Dialogo competitivo: utilizzo della procedura per i giochi del Mediterraneo 2026

Abstract:

Tra le procedure innovative disciplinate dal nuovo Codice dei contratti pubblici il “dialogo competitivo” è quella che presenta grandi potenzialità. Questa procedura si caratterizza per il suo sviluppo articolato, attraverso la negoziazione dei contenuti delle offerte, finalizzato ad individuare i mezzi più idonei a soddisfare le esigenze dell’amministrazione. Rispetto alla procedura competitiva con negoziazione disciplinata dall’art. 62 (procedura gemella) presenta poche regole di disciplina e maggiore libertà di forme e di contenuti. Si presenta l’istituto, alla luce di un caso concreto, ponendo in rilievo luci ed ombre.

Among the innovative procedures governed by the new Procurement Code, the "competitive dialogue" has great potential. This procedure is characterized by its articulated development, by the negotiation of the contents of the offers, intended to identify the most appropriate means to meet the needs of the administration. Compared to the competitive procedure with negotiation governed by art. 62 (twin procedure), the competitiva dialogue has few rules of discipline and greater freedom of form and content. The institute is presented, in the light of a concrete case, highlighting lights and shadows.

 

Indice:

1. Premessa

2. Il dialogo competitivo nell’ordinamento italiano. Disciplina

3. Giochi del Mediterraneo 2026 a Taranto. Rifunzionalizzazione e valorizzazione dell’impianto sportivo dello Stadio “Erasmo Jacovone”. Atto di indirizzo ai fini dell’affidamento mediante concessione. Procedura di dialogo competitivo

4. Conclusioni

 

1. Premessa

Le origini del “dialogo competitivo”, istituto non recente nell’ordinamento europeo ed italiano, sono da ricercare nel Libro verde sugli appalti pubblici della Commissione CE del 27 novembre 1996 e nel successivo Libro verde della Commissione CE del 30 aprile 2004. La CE, già con il primo Libro verde del 1996 affermava che “data la complessità della maggior parte dei progetti – alcuni dei quali possono richiedere delle soluzioni mai prima prospettate- anteriormente alla pubblicazione dei bandi di gara, può rivelarsi necessario un dialogo tecnico fra amministrazioni aggiudicatrici e partners privati interessati. Il principio della parità di trattamento non sarà infranto se, mediante la predisposizione di specifiche garanzie – riguardanti tanto il merito quanto la procedura – le amministrazioni aggiudicatrici eviteranno di sollecitare o accettare informazioni che avrebbero l’effetto di restringere la concorrenza”.

Assunto, questo, ripetuto nel Libro Verde del 30 aprile 2004, che applica la procedura del dialogo competitivo negli appalti particolarmente complessi, ove si legge: “La procedura di dialogo competitivo può̀ essere lanciata nei casi in cui l’organismo aggiudicatore non sia obiettivamente in grado di definire i mezzi tecnici che possono rispondere alle proprie necessità ed ai propri obiettivi, nonché nei casi in cui l’organismo aggiudicatore non sia obiettivamente in grado di stabilire le operazioni giuridiche e/o finanziarie proprie di un progetto. Questa nuova procedura permetterà agli organismi aggiudicatori di instaurare un dialogo con i candidati incentrato sullo sviluppo di soluzioni atte a rispondere a queste necessità. Al termine di questo dialogo i candidati saranno invitati a consegnare la loro offerta finale sulla base della/delle soluzione/i individuata/e nel corso del dialogo. Tali offerte devono comprendere tutti gli elementi richiesti e necessari per la realizzazione del progetto. Gli organismi aggiudicatori valutano le offerte in funzione di criteri d’attribuzione prestabiliti. L’offerente che ha consegnato l’offerta economicamente più̀ vantaggiosa può̀ essere invitato a chiarire alcuni aspetti della sua offerta od a confermare gli impegni in essa contenuti, a condizione che ciò̀ non comporti una modifica degli elementi decisivi dell’offerta o della gara d’appalto, una distorsione della concorrenza o delle discriminazioni. La procedura di dialogo competitivo dovrebbe permettere di garantire la flessibilità̀ necessaria alle discussioni con i candidati di tutti gli aspetti del contratto in occasione della fase di attuazione, pur facendo in modo che queste discussioni siano condotte nel rispetto dei principi di trasparenza e di parità̀ di trattamento, e non mettano a rischio i diritti che il Trattato conferisce agli operatori economici. Essa si basa sul concetto che i metodi strutturati di selezione devono essere salvaguardati in qualsiasi occasione, poiché́ contribuiscono a garantire l’obiettività̀ e l’integrità̀ della procedura sfociante nella scelta di un operatore. Ciò garantisce il buon utilizzo del denaro pubblico, diminuisce i rischi di pratiche poco trasparenti e rafforza la sicurezza giuridica necessaria all’attuazione di tali progetti”.

