File-sharing: profili giuridici e rischi della condivisione dei file

Il file-sharing consiste nella condivisione di file all’interno di una rete comune a mezzo di server delocalizzati e mediante l’uso di programmi ad hoc che consentono di mettere in comunicazione più computer e di condividerne parte dei contenuti. I programmi di file-sharing sono numerosissimi: il precursore è stato Napster; altri esempi sono costituiti da Gnutella, WinMX, Freenet e Morpheus. La materia, a livello legislativo nazionale, può ritenersi regolata dalla generale disciplina sulla tutela del diritto di autore previsto dalla legge n. 633 del 1941 (“Protezione del diritto d’autore e altri diritti connessi al suo esercizio”), opportunamente novellata anche negli ultimi anni per far fronte (o meglio per inseguire) le tendenze sociali e le abitudini più diffuse.

In particolare in questa breve analisi si tracceranno con precisione i confini del lecito, del non consentito ma non penalmente rilevante e dell’illecito propriamente detto.

Le condotte di rilievo penale sono descritte dall’art. 171ter, così come opportunamente novellato nell’anno 2005 (D.L. n. 7), che prevede la reclusione da 6 mesi a 3 anni e la multa da 2.500 a 15.500 euro per colui che, a fini di lucro: abusivamente duplica, riproduce, trasmette o diffonde in pubblico con qualsiasi procedimento, in tutto o in parte, un’opera dell’ingegno […], ovvero detiene per la vendita, la distribuzione o il noleggio le duplicazioni o riproduzioni abusive di cui sopra. Segue una norma di chiusura, l’art. 174bis: ferme restando le sanzioni penali applicabili per le descritte condotte illecite, la violazione delle disposizioni previste è punita con la sanzione amministrativa pecuniaria pari al doppio del prezzo di mercato dell’opera o del supporto oggetto della violazione.

Prima della rilevante modifica dell’anno 2005, con simile pena era punito colui che, “a scopo di profitto”, metteva in atto le medesime condotte. Ora, mentre non vi sono dubbi sul confine dello scopo di lucro e sulla necessità che esso faccia riferimento ad un vantaggio chiaramente “monetizzabile”, quello “di profitto” ha indubbiamente un’estensione più ampia, andando a ricomprendere quei vantaggi, anche di carattere non direttamente patrimoniale, come il piacere di guardare un bel film, abusivamente scaricato dalla rete, in compagnia di amici!

In tal modo il legislatore aveva ritenuto opportuno criminalizzare comportamenti che tuttavia, col passare del tempo sono divenuti sempre più diffusi e trasversali e la cui offensività – tale da meritare la “copertura penale” – era per lo meno dubbia. Con la citata modifica introdotta dal D.L. 7/2005 si è invece intrapresa, a parere di chi scrive, una direzione più razionale e commisurata, lasciando che la norma incriminatrice andasse a punire le più gravi condotte sottese ad un illecito guadagno, e garantendo le sole sanzioni amministrative alle fattispecie cc.dd. “di uso personale”.

Si legge infatti all’art. 174ter che chiunque abusivamente utilizza, duplica, riproduce con qualsiasi procedimento opere o materiali protetti è punito, purché il fatto non concorra coi descritti reati, con la sanzione amministrativa pecuniaria di € 154 e con la confisca del materiale e la pubblicazione della sentenza. Somma che sale ad € 1032 in caso di recidiva.

In questo panorama legislativo la tutela penale è dunque lasciata alle condotte finalizzate al lucro; anche l’upload, un tempo criminalizzato, è oggi fattispecie penale solo se commesso a fine di lucro (art. 171ter, 2° comma).

Vediamo ora però il discrimen legale tra l’uso personale di opere dell’ingegno contraffatte – normalmente coperto da tutela amministrativa – e la rilevanza penale di quest’uso personale. Si legge all’art. 171ter, comma secondo, che si applica la reclusione da 1 a 4 anni (ed una multa salata) a chiunque riproduca, duplichi, trasmetta o diffonda abusivamente, venda o ponga altrimenti in commercio, ceda a qualsiasi titolo o importi abusivamente oltre 50 copie di opere tutelate dal diritto di autore. La previsione generica del “titolo” col quale può essere commessa la condotta espande enormemente la capienza penale di questa previsione di legge: duplicare oltre 50 copie di opere protette, anche per uso strettamente personale, ovvero cederne altrettante, anche a titolo gratuito, configura violazione penale.

