Reati commessi all’estero e giurisdizione penale italiana: condizioni e limiti
Indice:
1. I fatti e il merito della vicenda cautelare
2. Il ricorso per cassazione dell’indagato
3. La decisione della Cassazione
4. Considerazioni sulla sentenza
1. I fatti e il merito della vicenda cautelare
L’ordinanza cautelare del GIP
Il giudice per le indagini preliminari (di seguito GIP) del tribunale di Genova ha emesso un’ordinanza di custodia cautelare in carcere nei confronti di un cittadino libanese in relazione a due contestazioni:
a) concorso nell’illecita attività di importazione, esportazione e transito di materiali di armamento (articoli 110 Codice Penale e 25 della Legge [di seguito L.] 185/1990);
b): concorso nell'attività illegale di detenzione e porto, prima in acque internazionali, poi in Libia, di carri armati, automezzi con lanciarazzi, mitragliatrici, esplosivi e altri armamenti, con loro successiva cessione, in Tripoli, a persone non identificate (articoli 110 Codice Penale e 1, 2 e 4, secondo comma, L. 895/1967).
Entrambe le condotte sono state contestate come avvenute tra Libano e Libia.
La vicenda di fatto è stata così accertata dalla procura di Genova: una motonave di bandiera libanese, comandata dall’indagato, è partita da Beirut per poi fare scalo in un porto turco nel quale ha caricato a bordo, con l’aiuto di militari turchi, vari materiali d’armamento (carri armati, mezzi cingolati dotati di lanciarazzi e mitragliatrici e esplosivi); completato l’imbarco, la motonave, scortata da due unità navali da guerra turche, ha fatto rotta verso il porto di Tripoli dove ha scaricato, sotto il controllo di militari turchi e libici, i materiali imbarcati in Turchia; completate le operazioni, la motonave ha lasciato Tripoli ed ha fatto successivamente scalo nel porto di Genova; qui, uno degli ufficiali di bordo ha chiesto e ottenuto di parlare con gli inquirenti, denunciando loro i fatti e contestualmente chiedendo asilo politico in Italia; le sue dichiarazioni sono state confermate da altri marittimi e ulteriormente riscontrate da accertamenti svolti dalla Procura procedente.
Il GIP ha condiviso l’impostazione accusatoria, osservando peraltro che l’esistenza del reato contestato al capo a) trova un preciso riferimento nell’embargo di forniture belliche alla Libia decretato sia dall’ONU che dall’Unione europea e che il reato di cui al capo b) sanziona condotte non assorbite dalla contestazione concorrente.
Il giudice ha preliminarmente escluso che le condotte contestate siano avvenute anche solo in parte nel territorio italiano e, di riflesso, che la giurisdizione italiana potesse radicarsi in virtù del comma 2 dell’articolo 6, Codice Penale (reati commessi nel territorio dello Stato): l’unico elemento di fatto proposto a tal fine dalla procura consisteva in un messaggio pubblicitario in lingua italiana ricevuto dall’ufficiale denunciante durante la rotta per Tripoli ma il GIP ne ha negato la rilevanza indiziaria, osservando che non risultava con la dovuta certezza alcuno sconfinamento della motonave in acque territoriali italiane.
Il GIP, constatato quindi che si trattava di condotte tenute interamente all’estero, ha ritenuto ugualmente esistente la giurisdizione italiana, facendola dipendere anzitutto dal comma 1, n. 5, dell’articolo 7 Codice Penale (reati commessi all’estero). Ciò perché il reato contestato al capo a) è tra quelli regolati dalla Convenzione ONU di Palermo contro la criminalità organizzata transnazionale del 15 novembre 2000 (in particolare dal suo III protocollo addizionale sulla prevenzione e la repressione del traffico di armi), ratificata dall'Italia con L. 146/2006, entrata in vigore sul piano internazionale a settembre dello stesso anno. L’articolo 15, comma 4, della Convenzione consente infatti agli Stati Parte di “adottare misure necessarie per determinare la sua giurisdizione in relazione ai reati di cui alla presente Convenzione quando il presunto autore si trova sul suo territorio e non lo estrada” e questa condizione, ad avviso del giudice, ricorrerebbe nel caso di specie.
