

Non è questa la sede per approfondire il discorso, ma giova rilevare che la normativa emergenziale de qua, come il Tribunale di Pisa ha recentemente affermato nella sentenza № 419 del 17 Marzo 2021 è effettivamente “illegittima per essere stata emanata in assenza dei presupposti legislativi, in quanto non è rinvenibile alcuna fonte avente forza di legge, ordinaria o costituzionale, che attribuisca al Consiglio dei Ministri il potere di dichiarare lo stato di emergenza per rischio sanitario. [Di talché (nda)] a fronte della illegittimità della delibera del CdM del 31.01.2020, devono reputarsi illegittimi tutti i successivi provvedimenti emessi per il contenimento e la gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID.19”.

Con un prossimo contributo faremo un dettagliato esame della mentovata pronunzia. Essa però mette capo fin da questo breve cenno al problema giuridico e politico in un tempo della prasseologia normativa che auto-affermandosi, per quanto irregolare e illegittima, supera e travolge lo stesso schema della legalità costituzionale di fatto sostituendovisi; sostituendovisi – diremo – almeno in parte, sul presupposto auto-fondato e auto-legittimantesi della c.d. eccezione.

Nel caso che qui affrontiamo, comunque, – ed è questa la ragione della premessa fatta – il problema, oltre a porre questioni di questo tipo, è di più amplio spettro: esso, cioè, esula dalla legalità formal-costituzionale e involge soverchi profili legati alla politica di governo.

Il ricorso allo strumento del decreto legge per l’introduzione delle ultime modifiche in materia di legislazione emergenziale, ha una finalità la quale solo perdendo il senso stesso del tempo e delle parole che ne misurano l’ampliezza in relazione ai problemi affrontati può definirsi di straordinaria necessità e urgenza: le “misure urgenti per fronteggiare l’emergenza COVID-19, in particolare nei luoghi di lavoro, nelle scuole e negli istituti della formazione superiore”, come recita la rubrica del citato decreto legge (1/2022), infatti, non si conciliano da un punto di vista innanzitutto logico con il perdurare ultra-annuale della situazione di c.d. pandemia, tanto è vero che già si contano le varie ondate che essa ha avute nel corso dei mesi e delle stagioni trascorse, e che l’andamento sinusoidale della stessa, come le sue varianti et coetera, appartengono alla più elementare letteratura epidemiologica (diremo tecnico-scientifica, usando la terminologia oggi invalsa).

Non giova aggiungere altro.

L’impressione che potrebbe aversi, però – ecco il punto – è quella che nella retorica della c.d. narrazione ufficiale tutto ciò che concerna il tema del virus SARS-CoV-2, e tutto ciò che comporti una regolamentazione allo stesso variamente connessa, determini, implichi e definisca ratione materiae una immediata e irrefutabile condizione di straordinaria necessità e urgenza, ex se imputabile al virus e alla sua evoluzione, d’onde il mantenimento d’uno stato di costante, inesauribile, insuperabile eccezione.

Si tratta – a nostro avviso – di un meccanismo intellettualmente perverso e pericoloso secondo il quale ogni sacrificio imposto dalla normazione de qua alle regole procedurali, ai diritti costituzionalmente garantiti, alle libertà individuali et coetera dev’essere necessariamente letto e legittimato dal punto di vista dell’eccezione indispensabile e inevitabile, dovuta a fattori indipendenti dall’attività amministrativa e politica del Governo lato sensu inteso. Necessitas non habet legem

Quando l’eccezione diventa regola, però, e l’urgenza diventa prassi, o cambiano le regole, ed esse assumono le fogge e i meccanismi di quelle eccezionali – ma ciò significa che la rivoluzione, sia pure incruenta, si è già di fatto compiuta –, o deve indagarsi sull’attualità e sull’effettività dell’eccezione e dell’urgenza e sulle loro cause remote al precipuo fine di rimuoverle, se possibile, e comunque di affrontarle in un’ottica di buona organizzazione politica e con gl’ordinarii strumenti del governo.