Dopo questo breve excursus, atto a tracciare i confini giuridici della materia, introduciamo l’argomento dei 3 rischi connessi al file-sharing, che attengono per lo più ai confini reali/educativi: riservatezza, rintracciabilità e pedopornografia.

Il primo rischio è correlato alle impostazioni di default dei programmi di file-sharing, che normalmente impostano una cartella come “condivisa” laddove vengono dirottati i file in scaricamento, ed una seconda dove vengono riposti i file completamente scaricati. Supponendo insomma di aver cercato tramite simili programmi una musica che piace, nel corso della sua “captazione” dalle cartelle condivise dei computer di altri utenti, i pezzi di file che la compongono vengono riposti in una specifica cartella, anch’essa visibile al mondo dell’utenza. Sarà trasferita altrove, ma sempre in posizione visibile, dopo averne completato il download.

Supponendo utenti non propriamente esperti nell’uso di simili programmi, il rischio concreto è dato dalla possibile – magari involontaria – condivisione di cartelle diverse da quelle soltanto utilizzate per musica o film, con la conseguenza che chiunque può acquisire copia di ogni frammento di informazioni riposto in cartelle condivise. E si sa: una volta che l’informazione ha varcato i confini del “locale” per dirigersi verso il villaggio “globale”, nessuno è più in grado di poterne fermare la diffusione. Nessuno al mondo ha l’autorità di farlo. Evidente quindi il rischio di compromettere la riservatezza attraverso accidentali condivisioni di file personalissimi.

Il secondo rischio è dato dalla rintracciabilità: supponiamo un utente connesso per ore intere alla rete (immagine di non surreale rappresentazione!), che per interminabili periodi continui – con connessione ai server delocalizzati – la sua incessante opera di download dei file. Ebbene, esistono società, per lo più Oltreoceano, deputate alla ricerca di indirizzi IP di macchine con attività di download illegale superiori alla media. Una connessione “perenne”, o comunque lunghissima, anche di giorni, aumenta la possibilità che la macchina in internet sia rintracciata. Se ad occuparsi di cercare gli indirizzi IP non sono poi solo società ingaggiate per la tutela dei diritti di autore, ma supponiamo aziende di marketing o privati organizzati e malintenzionati, è facile comprendere come il rischio connesso alla compromissione dell’irrintracciabilità e dell’anonimato, che deve sottendere ogni nostra attività in rete globale, sia concreto.

Ho volutamente lasciato in ultima analisi il rischio pedopornografia, per consentirmi brevi digressioni sul fenomeno. Non è infrequente, nella “compulsione da download”, che non si abbia il tempo di controllare i contenuti di tutti i files scaricati, con l’ovvia conseguenza che si riempiono i dischi rigidi di dati dei quali si conosce solo il titolo. Nel mucchio è facile incappare in file dai contenuti pedopornografici.

Racconto un caso. Provincia di Brindisi, anno 2005. Da una Procura della Repubblica del norditalia giunge un decreto di perquisizione da eseguire precisamente alle ore 6 del tal giorno; nello stesso momento molti altri uffici di Polizia Giudiziaria sono simultaneamente delegati sulla Penisola. Quella mattina, all’orario indicato, la P.G. fa dunque irruzione nella casa di una mite studentessa del luogo per sequestrarle il pc, sul quale, nelle quotidiane attività di accumulo di file protetti dal diritto di autore, era stato salvato, sotto il nome di “La bella addormentata nel bosco” – celebre cartone animato di Walt Disney – un filmato dal contenuto gravemente podoporno, per questo seguito dalle Procure di mezza Italia attraverso la Polizia Postale.

Agli inquirenti è apparso subito evidente l’estraneità della ragazza ai fatti in contestazione, ma l’innocente inconsapevolezza le è costata comunque il sequestro del pc ed una fase preliminare del procedimento, conclusasi per fortuna dinanzi al GUP con sentenza di non luogo a procedere. Recita infatti l’art. 600quater c.p.: “Chiunque […] consapevolmente si procura o detiene materiale pornografico realizzato utilizzando minori degli anni diciotto […]" [L’articolo in questione è una delle modifiche introdotte nel Codice Penale dalla nobilissima legge antipedofilia n. 269 del 1998, assieme ai 600bis (prostituzione minorile), 600ter (pornografia minorile), 600quinquies (iniziative turistiche per lo sfruttamento sessuale di minori) e 609quinquies (corruzione di minorenne)]; mancando la consapevolezza non c’è reato, ma lo spessore dell’elemento soggettivo è materia vagliata nel corso del procedimento. Il file-sharing consiste nella condivisione di file all’interno di una rete comune a mezzo di server delocalizzati e mediante l’uso di programmi ad hoc che consentono di mettere in comunicazione più computer e di condividerne parte dei contenuti. I programmi di file-sharing sono numerosissimi: il precursore è stato Napster; altri esempi sono costituiti da Gnutella, WinMX, Freenet e Morpheus. La materia, a livello legislativo nazionale, può ritenersi regolata dalla generale disciplina sulla tutela del diritto di autore previsto dalla legge n. 633 del 1941 (“Protezione del diritto d’autore e altri diritti connessi al suo esercizio”), opportunamente novellata anche negli ultimi anni per far fronte (o meglio per inseguire) le tendenze sociali e le abitudini più diffuse.

