Heimliche Informationseingriffe – sommaria esposizione della normativa austriaca

I/A Secondo il codice di procedura penale austriaco costituiscono heimliche Informationseingriffe, la 1) Obseration, la 2) verdeckte Ermittlung e lo 3) Scheingeschäft.

I/B La Observation viene definita come “heimlches Überwachen des Verhaltens einer Person” (controllo riservato del comportamento di una persona). Secondo l´OGH si tratta di una misura investigativa che comporta un intervento sui diritti fondamentali della persona sottoposta ad Observation, una “Durchbrechung” della sfera privata della stessa che, di conseguenza, subisce una compressione.

Ai fini della legittimitàdi un Grundrechtseingriff di tal genere e di tale portata, occorre verificare se esso non è contrario a principi costituzionali, se è previsto da una norma di legge e se l’ Eingriff non è unverhältnismäßig (sproporzionato). Soltanto se sussistono tutti questi presupposti, le Grundrechtsschranken possono dirsi rispettate.

I/C L´Observation è ammissibile, se necessaria per l’ accertamento di un reato ovvero del luogo nel quale si trova l’ indagato. Essa può avere per oggetto non soltanto l’ indagato, ma anche Bezugspersonen dello stesso (p.es. moglie, figli, amici).

I/D L’ impiego di mezzi tecnici, che consentono – per effetto della trasmissione di segnali – la localizzazione della persona indagata (p. es. con l’ apertura di veicoli allo scopo di sistemarvi apparecchiature elettroniche), è consentito a fini di supporto dell’ Observation, se altrimenti l’ esecuzione della stessa incontrerebbe rilevanti ostacoli o non sarebbe affatto possibile.

I/E L’Observation supportata dall’ impiego di mezzi tecnici che si protrae oltre le 48 ore oppure viene eseguita fuori dal territorio austriaco, è consentita soltanto se sussiste il sospetto che sia stato commesso un reato doloso punibile con la pena detentiva superiore ad un anno e se, sulla base di dati di fatto certi, è da ritenere che la persona sottoposta a tale misura abbia commesso il reato oggetto delle indagini o sia in procinto di prendere contatto con l’ indagato oppure se in tal modo possa essere localizzato l’ indagato che si è dato alla fuga.

I/F L’ attività sub I/C può essere effettuata dalla PG di propria iniziativa. Quella sub I/E soltanto su richiesta del PM ed esclusivamente per il periodo di tempo prevedibilmente necessario per i fini delle indagini, ma non può eccedere la durata di un mese. È però ammissibile l’ emanazione di un nuovo provvedimento allo scopo di proseguire l’ attività sub I/E, qualora ne persistano i presupposti e qualora, in base a fatti certi, è da ritenere che la prosecuzione dell’ Observation abbia effetti positivi per le indagini. In ogni caso non può comunque avere una durata complessiva superiore a tre mesi.

II Il Verhalten di una persona può consistere non soltanto nell’ agire o non agire; nel concetto di Observation rientra anche la percezione della comunicazione vocale di una persona da parte di un agente di polizia che si trova nelle vicinanze della persona oggetto dell’Observation. Siffatta attività può essere supportata dall’ impiego di apparecchiature tecniche (p. es. registratore).

Qualora la PG provveda ad osservare soltanto una res (p. es. un autoveicolo, il cui proprietario ne abbia denunciato il furto), non può parlarsi di Observation in senso tecnico in quanto la stessa deve riguardare il Verhalten einer Person (il comportamento di una persona). Di Observation è invece lecito parlare dal momento in cui il ladro si avvicina all´ autovettura per metterla in moto.

III/A Per quanto concerne la “verdeckte Ermittlung”, essa, accanto allo “Scheingeschäft”, è stata, per effetto della riforma del codice di procedura penale (a seguito dell’ emanazione dello Strafprozessreformgesetz del 2004), per la prima volta apposita-mente disciplinata (“wurde erstmals normiert”) e viene definita come l’ impiego di un appartenente ad organi di polizia o di altra persona (c. d. Vertrauensperson) che agisce per incarico e secondo le direttive della PG, celando la propria vera qualifica ed identità nonché l’ incarico ricevuto.

III/B Il ricorso alla verdeckten Ermittlung è ammissibile, se la stessa si appalesa necessaria ai fini dell’accertamento di un fatto costituente reato.