A tacere d’altro, comunque, non può negarsi un fatto. Se dopo due anni di c.d. pandemia, e dopo l’entrata in vigore di una quantità innumerabile di provvedimenti normativi, il normale, previsto e prevedibile decorso della stessa, con le sue fasi e con le sue varianti, determina e comporta ancora il ciclico ripresentarsi di una condizione di straordinaria necessità e urgenza, tale da richiedere lo strumento eccezionale del decreto legge e la compressione dei più elementari diritti civili, sociali ed economici dei consociati, ciò significa – nella migliore delle ipotesi – che il problema in parola non è stato adeguatamente trattato e affrontato a livello di Governo e di Amministrazione centrale e locale.

La stessa ratio operandi vale anche per gl’altri due aspetti cennati: obbligo vaccinale per i cc.dd. ultra-cinquantenni e migrazione cromatica delle Regioni.

L’art. 4 quater del DL 44/2021, novellato per effetto dell’art. 1 del DL 1/2022, impone l’obbligo vaccinale alla popolazione ultra-cinquantenne allo scopo di “mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazione delle prestazioni di cura e assistenza”, cioè – facendo riferimento anche alle informazioni reperite dalla stampa – al fine di evitare l’affollamento di alcuni Reparti ospedalieri dove la maggiore parte dei ricoverati per complicanze dovute all’infezione da SARS-CoV-2 avrebbe un’età superiore ai cinquanta anni.

La domanda che tocca il punctum dolens, allora, è la seguente: a che cosa deve imputarsi la congestione o il rischio di congestione delle Strutture sanitarie, e dunque la vera o presunta emergenza? Al diffondersi del virus o, considerando il tempo passato dall’inizio della c.d. pandemia, alla negligente incapacità degli Organi di governo di adeguare le strutture stesse rispetto alle mutate (?) necessità dell’utenza?

Non occorre andare oltre nella riflessione.

Lo stesso discorso vale, mutatis mutandis, anche per il passaggio delle Regioni da un’area cromatica all’altra sulla base – il meccanismo è più complesso, ma omettiamo di entrare nei dettagli – del rapporto tra posti letto occupati e posti letto disponibili all’interno di alcuni Reparti ospedalieri.

Anche in questo caso val bene domandarsi, al netto di ogni considerazione sui varii criterii di computo, se l’eventuale superamento dei valori soglia dal quale dipende la citata migrazione cromatica sia imputabile al virus e al suo decorso, o piuttosto se esso dipenda dall’inadeguatezza dell’attività politico-amministrativa, la quale non ha saputo o non ha voluto proporzionare le Strutture e i mezzi dell’Amministrazione sanitaria alle nuove esigenze della Popolazione.

Anche in questo caso non serve aggiungere altro.

La questione è delicata, molto delicata, ed essa non può essere qui approfondita per evidenti ragioni. Giova però porre mente alla natura del fenomeno emergenziale, alle sue cause, ai criterii in virtù dei quali esso viene rilevato e ai parametri che ne definiscono l’operatività, diversamente resta una mera etichetta la quale può facilmente applicarsi e rimuoversi per le più disparate finalità. In relazione a questi aspetti, infatti, occorre ulteriormente vedere quando l’emergenza sia effettivamente tale e quando viceversa essa derivi da una mera combinazione «fortuita» (sfortunata, dovremmo dire) di dati normativamente fissati in via generale e astratta, ma concretamente inidonei a dare luogo a vere e proprie criticità.