In particolare in questa breve analisi si tracceranno con precisione i confini del lecito, del non consentito ma non penalmente rilevante e dell’illecito propriamente detto.

Le condotte di rilievo penale sono descritte dall’art. 171ter, così come opportunamente novellato nell’anno 2005 (D.L. n. 7), che prevede la reclusione da 6 mesi a 3 anni e la multa da 2.500 a 15.500 euro per colui che, a fini di lucro: abusivamente duplica, riproduce, trasmette o diffonde in pubblico con qualsiasi procedimento, in tutto o in parte, un’opera dell’ingegno […], ovvero detiene per la vendita, la distribuzione o il noleggio le duplicazioni o riproduzioni abusive di cui sopra. Segue una norma di chiusura, l’art. 174bis: ferme restando le sanzioni penali applicabili per le descritte condotte illecite, la violazione delle disposizioni previste è punita con la sanzione amministrativa pecuniaria pari al doppio del prezzo di mercato dell’opera o del supporto oggetto della violazione.

Prima della rilevante modifica dell’anno 2005, con simile pena era punito colui che, “a scopo di profitto”, metteva in atto le medesime condotte. Ora, mentre non vi sono dubbi sul confine dello scopo di lucro e sulla necessità che esso faccia riferimento ad un vantaggio chiaramente “monetizzabile”, quello “di profitto” ha indubbiamente un’estensione più ampia, andando a ricomprendere quei vantaggi, anche di carattere non direttamente patrimoniale, come il piacere di guardare un bel film, abusivamente scaricato dalla rete, in compagnia di amici!

In tal modo il legislatore aveva ritenuto opportuno criminalizzare comportamenti che tuttavia, col passare del tempo sono divenuti sempre più diffusi e trasversali e la cui offensività – tale da meritare la “copertura penale” – era per lo meno dubbia. Con la citata modifica introdotta dal D.L. 7/2005 si è invece intrapresa, a parere di chi scrive, una direzione più razionale e commisurata, lasciando che la norma incriminatrice andasse a punire le più gravi condotte sottese ad un illecito guadagno, e garantendo le sole sanzioni amministrative alle fattispecie cc.dd. “di uso personale”.

Si legge infatti all’art. 174ter che chiunque abusivamente utilizza, duplica, riproduce con qualsiasi procedimento opere o materiali protetti è punito, purché il fatto non concorra coi descritti reati, con la sanzione amministrativa pecuniaria di € 154 e con la confisca del materiale e la pubblicazione della sentenza. Somma che sale ad € 1032 in caso di recidiva.

In questo panorama legislativo la tutela penale è dunque lasciata alle condotte finalizzate al lucro; anche l’upload, un tempo criminalizzato, è oggi fattispecie penale solo se commesso a fine di lucro (art. 171ter, 2° comma).

Vediamo ora però il discrimen legale tra l’uso personale di opere dell’ingegno contraffatte – normalmente coperto da tutela amministrativa – e la rilevanza penale di quest’uso personale. Si legge all’art. 171ter, comma secondo, che si applica la reclusione da 1 a 4 anni (ed una multa salata) a chiunque riproduca, duplichi, trasmetta o diffonda abusivamente, venda o ponga altrimenti in commercio, ceda a qualsiasi titolo o importi abusivamente oltre 50 copie di opere tutelate dal diritto di autore. La previsione generica del “titolo” col quale può essere commessa la condotta espande enormemente la capienza penale di questa previsione di legge: duplicare oltre 50 copie di opere protette, anche per uso strettamente personale, ovvero cederne altrettante, anche a titolo gratuito, configura violazione penale.