III/C L’ impiego sistematico di un verdeckten Ermittler, se si protrae per un considerevole periodo di tempo**[1], è ammissibile, se ordinata dal PM e soltanto ai fini dell´accertamento di un reato doloso punibile con la pena detentiva superiore ad un anno oppure per prevenire la commissione di un reato da parte di un’ associazione per delinquere o terroristica, qualora la prevenzione, senza il ricorso alla verdeckten Ermittlung, sarebbe resa considerevolmente difficoltosa. Altro presupposto è che, con riferimento al tipo di indagini da svolgere, la vera qualifica ed identità dell’ inquirente sarebbe di ostacolo alla raccolta di informazioni e all’ accertamento dei fatti.

Ai fini di procedere all’accertamento o alla prevenzione dei reati ora elencati, è consentito redigere, ai sensi del § 54a del Sicherheitspolizigesetz (SPG), documenti falsi per celare la vera identità di un appartenente alla PG (ma non di una VP = Vertrauens- person), nonché l´utilizzazione degli stessi nell’ ambito dell’ attività di indagine[2]

IV L’ impiego dei verdeckten Ermittler, quando si tratta di VP (Vertrauenspersonen), avviene secondo le direttive e sotto il controllo della PG, la quale è tenuta a documentare le informazioni acquisite che possono essere di rilievo ai fini delle indagini.

Verdeckte Ermittler possono avere accesso ad un alloggio o ad altra entità immobiliare tutelata dal c.d. Hausrecht, soltanto con il consenso dell’ avente diritto e a condizione che tale consenso non sia stato ottenuto mediante artifizi o raggiri posti in essere dai verdeckten Ermittler.

Il concetto di verdeckter Ermittler va inteso in senso ampio. Vi rientrano tutti coloro, la cui qualifica e vera identità o il cui incarico sono destinati a rimanere segreti o comunque non riconoscibili; pertanto possono essere comprese anche persone che soltanto saltuariamente oppure una volta sola operano in qualità di verdeckter Ermittler (le c.d. Vertrauenspersonen).

È fatto divieto – ai verdeckten Ermittler – di commettere reati, anche se ciò avviene “zur Aufrechterhaltung der Legende” (cioè per mantenere la “copertura” della loro vera identita´) nonché di indurre (“verleiten”) la persona con la quale il verdeckter Ermittler è entrato in contatto, a commettere reato. Ai sensi dell´ art. 25 SPG (Sicherheitspolizeigesetz) a tutti gli appartenenti ad organi di polizia e a tutti i pubblici ufficiali è fatto divieto di fungere da “Lockspitzel”, al fine di ottenere una confessione dell’ indagato, da utilizzare poi in sede processuale; parimenti è vietato a queste persone, servirsi a tal fine di un’ altra persona. In altre parole, il „Tatentschluss“ (il risolversi a commettere il fatto) non deve “erst durch den verdeckten Ermittler geweckt werden” ( OHG: 130s75/92), cioè non deve essere conseguenza dell’ induzione ad opera del verdeckten Ermittler, ma deve essere “bereits vorhanden” (già sussistente), prima dell’ intervento del verdeckten Ermittler.

V Lecita è invece l’ attesa („zuwarten mit dem Zugriff“) da parte di organi di polizia fino ad un “fortgeschrittenen Ausführungs-stadium der Tat” (OHG: 8.5. 1979, Os 15/79) in quanto lo “Zuwarten” non è equiparabile al “Verleiten” (OHG: 9.8.1979, 13 Os 74/79).

“Scheingeschäft” viene definito il tentativo o la simulata commissione di un reato consistente nell’ acquisto, nel possesso, nell’ importazione, nell’ esportazione di oggetti o di cose di valore che sono il prodotto o il profitto di un reato, ovvero destinati all’ esecuzione dello stesso. Il ricorso a Scheingeschäfte (negozi simulati) è ammissibile, se l’ accertamento di un reato o il sequestro degli oggetti ora indicati, altrimenti potrebbero avvenire soltanto con considerevole difficoltà. Sussistendo i presupposti di cui sopra, non è punibile il concorso nell’ esecuzione di uno Scheingeschäft da parte di un terzo.