Come è evidente l’obiettivo dell’istituto era (ed è) da ravvisarsi nel rendere l’azione amministrativa il più aderente possibile alla natura ed alle caratteristiche concrete proprie di ogni singolo appalto, al fine di assicurare la scelta della migliore offerta, garantire il buon utilizzo del denaro pubblico e il rispetto del principio della libera concorrenza.

 

2. Il dialogo competitivo nell’ordinamento italiano. Disciplina

A differenza delle consultazioni preliminari di mercato, il dialogo competitivo è un istituto già conosciuto ed utilizzato nell’ordinamento italiano. Il vecchio Codice De Lise (D. Lgs. n.163/2006) lo prevedeva all’articolo 58. Questo istituto recepisce il dettato normativo di cui all’art. 30 della Direttiva 2014/24/UE e art. 48 della Direttiva 2014/25/UE per l’articolo 64 del Codice dei contratti pubblici (D. Lgs. n. 50/2016) e dall’art. 29 della Direttiva 2004/18/UE per l’art. 58 del D. Lgs. n. 163/2006. A questo riguardo si segnala, rispetto alla precedente regolamentazione dell’istituto, che il legislatore ha rimosso la condizione che consentiva il ricorso a tale procedura soltanto “in caso di appalti particolarmente complessi”, recependo quanto disposto dalle direttive n. 24 e 25 del 2014 e dal Parere del Consiglio di Stato n. 855/2016, anche se, data la complessità della procedura, essa rimane particolarmente indicata negli appalti complessi.

Ai sensi dell’art. 3 lett vvv del D. Lgs. n. 50/2016, per “dialogo competitivo” si intende “una procedura di affidamento nella quale la stazione appaltante avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale procedura, al fine di elaborare una o più soluzioni atte a soddisfare le sue necessità e sulla base della quale o delle quali i candidati selezionati sono invitati a presentare le offerte; qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare a tale procedura”.

I presupposti che legittimano l’utilizzo di detta procedura, sono enunciati nel successivo art. 59 del Codice “Scelta delle procedure e oggetto del contratto” comma 2. Al netto del disposto (trattasi di norma zeppa di errori[i]), il legislatore dispone che “le amministrazioni aggiudicatrici utilizzano il dialogo competitivo nelle seguenti ipotesi:

1. per l’aggiudicazione di contratti di lavori, forniture o servizi in presenza di una o più delle seguenti condizioni:

1) le esigenze dell’amministrazione aggiudicatrice perseguite con l’appalto non possono essere soddisfatte senza adottare soluzioni immediatamente disponibili;

2) implicano progettazione o soluzioni innovative;

3) l’appalto non può essere aggiudicato senza preventive negoziazioni a causa di circostanze particolari in relazione alla natura, complessità o impostazione finanziaria e giuridica dell’oggetto dell’appalto o a causa dei rischi a esso connessi;

4) le specifiche tecniche non possono essere stabilite con sufficiente precisione dall’amministrazione aggiudicatrice con riferimento a una norma, una valutazione tecnica europea, una specifica tecnica comune o un riferimento tecnico ai sensi dei punti da 2 a 5 dell’allegato XIII;

2.  per l’aggiudicazione di contratti di lavori, forniture o servizi per i quali, in esito a una procedura aperta o ristretta, sono state presentate soltanto offerte irregolari o inammissibili ai sensi rispettivamente dei commi 3 e 4. In tali situazioni, le amministrazioni aggiudicatrici non sono tenute a pubblicare un bando di gara se includono nella ulteriore procedura tutti, e soltanto, gli offerenti in possesso dei requisiti di cui agli articoli dal 80 al 90 che, nella procedura aperta o ristretta precedente, hanno presentato offerte conformi ai requisiti formali della procedura di appalto”.