Dopo questo breve excursus, atto a tracciare i confini giuridici della materia, introduciamo l’argomento dei 3 rischi connessi al file-sharing, che attengono per lo più ai confini reali/educativi: riservatezza, rintracciabilità e pedopornografia.

Il primo rischio è correlato alle impostazioni di default dei programmi di file-sharing, che normalmente impostano una cartella come “condivisa” laddove vengono dirottati i file in scaricamento, ed una seconda dove vengono riposti i file completamente scaricati. Supponendo insomma di aver cercato tramite simili programmi una musica che piace, nel corso della sua “captazione” dalle cartelle condivise dei computer di altri utenti, i pezzi di file che la compongono vengono riposti in una specifica cartella, anch’essa visibile al mondo dell’utenza. Sarà trasferita altrove, ma sempre in posizione visibile, dopo averne completato il download.

Supponendo utenti non propriamente esperti nell’uso di simili programmi, il rischio concreto è dato dalla possibile – magari involontaria – condivisione di cartelle diverse da quelle soltanto utilizzate per musica o film, con la conseguenza che chiunque può acquisire copia di ogni frammento di informazioni riposto in cartelle condivise. E si sa: una volta che l’informazione ha varcato i confini del “locale” per dirigersi verso il villaggio “globale”, nessuno è più in grado di poterne fermare la diffusione. Nessuno al mondo ha l’autorità di farlo. Evidente quindi il rischio di compromettere la riservatezza attraverso accidentali condivisioni di file personalissimi.

Il secondo rischio è dato dalla rintracciabilità: supponiamo un utente connesso per ore intere alla rete (immagine di non surreale rappresentazione!), che per interminabili periodi continui – con connessione ai server delocalizzati – la sua incessante opera di download dei file. Ebbene, esistono società, per lo più Oltreoceano, deputate alla ricerca di indirizzi IP di macchine con attività di download illegale superiori alla media. Una connessione “perenne”, o comunque lunghissima, anche di giorni, aumenta la possibilità che la macchina in internet sia rintracciata. Se ad occuparsi di cercare gli indirizzi IP non sono poi solo società ingaggiate per la tutela dei diritti di autore, ma supponiamo aziende di marketing o privati organizzati e malintenzionati, è facile comprendere come il rischio connesso alla compromissione dell’irrintracciabilità e dell’anonimato, che deve sottendere ogni nostra attività in rete globale, sia concreto.

Ho volutamente lasciato in ultima analisi il rischio pedopornografia, per consentirmi brevi digressioni sul fenomeno. Non è infrequente, nella “compulsione da download”, che non si abbia il tempo di controllare i contenuti di tutti i files scaricati, con l’ovvia conseguenza che si riempiono i dischi rigidi di dati dei quali si conosce solo il titolo. Nel mucchio è facile incappare in file dai contenuti pedopornografici.

Racconto un caso. Provincia di Brindisi, anno 2005. Da una Procura della Repubblica del norditalia giunge un decreto di perquisizione da eseguire precisamente alle ore 6 del tal giorno; nello stesso momento molti altri uffici di Polizia Giudiziaria sono simultaneamente delegati sulla Penisola. Quella mattina, all’orario indicato, la P.G. fa dunque irruzione nella casa di una mite studentessa del luogo per sequestrarle il pc, sul quale, nelle quotidiane attività di accumulo di file protetti dal diritto di autore, era stato salvato, sotto il nome di “La bella addormentata nel bosco” – celebre cartone animato di Walt Disney – un filmato dal contenuto gravemente podoporno, per questo seguito dalle Procure di mezza Italia attraverso la Polizia Postale.

Agli inquirenti è apparso subito evidente l’estraneità della ragazza ai fatti in contestazione, ma l’innocente inconsapevolezza le è costata comunque il sequestro del pc ed una fase preliminare del procedimento, conclusasi per fortuna dinanzi al GUP con sentenza di non luogo a procedere. Recita infatti l’art. 600quater c.p.: “Chiunque […] consapevolmente si procura o detiene materiale pornografico realizzato utilizzando minori degli anni diciotto […]" [L’articolo in questione è una delle modifiche introdotte nel Codice Penale dalla nobilissima legge antipedofilia n. 269 del 1998, assieme ai 600bis (prostituzione minorile), 600ter (pornografia minorile), 600quinquies (iniziative turistiche per lo sfruttamento sessuale di minori) e 609quinquies (corruzione di minorenne)]; mancando la consapevolezza non c’è reato, ma lo spessore dell’elemento soggettivo è materia vagliata nel corso del procedimento.