Secondo il GIP, la giurisdizione italiana deve essere affermata anche in riferimento all’articolo 8 Codice Penale (delitto politico commesso all’estero), potendosi ricavare la natura politica del reato dalla volontà del soggetto agente di sostenere, tramite la fornitura d’armi, una delle fazioni che si disputano il controllo del territorio libico.
La giurisdizione sussiste ugualmente, nell’opinione del giudice, in base all’articolo 10 Codice Penale (delitto comune dello straniero all’estero), essendo soddisfatte tutte le condizioni di legge: presenza del soggetto agente nel territorio italiano, richiesta del ministro della Giustizia, limiti edittali e mancata estradizione.
Risolte le questioni sulla giurisdizione e riconosciuta l’esistenza dei gravi indizi, il GIP ha ritenuto presenti tutte le esigenze cautelari elencate dall’articolo 274 del codice di procedura penale (di seguito cod. proc. pen.) e ha ritenuto adeguata a soddisfarle soltanto la misura della custodia in carcere.
Il provvedimento del tribunale del riesame (di seguito TDR)
Il collegio di garanzia ha respinto l’istanza di riesame della difesa dell’indagato.
Ha inoltre aggravato la motivazione dell’ordinanza impugnata, ritenendo provato il transito della motonave in acque italiane (ma solo allo stato e salvo l’esito delle verifiche tecniche disposte dal PM procedente) e aggiungendo, in relazione alla contestazione di traffico d’armi, che “le modalità del fatto, la caratura degli interessi coinvolti sia economici che politici inducono a ritenere senz'altro la sussistenza di un gruppo criminale organizzato”.
2. Il ricorso per cassazione dell’indagato
La difesa del ricorrente ha sostenuto l’inesistenza della giurisdizione italiana.
Ha affermato in primo luogo l’inapplicabilità dell’articolo 6, comma 2, Codice Penale, data l’inadeguatezza indiziaria della ricezione del messaggio pubblicitario in italiano ed ha stigmatizzato l’uso, fatto dal TDR, del concetto di “natura dinamica della verifica della giurisdizione” che, a suo avviso, è solo un espediente per ovviare alla fragilità dell’unico elemento di fatto proposto dall’accusa.
Ha contestato anche l’applicabilità dell’articolo 7, comma 5, Codice Penale, sostenendo che affermare la giurisdizione italiana in base alla Convenzione di Palermo ed alla relativa legge di ratifica equivale a negare i principi generali del diritto internazionale, la Convenzione di Ginevra del 1958 sul mare territoriale e la Convenzione di Montego Bay del 1982 sui diritti del mare nella parte in cui tali fonti assegnano allo Stato di bandiera, fatta eccezione per alcuni casi tassativi non ricorrenti nel caso di specie, la giurisdizione penale per i reati compiuti a bordo delle navi.
Sempre a questo proposito, il ricorrente ha ulteriormente contestato l’applicazione dell’articolo 15 della Convenzione di Palermo poiché esso richiede come presupposto la ricorrenza di un reato di criminalità organizzata non contestato nel caso di specie e impedisce agli Stati di esercitare la giurisdizione per reati commessi in altri Stati. Ha sostenuto inoltre l’inapplicabilità del comma 4 del citato articolo 15 poiché l’ultraterritorialità della giurisdizione, anche quando possibile, è condizionata a misure normative di adattamento interno che nel caso in esame non sono state adottate e non possono certo essere identificate nella sola legge di ratifica della Convenzione.