In riferimento al punto “a1” si rileva una netta divergenza tra quanto dispongono le direttive europee n. 24 e 25 circa l’utilizzo del dialogo competitivo e quanto dispone il legislatore italiano, frutto di una errata traduzione della direttiva in lingua italiana che, di fatto, travisa l’utilizzo dell’istituto.

Difatti, mentre il testo originale della direttiva riconosce l’utilizzo del dialogo competitivo allorquando “the needs of the contracting authority cannot be met without adaptation of readily available solutions”(art. 26 “Choice of procedures”c. 4, lett. a sublett. I, Directive 2014/24/UE), il legislatore italiano, traducendo in modo errato ne giustifica l’uso laddove le esigenze dell’appalto “non possono essere soddisfatte senza adottare soluzioni immediatamente disponibili,” mentre avrebbe dovuto prevederlo solo laddove le esigenze dell’appalto “non possono essere soddisfatte senza adattare soluzioni immediatamente disponibili”.

Al netto dei troppi errori del legislatore, di traduzione e di redazione della norma, questa procedura, si caratterizza per il suo sviluppo articolato attraverso la negoziazione dei contenuti delle offerte, finalizzato ad individuare i mezzi più idonei a soddisfare le esigenze dell’amministrazione. Anche per questa sua caratteristica l’appalto è aggiudicato esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (rapporto qualità/prezzo) di cui all’art. 95 comma 6 del Codice.

L’istituto è, poi, disciplinato all’articolo 64. Nel dialogo competitivo, qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare in risposta ad un bando di gara o, ad un avviso di indizione di gara, fornendo le informazioni richieste dalla Stazione Appaltante per la selezione qualitativa. Il provvedimento con cui la Stazione Appaltante decide di ricorrere a tale procedura, deve contenere una specifica motivazione dell’utilizzo della stessa, contenuta nelle apposite Relazioni previste all’art. 99 e 139 del Codice dei contratti. Si ricorda che l’obbligo di motivazione di ogni provvedimento amministrativo è insito nella Legge n. 241/1990 al suo articolo 3 che cita, testualmente:” Ogni provvedimento amministrativo deve essere motivato”. Il termine minimo per la ricezione delle domande di partecipazione è di 30 giorni, dalla data di trasmissione del bando di gara. La previgente disciplina prevista dall’art. 70 comma 3 fissava tale termine in 37 giorni. La norma indica, altresì, gli elementi che devono essere indicati nel bando di gara o nell’avviso di indizione di gara, oltre a precisare le modalità con le quali le stazioni appaltanti avviano con i partecipanti selezionati il dialogo competitivo, precisando che lo stesso si può svolgere in fasi successive, al fine di ridurre il numero di soluzioni da discutere durante la fase del dialogo. Anche in questa procedura, come nelle procedure ristrette e i quella competitiva con negoziazione, il numero dei candidati idonei da invitare in concreto alla gara, tendenzialmente illimitato, può essere limitato a norma del successivo articolo 91. Inoltre, non è consentito alla Stazione Appaltante includere nella procedura operatori economici che non abbiano chiesto di partecipare o ammettere candidati privi delle capacità richieste. Durante l’intero procedimento le stazioni appaltanti garantiscono la parità di trattamento di tutti i partecipanti. A tal riguardo non forniscono, in maniera discriminatoria, informazioni che possano avvantaggiare determinati partecipanti rispetto ad altri.

La Stazione Appaltante prosegue il dialogo finché non è in grado di individuare la soluzione che possa soddisfare le sue necessità.

Al termine del dialogo e preliminarmente alla richiesta di presentare offerte finali, rimangono aperte, per la Stazione Appaltante, le seguenti opzioni:

1.         l’Amministrazione elabora una soluzione sulla base della quale i privati presenteranno le loro offerte (c.d. modello patchwork);

2.         l’Amministrazione sceglie una delle soluzioni proposte, la quale fungerà da base di gara (c.d. modello promoter);

3.         l’Amministrazione non sceglie alcuna delle soluzioni proposte, lasciando così ai privati il compito di sviluppare le proprie offerte finali (modello Chinese walls).

La scelta e le modalità di gestione delle opzioni dovranno essere definite nel bando di gara per non dare luogo a fraintendimenti ed equivoci in relazione alle informazioni non riservate.