Facciamo un esempio – semplificando al massimo i termini della questione – con riguardo al citato cromatismo regionale. Posto allora che una Regione assuma una data colorazione in forza del superamento del valore soglia rappresentato dalla percentuale di ricoverati in determinati Reparti ospedalieri, non è detto che ciò corrisponda effettivamente a un concreto stato di pericolo o di emergenza per la congestione delle sue Strutture sanitarie, per la sanità pubblica, per la garanzia dei servizii assistenziali primarii. Qualora, in ipotesi, i nosocomii delle Regioni confinanti contino un numero di ricoverati estremamente basso e possano agevolmente accogliere, anche per ragioni geografiche, logistiche et similia – restiamo sempre nell’ipotesi –, quelli che eventualmente creerebbero problemi alla Amministrazione sanitaria della prima Regione, essa non verserebbe in un effettivo stato di pericolo e di rischio. Il pericolo sarebbe numerico, non reale; esso deriverebbe da uno squilibrio nel protocollo operativo, non dalla effettiva realtà delle cose. In questo caso, pertanto, restrizioni alle libertà civili, limiti all’esercizio delle attività economiche, culturali, ricreative, sociali et coetera, compressioni di diritti e di legittime prerogative sarebbero o potrebbero essere del tutto ingiustificati e sproporzionati: essi troverebbero causa e fondamento, infatti, piuttosto nell’asfittica applicazione di protocolli astratti e nella surrogazione del governo autenticamente politico coll’amministrazione omologatrice di processi operativi, che in effettive esigenze di tutela della sanità e di erogazione dei servizii assistenziali primarii.

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Particolarmente interessante e significativa, poi, è la questione concernente la natura assunta dal certificato vaccinale (o dal certificato di avvenuta guarigione) per gli individui ultra-cinquantenni quale titolo abilitativo rispetto all’esercizio dell’attività lavorativa.

L’art. 4 quinquies del DL 44/2021, infatti, giusta la novellazione apportata dall’art. 1 del DL 1/2022 prevede – come supra cennato – che “a decorrere dal 15 febbraio 2022, i soggetti […] ai quali si applica l’obbligo vaccinale di cui all’articolo 4-quater, per l’accesso ai luoghi di lavoro […] devono possedere e sono tenuti a esibire una delle certificazioni verdi COVID-19 di vaccinazione o di guarigione”, non bastando a questi fini quella sub art. 9 co. II lett. c) del DL 52/2021 ottenuta sulla base di un “test antigenico rapido o molecolare […] con esito negativo al virus SARS-CoV-2”.

Si tratta di un obbligo privo di fondamento razionale e del tutto illogico e incoerente rispetto alla stessa finalità dichiarata della norma che lo introduce, cioè rispetto alla esigenza di “fronteggiare l’emergenza COVID-19, in particolare nei luoghi di lavoro, nelle scuole e negli istituti della formazione superiore”.

Non solo: si tratta di una misura la quale patentemente viola il c.d. principio di eguaglianza sostanziale sub art. 3 cost., per come esso è stato interpretato ed elaborato in decenni di Giurisprudenza della Corte, in quanto essa stessa riserva trattamenti differenti a fattispecie sostanzialmente eguali rispetto al termine di riferimento considerato, in questo caso rispetto al pericolo per la diffusione del virus in ambiente lavorativo.

Entriamo brevemente in medias res.

Gli ultra-cinquantenni renitenti alla «chiamata vaccinale», in forza di questa assurda previsione normativa, vengono ingiustificatamente discriminanti rispetto all’accesso ai luoghi di lavoro, eppertanto rispetto alla prestazione della loro opera lato sensu professionale, tanto con riguardo a coloro i quali si sono sottoposti alla vaccinazione de qua, quanto con riguardo a coloro i quali, avendo un’età inferiore e non essendo destinatarii dell’obbligo in parola, possono sostituire la certificazione dell’avvenuta vaccinazione con la c.d. certificazione verde di base ottenuta a seguito del tampone negativo.

La discriminazione è evidentemente ingiustificata rispetto alla necessità di evitare i contagii: quale maggiore rischio di diffondere il virus, infatti, corre l’ultra-cinquantenne sottoposto a tampone con esito negativo rispetto al collega più giovane, parimenti risultato sano al medesimo esame? Quale maggiore rischio di diffondere il virus, poi, corre l’ultra-cinquantenne sottoposto a tampone con esito negativo rispetto al collega, anche coetaneo o più vecchio, il quale, essendosi vaccinato, non si sottopone a nessun controllo periodico, pur potendo egli stesso infettarsi e infettare, anche inconsapevolmente e senza alcuna sintomatologia?