Ha sostenuto l’impossibilità di attribuire natura politica alle condotte contestate posto che l’indagato ha agito per scopi esclusivamente economici. Quand’anche fosse provato, come sostenuto dall’accusa, che la nave era stata noleggiata dalle autorità governative turche per il trasporto di armamenti da consegnare a destinatari libici, la circostanza non potrebbe riguardare il comandante della nave ed in ogni caso l’Italia non può essere considerata parte offesa ad alcun titolo.
Ha infine rilevato l’inesistenza di uno dei requisiti richiesti dall’articolo 10 Codice Penale e cioè della presenza del soggetto agente nel territorio italiano. Al comandante e all’equipaggio della motonave è stata negata l’autorizzazione allo sbarco nel proto di Genova e l’esecuzione della misura è avvenuta a bordo di una nave di nazionalità libanese sulla quale non era presente in quel momento alcun carico illecito. È peraltro irrilevante che il comandante sia sceso dalla nave per alcuni adempimenti collegati alle indagini in corso. Si tratta infatti di una presenza temporanea e niente affatto volontaria.
Col secondo motivo, la difesa ha rilevato che l’assenza di giurisdizione italiana preclude la presa in esame degli indizi di colpevolezza e rende impossibile l’emissione di un titolo cautelare.
Infine, ove si ritenessero applicabili gli articoli 8 e 10 Codice Penale, la difesa ha sostenuto che la condizione di procedibilità della richiesta del ministro è intervenuta ad indagini già compiute sicché i loro risultati sono inutilizzabili.
3. La decisione della Cassazione
Con la sentenza 19762/2020 il collegio di legittimità (Sezione Prima Penale) ha in primo luogo rilevato l’erroneità sia in fatto che in diritto dell’affermazione dell’esistenza del principio di territorialità di cui all’articolo 6 Codice Penale.
È inammissibile che l’esistenza della giurisdizione sia desunta da elementi di precaria capacità dimostrativa (e tale è un singolo messaggio di incerta provenienza) e questo deficit non può essere ovviato dalla concomitanza di accertamenti in corso il cui esito sia ignoto e incerto.
È quindi in errore il giudice – in questo caso il TDR – allorché non adempie al suo specifico e sempre immanente dovere di verificare l’esistenza della giurisdizione e di farlo allo stato degli atti, senza affidarsi ad ipotetiche conferme future.
Ne deriva che le condotte contestate devono essere considerate interamente compiute all’estero.
È ugualmente infondato il richiamo, condiviso dal GIP e dal TDR, al disposto dell’articolo 15, comma 4, della Convenzione di Palermo.
La prima necessaria premessa è che l’articolo 7, comma 1, n. 5, Codice Penale è privo di autonoma capacità regolatrice ed esaurisce la sua portata nel rinvio a speciali disposizioni di legge o convenzioni internazionali che prevedano espressamente deroghe al principio generale della sovranità territoriale.
L’attività interpretativa deve essere quindi focalizzata sulla fonte della quale si assume la capacità derogatoria.
Il secondo canone da tenere in conto è il fondamentale principio di legalità che opera anche in direzione della giurisdizione e impedisce, ove manchi un preciso fondamento normativo, di estenderla a fatti interamente consumati all’estero.
Di pari rilievo è infine il disposto dell’articolo 31, § 1, della Convenzione di Vienna del 1969 sul diritto dei trattati internazionali, a norma del quale le norme dei trattati devono essere interpretate in buona fede, in base al senso comune dei termini ivi adoperati e all’oggetto e allo scopo del trattato da interpretare.