Per la conclusione di uno Scheingeschäft è necessaria l’ autorizzazione del PM, ma in caso di pericolo nel ritardo, la PG può procedere anche di iniziativa propria, nel qual caso però è obbligata a richiedere, senza dilazione alcuna, l’ autorizzazione al PM (la c.d. nachträgliche Genehmigung). Se questa viene negata, l’attività di indagine deve essere immediatamente terminata e gli elementi di prova eventualmente già acquisiti, devono essere eliminati dagli atti. Tuttavia, senza autorizzazione del PM, la PG può procedere al sequestro di sostanze stupefacenti o di moneta falsificata.

L’appartenente alla PG che interviene alla conclusione di uno Scheingeschäft ha l’obbligo di astenersi dall’ indurre il suo “Geschäftspartner” all’ acquisto rispetto alla vendita di quanto sopra. Deve limitarsi a fingere il suo interesse all´acquisto o alla vendita da parte di una persona che è già determinata a concludere un negozio del genere.

VI Le prove acquisite – nel rispetto dei presupposti sopra elencati – nel corso di un’ Observation, di una verdeckten Ermittlung o di uno Scheingeschäft, sono utilizzabili non soltanto nell’ ambito di un procedimento penale, ma anche amministrativo (“auch in einem verwaltungsbehördlichen Verfahren”).

Alla persona oggetto di un heimlichen Informationseingriff spetta la facoltà di proporre reclamo, qualora l’attività di indagine sia stata disposta dal PM e se nel corso dell’esecuzione della stessa, il reclamante assume che vi sia stata lesione diretta di un suo diritto.

VII A questo punto pare opportuno accennare alle conseguenze – sul piano processuale – che può avere l’ intervento di un verdeckter Ermittler (appartenente alla PG o che agisce quale VP della PG), il quale non rispetta i limiti sopra indicati e agisce in modo tale che possa parlarsi di “Tatprovokation” (o, in parole semplici, induce (verleitet) alla commissione di un reato la persona, con la quale è entrato in contatto).

Dinanzi all’ OGH, ripetutamente, è stato dedotto che un comportamento del genere, specie se posto in essere da uno “staatlichen Organwalter” (pubblico ufficiale), violerebbe il disposto di cui all’ art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali firmata a Roma il 4.11.1950 (CEDU). Questa tesi non è stata però condivisa dall’ OGH, il quale, fino all’ entrata in vigore delle modifiche alla StPO (CPP) del 2004, ha ritenuto che un’ eventuale “Tatprovokation betrifft keine, für den Schuldspruch oder den anzuwendenden Strafsatz, entscheidende Tatsache” (non influisce né ai fini della responsabiltà né in sede di determinazione della pena); in questo senso ved. OGH: 130s 75/92.

VIII Dopo il 2004 si registra un parziale mutamento dell’orientamento dell’Höchstgericht. L’OGH, nel caso in cui è provata la colpevolezza dell’ imputato e anche se vi è stata una Tatprovokation da parte di uno staatlichen Organwalter, ritiene lecita la condanna dell’ imputato; ma un modo di agire di questo genere deve, necessariamente, ed in modo equo, tradursi in una riduzione della pena (“muss bei der Sanktionsfindung angemessen in Rechnung gestellt werden und ein gerechter Ausgleich dafür gefunden werden, dass der Angeklagte ohne diese Einflussnahme die Tat nicht gesetzt hätte”).

In un‘ altra sentenza dell‘ OGH (Os 69/05x) si legge che “eine nach § 25 StPO unzulässige und das fair-trial-Gebot des Art. 6, Abs. 1, MRK (=CEDU) verletzende Tatprovokation, bewirkt keinen materiellen Straflosigkeitsgrund, sondern ist (bloß) bei der Strafzumessung zu berücksichtigen. Molto esplicita a proposito dell‘ avvenuto mutamento della Rechtsprechung dell´OGH, è la decisione Os 73/08x, secondo la quale, dopo lo Strafprozessreformgesetz del 2004 e con la nuova normativa in materia di verdeckter Ermittlung und Scheingeschäft, si è avuta un‘“Anpassung an die Vorgaben der Rechtsprechung des EMRK, unter gleichzeitiger Ermöglichung der genannten Ermittlungsmaßnahmen; sie dient dem Ziel, zulässige von unzulässigen Ermittlungmaßnahmen abzugrenzen, sagt aber nichts über die Folgen unzulässiger, dem Staat zuzurechnender Tatpro- vokation aus. Eine unzulässige, dem Staat zuzurechnende Tatprovokation ist explizit im Urteil festzustellen und durch eine ausdrückliche und messbare Strafmilderung auszugleichen“[3]. L’ Organwalter dello Stato può essere chiamato a rispondere in sede disciplinare.