Nella prima opzione l’Amministrazione utilizza liberamente le informazioni rese dai privati, costruendo ed elaborando una soluzione da porre a base di gara. Sulla base di questa i partecipanti svilupperanno le loro offerte finali. La Stazione Appaltante secondo questo modello c.d. patchwork svolge un lavoro di sintesi tra le varie proposte elaborate, presentando una soluzione finale che rappresenta un lavoro di “taglia e cuci”. Questo modello consente di massimizzare gli effetti del dialogo competitivo. La Stazione Appaltante potrà utilizzare le informazioni acquisite per una soluzione finale comune senza limitazioni.

Nella seconda opzione l’Amministrazione sceglie, come base di gara, una delle soluzioni presentate dai vari operatori economici e la pone come base di gara. Questo modello presenta forti criticità ravvisabili nel fatto che la scelta dell’Amministrazione potrebbe avvantaggiare il promotore della soluzione a dispetto degli altri “costretti” a presentare delle offerte finali su una soluzione da loro non scelta e presentata con evidente svantaggio rispetto all’operatore scelto.

L’ultima opzione, denominata modello Chinese walls, consente, ad ogni operatore economico, di sviluppare la propria soluzione. Questo modello consente ad ogni offerente di essere il monopolista della propria soluzione eliminando che i privati tra loro sviluppino le idee degli altri.

La Stazione Appaltante, nel redigere il bando di gara deve valutare opportunamente i vari modelli proposti, per definire quello più adatto alle proprie esigenze.

La fase del dialogo competitivo può chiudersi secondo questi diversi epiloghi:

a)         La Stazione Appaltante ritiene che nessuna delle soluzioni proposte soddisfi le proprie necessità e quindi chiude la fase senza l’individuazione di alcuna soluzione (questo caso non è previsto dal Codice e deve essere disciplinato nel bando);

b)         La Stazione Appaltante chiude la fase del dialogo individuando l’operatore economico che ha presentato la migliore soluzione/offerta procedendo all’aggiudicazione e quindi (all’esito delle verifiche delle autocertificazioni e della validazione ed approvazione del progetto definitivo) alla stipula del contratto. Individuato l’operatore vincente, la Stazione Appaltante, può, altresì, procedere a condurre negoziazioni con l’offerente che risulta aver presentato l’offerta con il miglior rapporto qualità/prezzo al fine di confermare gli impegni finanziari o altri termini, comunque contenuti nell’offerta, attraverso il completamento dei termini del contratto. Si specifica che, in nessun modo, è consentito, in questa fase di chiusura del procedimento del dialogo competitivo, modificare in modo sostanziale gli elementi dell’offerta o dell’appalto al fine di non falsare il principio di libera concorrenza o creare discriminazioni. La norma consente, inoltre, alle Stazioni Appaltanti di prevedere premi o pagamenti per i partecipanti al dialogo competitivo.

 

3. Giochi del Mediterraneo 2026 a Taranto. Rifunzionalizzazione e valorizzazione dell’impianto sportivo dello Stadio “Erasmo Jacovone”. Atto di indirizzo ai fini dell’affidamento mediante concessione. Procedura di dialogo competitivo

Con decisione dell’International Comittee of Mediterranean Games (ICGM), la città di Taranto, giusto Dossier di candidatura del Comune medesimo ad ospitare i giochi del Mediterraneo, è stata designata ufficialmente quale sede della XX Edizione dei giochi del Mediterraneo 2026. Si tratta di un’importante manifestazione sportiva multidisciplinare, organizzata sulla falsariga dei giochi olimpici, cui partecipano le Nazioni che si affacciano sul Mare Mediterraneo. Nel dossier di candidatura presentato, il Comune prevedeva, tra gli interventi in elenco, la rifunzionalizzazione dell’impianto sportivo per il gioco del calcio “Erasmo Jacovone” al fine di rendere lo stesso, fulcro dell’intera organizzazione gestionale dell’opera prevista nell’ottica di inserire l’impianto nel più ampio quadro dell’offerta sportiva di livello internazionale. Conseguentemente il Comune decideva di avviare per la rifunzionalizzazione suddetta, la procedura del dialogo competitivo (ai sensi dell’art. 64 del D. Lgs. n. 50/2016) al fine di giungere ad una precisa proposta di riqualificazione funzionale dell’opera stessa, atteso il cofinanziamento della stessa da parte dell’Amministrazione Comunale per un massimo di 25 milioni di euro per l’impianto sportivo comunale e per le aree contermini. A fronte di questo investimento dell’Amministrazione, l’operatore economico interessato ad aggiudicarsi la concessione del servizio è chiamato, nel dialogo competitivo e per quanto attiene l’offerta economica (tralasciando in questa sede l’offerta tecnica) a presentare un’offerta almeno per 26 milioni di euro. Il Comune, in un primo tempo, nella bozza di bando ha previsto una durata della concessione per un limite massimo di 30 anni.