L’uso congiunto di questi criteri impone di escludere che l’ordine di esecuzione contenuto nella L. 146/2006 che ha introdotto nell’ordinamento italiano la Convenzione di Palermo sia sufficiente da solo a legittimare la deroga alla sovranità territoriale astrattamente consentita dall’articolo 15, comma 4, della Convenzione medesima. Ciò perché l’ordine di esecuzione abilita l’efficacia delle sole norme autoapplicative (self-executing nella terminologia anglosassone), istitutive di obblighi, che non richiedono ulteriori adempimenti intermedi. La previsione dell’articolo 15, comma 4, non rientra in questa tipologia poiché configura una facoltà e non un obbligo ed è propedeutica all’introduzione di uno strumento generale ed astratto. La stessa è quindi attualmente inapplicabile, non risultando emanata alcuna norma che dimostri la volontà dello Stato italiano di avvalersi della relativa facoltà.
Esclusi ulteriormente i presupposti per affermare la natura politica dei reati contestati al ricorrente, il collegio di legittimità ha ritenuto al contrario esistente la giurisdizione italiana in virtù dell’articolo 10 Codice Penale.
Ha ricordato che questa disposizione è preordinata anche alla tutela di interessi dello Stato estero e che esistono tutte le condizioni richieste dalla stessa: ricorrono quindi anche la richiesta del ministro della Giustizia (intervenuta prima dell’emissione dell’ordinanza cautelare ed esclusa – mediante il richiamo all’articolo 346 Codice Procedura Penale – l’inutilizzabilità degli atti di indagine compiuti prima della richiesta medesima) e la presenza dell’indagato (che, a differenza di quanto sostenuto dalla difesa ricorrente, può essere anche solo transitoria e occasionale, e si è comunque verificata su base volontarie, essendosi il comandante della nave recato negli uffici della polizia di frontiera senza alcuna coercizione).
La Corte ha infine ritenuto che “l'unica fattispecie di reato applicabile (…) è quella prevista e punita dagli articoli 1, 2 e 4 della legge n. 895 del 1967 in tema di cessione, detenzione e porto illegali di armi da guerra. Va, sul punto, preso atto della 'riduzione' - operata in sede di riesame - alla condotta di transito della fattispecie di cui all'articolo 25 della legge n. 185 del 1990 (capo a), il che indubbiamente esaurisce l'oggetto della prima contestazione in una non consentita duplicazione (secondo il criterio della specialità ed al di là dei limiti edittali di pena) della contestazione rispetto al porto illegale delle armi da guerra contestato al capo b”.
La conclusione è stata l’annullamento senza rinvio dell’ordinanza impugnata in riferimento all’imputazione sub a) e il rigetto del ricorso per il resto.
4. Considerazioni sulla sentenza
Le motivazioni poste a base della decisione oggetto di questo scritto sono in buona parte condivisibili.
La Corte di Cassazione rifiuta di assecondare la linea interpretativa che relega la verifica della giurisdizione tra “le varie ed eventuali”, considerandola alla stregua di un accertamento ausiliario e marginale.
Non è difficile scorgere dietro l’atteggiamento stigmatizzato dai giudici di legittimità una deriva inerziale purtroppo più diffusa di quanto si vorrebbe che attribuisce allo status quo, soprattutto nella fase cautelare ma non solo, una fede privilegiata che non gli appartiene.
Come se, in altri termini, le proposizioni accusatorie avessero un potere ipnotico che rende il giudice dimentico delle sue prerogative e dei suoi doveri funzionali.
Sono altrettanto convincenti l’analisi dell’articolo 7 Codice Penale, la sua configurazione come norma di mero rinvio e l’affermazione della necessità di un attento scandaglio delle disposizioni speciali e delle convenzioni internazionali cui rimanda l’articolo in questione.
L’operazione interpretativa compiuta dai giudici di merito, volta ad attribuire efficacia immediata a norme palesemente non self-executing e quindi prive di autonoma capacità derogatoria al principio della territorialità, è un’altra faccia della stessa medaglia delineata nel periodo precedente: disattenzione verso categorie concettuali che pure dovrebbero essere ben presenti nella consapevolezza di ogni giudice, confusione acritica di quelle stesse categorie e, ciò che più conta, indifferenza verso il principio di legalità come acutamente declinato dal giudice di legittimità.