Nella sentenza 130s 73/08x, l’ OGH, con riferimento all’ assunto dell’ imputato che egli sarebbe stato “Opfer staatlich veranlasster Tatprovokation” (vittima di una provocazione ordita da organi statali), ha indicato il modo di procedere dei verdeckten Ermittler “ein grenzwertiges Vorgehen” (un modo di procedere ai limiti della legalità) che giustifica una riduzione di pena, ma ha statuito che l’ art. 6 MRK (CEDU) non vieterebbe, in linea di massima, l’ impiego verdeckter Ermittler nel corso delle indagini. La “Beinflussung” da parte dei verdeckten Ermittler, non deve però essere “gravierend”, altrimenti non può parlarsi di “fairness” del procedimento e si sconfina nell’ “Unzulässigkeit”.

L’ impiego di verdeckten Ermittler è ammissibile se ed in quanto ne sono disciplinati – in modo chiaro e preciso – i presupposti per il ricorso agli stessi, la relativa autorizzazione ed i controlli in sede di effettuazione.

IX L’ onere della prova che non vi è stata “Anstiftung” (istigazione) da parte di organi statali, incombe a questi, fino a quando gli assunti della persona “provocata” non si rivelino completamente destituiti di fondamento. L’ appartenente alle forze di polizia che si rende responsabile dell’ inosservanza delle disposizioni che regolano l’ impiego di verdeckten Ermittler, si rende eventualmente responsabile dal punto di vista disciplinare, ma il suo agire non può comportare la Straffreiheit des Täters, a meno che la Beeinflussung esercitata sullo stesso sia stata “gravierend” e l’agent provocateur non abbia violato il disposto del § 5, 3°c., StPO, ponendo in essere un comportamento qualificabile come “verleiten” (indurre) o “verlocken” (allettare).

Secondo l´ OGH, in caso di Tatprovokation ad opera di organi statali, non sono ravvisabili, né un materieller Straflosigkeitsgrund, né un Verfolungshindernis für die provozierte Straftat e la condanna è legittima, purché nella sentenza si tenga conto, esplicitamente e con una “messbaren Strafmilderung”, del comportamento provocatorio.

In caso di “unzulässiger Tatprovokation” (che si ha quando è provato che l’ imputato non avrebbe commesso il reato, se non vi fosse stato l´intervento dell’ agent provocateur (OGH: 11 Os 126/04), la “Unzulässigkeit der Tatprovokation” può essere dedotta anche in sede di impugnazione e le relative richieste di prova sono ammissibili anche in questa fase del procedimento (15 Os 72/07p).

Mentre, come sopra esposto, ad una “unzulässigen Tatpro-vokation” può conseguire soltanto una riduzione di pena, in dottrina, da qualche anno, si riscontra la tesi che si tratterebbe di un “Verfolgungshindernis” o di un “materiellen Straflosigkeitsgrund” oppure di un “die Schuldfrage betreffendes Beweisverwertungs-verbot”. Resta da vedere quanto tempo dovrà trascorrere fino a quando una di questi tesi verrà accolta dell´ OGH.

  I/A Secondo il codice di procedura penale austriaco costituiscono heimliche Informationseingriffe, la 1) Obseration, la 2) verdeckte Ermittlung e lo 3) Scheingeschäft.

I/B La Observation viene definita come “heimlches Überwachen des Verhaltens einer Person” (controllo riservato del comportamento di una persona). Secondo l´OGH si tratta di una misura investigativa che comporta un intervento sui diritti fondamentali della persona sottoposta ad Observation, una “Durchbrechung” della sfera privata della stessa che, di conseguenza, subisce una compressione.