Se occorrono differenti fattispecie per dettare differenti discipline, pena la violazione dell’art. 3 cost., qui differenti fattispecie non se ne scorgono, a meno che l’età superiore ai cinquanta anni non sia essa stessa un veicolo di contagio e a meno che essa non comporti alterazioni tali dell’esame antigenico o molecolare da renderlo meno attendibile rispetto a quello effettuato sul paziente più giovane…

A voler essere un po’ polemici, a questo punto verrebbe da domandarsi per incidens come mai i gius-laburisti, tradizionalmente sensibili alle discriminazioni in materia di lavoro, non levino energicamente i loro metaforici scudi di fronte a questa. Non solo…verrebbe anche da domandarsi, sempre con tono un po’ polemico, quale ruolo abbia assunto e assuma, di fronte a queste «strane» discipline normative, il lavoro che nell’art. 1 cost. starebbe a fondamento della stessa Repubblica.

Al di là, comunque, di quanto recita la citata rubrica del decreto legge che lo introduce, occorre prendere immediata coscienza del fatto che le «vere» e «profonde» finalità dell’obbligo in parola non concernono la tutela della sanità pubblica sotto il profilo del contenimento dei contagii in ambito lavorativo. Se così fosse, infatti, sarebbe sicuramente più efficace la periodica verifica dello stato infettivo attraverso la sottoposizione dei lavoratori ai cc.dd. tamponi, dato che è che la vaccinazione, per quanto completa nel suo ciclo, non impedisce né l’infezione, né la conseguente trasmissione del virus.

Al contrario, allora, e perseguendo una finalità tutt’affatto diversa, l’imposizione in parola e la conseguente esclusione dal c.d. mondo del lavoro degli ultra-cinquantenni non vaccinati, assume, per oblique ed equivoche vie, la natura di un provvedimento ingiustificatamente punitivo e afflittivo contro coloro i quali non abbiano prestato fede e ossequio al protocollo statuale che contempla e impone la misura della vaccinazione.

Invero la tesi della funzione punitiva dell’impedimento de quo è confermata da due aspetti interni alla stessa norma di riferimento, il secondo ancora più eloquente del primo.

In primis essa è confermata dall’esplicazione delle finalità in vista delle quali l’obbligo vaccinale è posto. Come abbiamo di già veduto, infatti, esso intende “mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazione delle prestazioni di cura e assistenza”, e siccome la popolazione ospedalizzata per complicanze dovute all’infezione da SARS-CoV-2 sarebbe composta in maggioranza da ultra-cinquantenni – la cosa andrebbe valutata considerando i criterii e le modalità di calcolo, ovviamente – gli ultra-cinquantenni rappresentano, nella implicita ratio del Legislatore, la causa delle criticità operative sofferte dalle Strutture ospedaliere, onde essi medesimi andranno puniti, qualora non si adeguino al piano statuale predisposto con finalità lato sensu decongestionanti dell’Amministrazione sanitaria.

La punizione, invero, oltre a contemplare la sanzione pecuniaria sub art. 4 sexies co. I del DL 44/2021, così come introdotto dall’art. 1 del DL 1/2022, si completa – se così possiamo dire – con l’indiretta e odiosissima conseguenza prevista dal successivo co. IV dell’art. 4 quinquies consistente nella sospensione dal lavoro senza retribuzione. In questo modo il Legislatore del decreto legge opera, contro le persone ultra-cinquantenni ancora attive nel mondo del lavoro, un ricatto non solo morale ma anche economico, il quale, oltre alla figura del lavoratore in sé considerato e alla di lui dignità, compromette o può compromettere e indubbiamente involge la stessa condizione economica, sociale e civile della di lui famiglia.

In secundis, la tesi della citata natura punitivo-coercitiva della prescrizione che impedisce al lavoratore ultra-cinquantenne renitente alla vaccinazione l’accesso ai luoghi di lavoro è confermata dalla differente disciplina che il decreto in parola riserva ai casi sussumibili sub art. 4 quater co. II del DL 44/2021 così come integrato dall’art. 1 del DL 1/2022 qui in esame.