Va giudicata positivamente anche l’esclusione dell’ipotesi che pretende di far derivare la giurisdizione italiana dalla ricorrenza di un delitto politico. L’ordinanza cautelare e il provvedimento di conferma del TDR hanno avallato la tesi che la politicità del reato derivasse dall’intento del soggetto agente di avvantaggiare, mediante la consegna di armamenti, una delle fazioni attualmente in lotta per il controllo del territorio libico. Nell’opinione di entrambi gli organi giudiziari, si è trattato dunque di un delitto soggettivamente politico, cioè un delitto comune che acquista valenza politica per la specifica motivazione psicologica di chi lo compie.
La motivazione della Cassazione sul punto è laconica e si limita ad affermare che manca il presupposto previsto dall’articolo 8 Codice Penale. È verosimile che il giudice di legittimità abbia ritenuto impossibile attribuire al comandante di una nave noleggiata da un Governo ed utilizzata per trasportare armamenti destinati alle forze armate di un altro Governo la consapevolezza di interferire nell’ordine politico libico.
Senza poi dimenticare, sebbene si tratti di una considerazione metagiuridica, la magmaticità della situazione interna della Libia, da anni dilaniata da una vera e propria guerra civile tra il governo di unità nazionale di Fayez al-Sarraj sostenuto dalla Turchia e il governo di Tobruk guidato dal generale Khalifa Aftar sostenuto dalla Russia, con tutto ciò che ne consegue in termini di difficoltà nell’identificazione della fazione detentrice del potere sovrano.
Presenta invece alcuni profili problematici il parametro residuo al quale la Corte di Cassazione ha agganciato la giurisdizione italiana.
Come si è visto, i giudici di legittimità hanno chiarito che l’unica fattispecie contestabile fosse quella di detenzione, porto e cessione illegali di armi da guerra descritta dagli articoli 1, 2 e 4 L. 895/1967, considerando in essa assorbita in virtù del principio di specialità l’altra contestazione originaria di transito di materiali d’armamento prevista dall’articolo 25 L. 185/1990.
Il collegio decidente ha ritenuto soddisfatte, in relazione alla fattispecie superstite, tutte le condizioni richieste dall’articolo 10, comma 2, Codice Penale (presenza dell’indagato nel territorio dello Stato, limite edittale minimo non inferiore a tre anni di reclusione, estradizione non concessa o non accettata dal Governo dello Stato di cui l’indagato ha la cittadinanza o da quello nel cui territorio ha commesso il delitto, richiesta del ministro per la Giustizia).
Non pongono particolari problemi i requisiti della presenza dell’indagato nel territorio italiano, del limite edittale e della richiesta del ministro.
Bisogna invece interrogarsi sul requisito inerente all’estradizione. Ai sensi dell’articolo 10, comma 2, n. 3, Codice Penale, occorre infatti che “l'estradizione di lui non sia stata conceduta, ovvero non sia stata accettata dal Governo dello Stato in cui egli ha commesso il delitto, o da quello dello Stato a cui egli appartiene”.
Ad attenersi al tenore letterale di questo inciso, la giurisdizione italiana può essere affermata solo se l’Italia abbia negato l’estradizione richiesta da un altro Stato o se, avendo l’Italia offerto l’estradizione al Governo dello Stato di cittadinanza dello straniero o dello Stato nel quale costui ha commesso il delitto, l’offerta non sia stata accettata.
È ugualmente evidente che entrambe le alternative presuppongono, se non la conclusione, quantomeno l’avvio della procedura estradizionale: non si può rifiutare un’estradizione che non sia stata chiesta o offerta.
Lo scopo della disposizione è chiaro: sarebbe irragionevole che l’Italia esercitasse la giurisdizione dopo aver acconsentito all’estradizione dell’autore del reato o averla essa stessa offerta con esito positivo allo Stato cui spetta primariamente di procedere per il reato.