Ai fini della legittimitàdi un Grundrechtseingriff di tal genere e di tale portata, occorre verificare se esso non è contrario a principi costituzionali, se è previsto da una norma di legge e se l’ Eingriff non è unverhältnismäßig (sproporzionato). Soltanto se sussistono tutti questi presupposti, le Grundrechtsschranken possono dirsi rispettate.

I/C L´Observation è ammissibile, se necessaria per l’ accertamento di un reato ovvero del luogo nel quale si trova l’ indagato. Essa può avere per oggetto non soltanto l’ indagato, ma anche Bezugspersonen dello stesso (p.es. moglie, figli, amici).

I/D L’ impiego di mezzi tecnici, che consentono – per effetto della trasmissione di segnali – la localizzazione della persona indagata (p. es. con l’ apertura di veicoli allo scopo di sistemarvi apparecchiature elettroniche), è consentito a fini di supporto dell’ Observation, se altrimenti l’ esecuzione della stessa incontrerebbe rilevanti ostacoli o non sarebbe affatto possibile.

I/E L’Observation supportata dall’ impiego di mezzi tecnici che si protrae oltre le 48 ore oppure viene eseguita fuori dal territorio austriaco, è consentita soltanto se sussiste il sospetto che sia stato commesso un reato doloso punibile con la pena detentiva superiore ad un anno e se, sulla base di dati di fatto certi, è da ritenere che la persona sottoposta a tale misura abbia commesso il reato oggetto delle indagini o sia in procinto di prendere contatto con l’ indagato oppure se in tal modo possa essere localizzato l’ indagato che si è dato alla fuga.

I/F L’ attività sub I/C può essere effettuata dalla PG di propria iniziativa. Quella sub I/E soltanto su richiesta del PM ed esclusivamente per il periodo di tempo prevedibilmente necessario per i fini delle indagini, ma non può eccedere la durata di un mese. È però ammissibile l’ emanazione di un nuovo provvedimento allo scopo di proseguire l’ attività sub I/E, qualora ne persistano i presupposti e qualora, in base a fatti certi, è da ritenere che la prosecuzione dell’ Observation abbia effetti positivi per le indagini. In ogni caso non può comunque avere una durata complessiva superiore a tre mesi.

II Il Verhalten di una persona può consistere non soltanto nell’ agire o non agire; nel concetto di Observation rientra anche la percezione della comunicazione vocale di una persona da parte di un agente di polizia che si trova nelle vicinanze della persona oggetto dell’Observation. Siffatta attività può essere supportata dall’ impiego di apparecchiature tecniche (p. es. registratore).

Qualora la PG provveda ad osservare soltanto una res (p. es. un autoveicolo, il cui proprietario ne abbia denunciato il furto), non può parlarsi di Observation in senso tecnico in quanto la stessa deve riguardare il Verhalten einer Person (il comportamento di una persona). Di Observation è invece lecito parlare dal momento in cui il ladro si avvicina all´ autovettura per metterla in moto.

III/A Per quanto concerne la “verdeckte Ermittlung”, essa, accanto allo “Scheingeschäft”, è stata, per effetto della riforma del codice di procedura penale (a seguito dell’ emanazione dello Strafprozessreformgesetz del 2004), per la prima volta apposita-mente disciplinata (“wurde erstmals normiert”) e viene definita come l’ impiego di un appartenente ad organi di polizia o di altra persona (c. d. Vertrauensperson) che agisce per incarico e secondo le direttive della PG, celando la propria vera qualifica ed identità nonché l’ incarico ricevuto.

III/B Il ricorso alla verdeckten Ermittlung è ammissibile, se la stessa si appalesa necessaria ai fini dell’accertamento di un fatto costituente reato.

III/C L’ impiego sistematico di un verdeckten Ermittler, se si protrae per un considerevole periodo di tempo**[1], è ammissibile, se ordinata dal PM e soltanto ai fini dell´accertamento di un reato doloso punibile con la pena detentiva superiore ad un anno oppure per prevenire la commissione di un reato da parte di un’ associazione per delinquere o terroristica, qualora la prevenzione, senza il ricorso alla verdeckten Ermittlung, sarebbe resa considerevolmente difficoltosa. Altro presupposto è che, con riferimento al tipo di indagini da svolgere, la vera qualifica ed identità dell’ inquirente sarebbe di ostacolo alla raccolta di informazioni e all’ accertamento dei fatti.