E ancora una volta emerge un grave ed evidentissimo vulnus al c.d. principio di uguaglianza sostanziale sub art. 3 cost.

La norma in parola, infatti, prevede che “l’obbligo di cui al comma 1 non sussiste in caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate […] nel rispetto delle circolari del Ministero della salute [e che (nda)] in tali casi la vaccinazione può essere omessa o differita”. La norma, sotto un certo profilo, ha una sua coerenza quantomeno «interna».

Il successivo co. VII dell’art. 4 quinquies, poi, dispone che “per il periodo in cui la vaccinazione è omessa o differita, il datore di lavoro adibisce i soggetti di cui all’articolo 4-quater, comma 2, a mansioni anche diverse, senza decurtazione della retribuzione, in modo da evitare il rischio di diffusione del contagio”.

Anche questa disposizione, in sé considerata, non pone soverchi profili di problematicità, essi emergono, però, e in modo preponderante, quando la sua disciplina venga messa a confronto con quella precedentemente veduta e relativa agli ultra-cinquantenni che egualmente non sono vaccinati, ma… per scelta propria e libera piuttosto che in virtù di un’esenzione formalmente legalizzata.

Si badi a ciò.

Gli esonerati rispetto all’obbligo vaccinale, per quanto ultra-cinquantenni e per quanto sprovvisti della relativa copertura antivirale, non sono impediti di accedere ai luoghi di lavoro, anche se essi debbono essere adibiti a mansioni tali da contenere il rischio del contagio; essi conservano l’occupazione lavorativa e la retribuzione. Viceversa, i loro coetanei i quali, egualmente non vaccinati ed egualmente sprovvisti della relativa copertura antivirale, hanno operata una scelta in tale senso non rientrando nelle griglie stabilite dalle “circolari del Ministero della salute in materia di esenzione dalla vaccinazione anti SARS-CoV-2”, sono del tutto impediti di svolgere la loro attività lavorativa risultando assenti ingiustificati, essendo sospesi e non potendo percepire alcuna retribuzione, per quanto la loro idoneità a rappresentare un rischio per la diffusione del virus sia del tutto sovrapponibile, identica, a quella dei primi.

Non è questo irragionevolmente discriminatorio?

Ciò significa, allora, che non la vaccinazione in quanto tale è condicio sine qua non per l’accesso ai luoghi di lavoro, se così fosse tutti i non-vaccinati, per scelta o per esenzione, dovrebbero esserne esclusi, quanto piuttosto lo è il deferente e cieco ossequio dell’individuo alle disposizioni adottate dallo Stato per… “mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazione delle prestazioni di cura e assistenza”. E con tanto il problema esce dal contesto sanitario e si fa del tutto ideologico…

Per quale ragione, infatti, il lavoratore ultra-cinquantenne non vaccinatosi per propria scelta non può essere destinatario di un trattamento eguale a quello che la norma riserva a colui il quale, parimenti non vaccinatosi, ne è esonerato?

Per quale ragione egli non può essere adibito “a mansioni anche diverse, senza decurtazione della retribuzione, in modo da evitare il rischio di diffusione del contagio”, come vi è adibito il collega esonerato?

In che cosa e come la condizione del renitente alla vaccinazione rende la sua posizione personale maggiormente pericolosa rispetto alla diffusione del virus?

Sono domande, queste, alle quali difficilmente può darsi una risposta soddisfacente…

Infatti, dato che il termine di riferimento non dovrebb’essere rappresentato da una forma di fiducia nei protocolli di Stato, quanto piuttosto dall’idoneità a diffondere l’agente virale, un’identità di trattamento normativo sarebbe quivi imposta dal più elementare principio di ragionevolezza: essa eviterebbe una discriminazione basta piuttosto che su oggettive differenze in ordine all’attuale pericolo sanitario, sulla disapprovazione di Stato per una scelta individuale sotto questo profilo irrilevante.

Se tutto questo, però, è imposto dalla scienza e se questi, in fondo, sono gl’esiti cui arriva la scienza giuridica, allora vuol dire che qualche conto non torna.