Ebbene, nella sentenza della Corte di Cassazione non si fa alcun cenno a questo aspetto della vicenda.
È vero che il ricorso non conteneva alcun motivo specifico sul punto ma resta il fatto che, a norma dell’articolo 20, comma 1, Codice Procedura Penale, “Il difetto di giurisdizione è rilevato, anche di ufficio, in ogni stato e grado del procedimento”.
La sentenza trascura la questione e permette implicitamente che il mancato avvio del procedimento di estradizione, cioè una mera situazione di fatto, produca gli stessi effetti del diniego formale di estradizione o di mancata accettazione formale dell’offerta di estradizione. Non sembra una conclusione impeccabile.
Bisogna poi porre attenzione al requisito della doppia incriminazione.
La lettera dell’articolo 10 Codice Penale non ne fa menzione ma sia in dottrina che in giurisprudenza esistono correnti di pensiero che affermano la necessità della sua inclusione tra i requisiti indispensabili per il riconoscimento della giurisdizione italiana in riferimento ai delitti comuni commessi dallo straniero all’estero.
Ricorda in proposito Cass. pen. Sez. 5, 13525/2016, che “al di là delle contrapposizioni dottrinali, è controversa anche presso la giurisprudenza la questione se, per punire secondo la legge italiana il reato commesso all'estero, sia necessario che si tratti di fatto previsto come reato anche nello stato in cui fu commesso (cosiddetta doppia incriminabilità). Ed, infatti, in alcune decisioni si afferma che tale principio opera esclusivamente ai fini dell'estradizione, mentre, in tema di reati commessi all'estero e di rinnovamento del giudizio (artt. 7 e segg., 11 c.p.), la qualificazione delle fattispecie penali deve avvenire esclusivamente alla stregua della legge penale italiana, a nulla rilevando che l'ordinamento dello Stato nel cui territorio il fatto è stato commesso non preveda una persecuzione penale dello stesso fatto (Sez. 2, n. 2860 del 6 dicembre 1991 - dep. 16 marzo 1992, Buquicchio, Rv. 189895); in altre si è ritenuto che, in tema di reati commessi all'estero, al di fuori dei casi tassativamente indicati all'articolo 7 c.p., è condizione indispensabile per il perseguimento dei reati commessi all'estero dallo straniero che questi risultino punibili come illeciti penali, oltre che dalla legge penale italiana, anche dall'ordinamento del luogo dove sono stati consumati, ancorché con nomen iuris e pene diversi (Sez. 1, n. 38401 del 17 settembre 2002, Minin, Rv. 222924)”.
Un requisito incerto, dunque, ma comunque presente nel dibattito giuridico e col quale sarebbe stato il caso di confrontarsi.
Ancora una volta, tuttavia, la sentenza tace, così come sembrano aver taciuto l’ordinanza cautelare e la sua conferma ad opera del TDR.
Non risulta quindi compiuto alcuno specifico accertamento sull’ordinamento penale libico e su quello libanese allo scopo di verificare se ed in che forma siano perseguite in quei Paesi le condotte corrispondenti all’imputazione formulata dall’autorità giudiziaria italiana e come, in caso positivo, siano considerate tali condotte allorché, come sembra essere effettivamente avvenuto, siano state ispirate e dirette da autorità governative.
L’impressione conclusiva è dunque di una decisione pregevole per alcuni aspetti ma sommaria e deficitaria per altri.
Si consideri infatti che l’extraterritorialità (o, se si preferisce, la tendenziale universalità) per i reati commessi all’estero dallo straniero rappresenta l’ultima Thule della giurisdizione nazionale che ragioni di prudenza interpretativa e di opportunità politica dovrebbero consigliare di non oltrepassare mai, tanto meno sulla base di criteri elastici e fondati su elementi di portata discutibile e non adeguatamente verificati.