Ai fini di procedere all’accertamento o alla prevenzione dei reati ora elencati, è consentito redigere, ai sensi del § 54a del Sicherheitspolizigesetz (SPG), documenti falsi per celare la vera identità di un appartenente alla PG (ma non di una VP = Vertrauens- person), nonché l´utilizzazione degli stessi nell’ ambito dell’ attività di indagine[2]

IV L’ impiego dei verdeckten Ermittler, quando si tratta di VP (Vertrauenspersonen), avviene secondo le direttive e sotto il controllo della PG, la quale è tenuta a documentare le informazioni acquisite che possono essere di rilievo ai fini delle indagini.

Verdeckte Ermittler possono avere accesso ad un alloggio o ad altra entità immobiliare tutelata dal c.d. Hausrecht, soltanto con il consenso dell’ avente diritto e a condizione che tale consenso non sia stato ottenuto mediante artifizi o raggiri posti in essere dai verdeckten Ermittler.

Il concetto di verdeckter Ermittler va inteso in senso ampio. Vi rientrano tutti coloro, la cui qualifica e vera identità o il cui incarico sono destinati a rimanere segreti o comunque non riconoscibili; pertanto possono essere comprese anche persone che soltanto saltuariamente oppure una volta sola operano in qualità di verdeckter Ermittler (le c.d. Vertrauenspersonen).

È fatto divieto – ai verdeckten Ermittler – di commettere reati, anche se ciò avviene “zur Aufrechterhaltung der Legende” (cioè per mantenere la “copertura” della loro vera identita´) nonché di indurre (“verleiten”) la persona con la quale il verdeckter Ermittler è entrato in contatto, a commettere reato. Ai sensi dell´ art. 25 SPG (Sicherheitspolizeigesetz) a tutti gli appartenenti ad organi di polizia e a tutti i pubblici ufficiali è fatto divieto di fungere da “Lockspitzel”, al fine di ottenere una confessione dell’ indagato, da utilizzare poi in sede processuale; parimenti è vietato a queste persone, servirsi a tal fine di un’ altra persona. In altre parole, il „Tatentschluss“ (il risolversi a commettere il fatto) non deve “erst durch den verdeckten Ermittler geweckt werden” ( OHG: 130s75/92), cioè non deve essere conseguenza dell’ induzione ad opera del verdeckten Ermittler, ma deve essere “bereits vorhanden” (già sussistente), prima dell’ intervento del verdeckten Ermittler.

V Lecita è invece l’ attesa („zuwarten mit dem Zugriff“) da parte di organi di polizia fino ad un “fortgeschrittenen Ausführungs-stadium der Tat” (OHG: 8.5. 1979, Os 15/79) in quanto lo “Zuwarten” non è equiparabile al “Verleiten” (OHG: 9.8.1979, 13 Os 74/79).

“Scheingeschäft” viene definito il tentativo o la simulata commissione di un reato consistente nell’ acquisto, nel possesso, nell’ importazione, nell’ esportazione di oggetti o di cose di valore che sono il prodotto o il profitto di un reato, ovvero destinati all’ esecuzione dello stesso. Il ricorso a Scheingeschäfte (negozi simulati) è ammissibile, se l’ accertamento di un reato o il sequestro degli oggetti ora indicati, altrimenti potrebbero avvenire soltanto con considerevole difficoltà. Sussistendo i presupposti di cui sopra, non è punibile il concorso nell’ esecuzione di uno Scheingeschäft da parte di un terzo.

Per la conclusione di uno Scheingeschäft è necessaria l’ autorizzazione del PM, ma in caso di pericolo nel ritardo, la PG può procedere anche di iniziativa propria, nel qual caso però è obbligata a richiedere, senza dilazione alcuna, l’ autorizzazione al PM (la c.d. nachträgliche Genehmigung). Se questa viene negata, l’attività di indagine deve essere immediatamente terminata e gli elementi di prova eventualmente già acquisiti, devono essere eliminati dagli atti. Tuttavia, senza autorizzazione del PM, la PG può procedere al sequestro di sostanze stupefacenti o di moneta falsificata.

L’appartenente alla PG che interviene alla conclusione di uno Scheingeschäft ha l’obbligo di astenersi dall’ indurre il suo “Geschäftspartner” all’ acquisto rispetto alla vendita di quanto sopra. Deve limitarsi a fingere il suo interesse all´acquisto o alla vendita da parte di una persona che è già determinata a concludere un negozio del genere.