Successivamente, l’esecutivo modifica lo schema di avviso del dialogo competitivo, eliminando il limite massimo di concessione posto in precedenza in 30 anni. Le ragioni di tale scelta sono di facile comprensione. L’Ente comunale ha preferito che anche l’elemento della durata della concessione sia determinato all’esito del dialogo competitivo tra il Comune e i presentatori delle offerte, al fine di evitare che, sin dall’inizio della procedura, operatori economici potenzialmente interessati potessero farsi da parte e non partecipare alla gara. Si pensi, ad esempio, a particolari gruppi imprenditoriali aventi l’intenzione di presentare offerte economiche considerevoli per cifre intorno ai 50 milioni di euro o anche più. In questi casi predeterminare prima la durata massima della concessione in 30 anni, scoraggerebbe tali operatori economici che non sarebbero interessati a partecipare al dialogo competitivo non potendo recuperare la somma nell’arco dei 30 anni predeterminati dall’Amministrazione. L’aspetto finanziario, che ha determinato la modifica del bando da parte dell’Amministrazione, è, in questa fase, solo una parte della procedura. Ad essa si affianca l’aspetto tecnico laddove i vari partecipanti possono proporre le loro soluzioni alla Stazione Appaltante. In questa fase, a titolo esemplificativo, i partecipanti alla procedura potranno presentare le proposte più varie (e.g. realizzare all’interno dello stadio un museo sportivo ovvero un centro commerciale o un albergo, o un’area gioco per bambini, e in questa fase l’Ente può interloquire con ciascun offerente per chiedere di migliorare l’offerta iniziale o puntualizzarla meglio). Un aspetto rilevante, da non sottovalutare, è anche la possibilità di avviare un confronto con la città e gli stakeholders (i.e. i portatori di interesse) chiamati ad esprimere un loro parere sulla procedura in corso che, quand’anche non vincolante per la Stazione Appaltante, può essere di significativa utilità nel recepire proposte migliorative e condivise.

 

4. Conclusioni

La procedura del dialogo competitivo, seppur risalente nel tempo, continua a pieno diritto ad essere annoverata tra quelle innovative, stante l’esiguità dei casi in cui viene applicata. Difatti, quand’anche sia stato eliminato il riferimento alle procedure particolarmente complesse, come si è notato per i giochi del Mediterraneo, essa sviluppa tutte le sue peculiarità negli affidamenti complessi con contestuale presenza anche dell’investimento pubblico in procedure di partenariato pubblico-privato con importi di gara sopra la soglia europea. Altro elemento che frena l’utilizzo del dialogo competitivo è la lunga durata dello stesso unita alla poca dimestichezza delle Stazioni Appaltanti nell’affrontare tale procedura. Non sfugga, in proposito, come il D.L. n. 76/2020, convertito in L. n. 120/2020, come ulteriormente modificato dal D.L. del 31.05.2021 n. 71 “Governance del Piano nazionale di ripresa e resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure”, ha stabilito che le procedure di affidamento che si svolgeranno entro il 31.12.2023, dovranno concludersi con l’aggiudicazione nel termine di sei mesi dalla adozione della determina a contrarre. La conversione in legge del Decreto n. 76/2020 ha esplicitamente aggiunto la procedura del dialogo competitivo (non originariamente ricompreso nel Decreto Legge) tra le procedure utilizzabili nel periodo emergenziale COVID, senza tuttavia distinguere circa i tempi e i termini procedurali di conclusione dei vari procedimenti, tenendo conto delle specifiche per ognuno di essi. Le criticità rappresentate palesano più ombre che luci su questo istituto che conserva, intatte, tutte le sue potenzialità.

 

[i] L’articolo 59 comma 2 del D. Lgs. n. 50/2016 riferisce che “Le amministrazioni aggiudicatrici (omissis) utilizzano il dialogo competitivo nelle seguenti ipotesi, e con esclusione dei soggetti di cui al comma 4, lett. b) e d)”. Si rileva come il comma 4 non presenti alcuna lett. d) e soprattutto non attenga affatto ai soggetti.