VI Le prove acquisite – nel rispetto dei presupposti sopra elencati – nel corso di un’ Observation, di una verdeckten Ermittlung o di uno Scheingeschäft, sono utilizzabili non soltanto nell’ ambito di un procedimento penale, ma anche amministrativo (“auch in einem verwaltungsbehördlichen Verfahren”).

Alla persona oggetto di un heimlichen Informationseingriff spetta la facoltà di proporre reclamo, qualora l’attività di indagine sia stata disposta dal PM e se nel corso dell’esecuzione della stessa, il reclamante assume che vi sia stata lesione diretta di un suo diritto.

VII A questo punto pare opportuno accennare alle conseguenze – sul piano processuale – che può avere l’ intervento di un verdeckter Ermittler (appartenente alla PG o che agisce quale VP della PG), il quale non rispetta i limiti sopra indicati e agisce in modo tale che possa parlarsi di “Tatprovokation” (o, in parole semplici, induce (verleitet) alla commissione di un reato la persona, con la quale è entrato in contatto).

Dinanzi all’ OGH, ripetutamente, è stato dedotto che un comportamento del genere, specie se posto in essere da uno “staatlichen Organwalter” (pubblico ufficiale), violerebbe il disposto di cui all’ art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali firmata a Roma il 4.11.1950 (CEDU). Questa tesi non è stata però condivisa dall’ OGH, il quale, fino all’ entrata in vigore delle modifiche alla StPO (CPP) del 2004, ha ritenuto che un’ eventuale “Tatprovokation betrifft keine, für den Schuldspruch oder den anzuwendenden Strafsatz, entscheidende Tatsache” (non influisce né ai fini della responsabiltà né in sede di determinazione della pena); in questo senso ved. OGH: 130s 75/92.

VIII Dopo il 2004 si registra un parziale mutamento dell’orientamento dell’Höchstgericht. L’OGH, nel caso in cui è provata la colpevolezza dell’ imputato e anche se vi è stata una Tatprovokation da parte di uno staatlichen Organwalter, ritiene lecita la condanna dell’ imputato; ma un modo di agire di questo genere deve, necessariamente, ed in modo equo, tradursi in una riduzione della pena (“muss bei der Sanktionsfindung angemessen in Rechnung gestellt werden und ein gerechter Ausgleich dafür gefunden werden, dass der Angeklagte ohne diese Einflussnahme die Tat nicht gesetzt hätte”).

In un‘ altra sentenza dell‘ OGH (Os 69/05x) si legge che “eine nach § 25 StPO unzulässige und das fair-trial-Gebot des Art. 6, Abs. 1, MRK (=CEDU) verletzende Tatprovokation, bewirkt keinen materiellen Straflosigkeitsgrund, sondern ist (bloß) bei der Strafzumessung zu berücksichtigen. Molto esplicita a proposito dell‘ avvenuto mutamento della Rechtsprechung dell´OGH, è la decisione Os 73/08x, secondo la quale, dopo lo Strafprozessreformgesetz del 2004 e con la nuova normativa in materia di verdeckter Ermittlung und Scheingeschäft, si è avuta un‘“Anpassung an die Vorgaben der Rechtsprechung des EMRK, unter gleichzeitiger Ermöglichung der genannten Ermittlungsmaßnahmen; sie dient dem Ziel, zulässige von unzulässigen Ermittlungmaßnahmen abzugrenzen, sagt aber nichts über die Folgen unzulässiger, dem Staat zuzurechnender Tatpro- vokation aus. Eine unzulässige, dem Staat zuzurechnende Tatprovokation ist explizit im Urteil festzustellen und durch eine ausdrückliche und messbare Strafmilderung auszugleichen“[3]. L’ Organwalter dello Stato può essere chiamato a rispondere in sede disciplinare.

Nella sentenza 130s 73/08x, l’ OGH, con riferimento all’ assunto dell’ imputato che egli sarebbe stato “Opfer staatlich veranlasster Tatprovokation” (vittima di una provocazione ordita da organi statali), ha indicato il modo di procedere dei verdeckten Ermittler “ein grenzwertiges Vorgehen” (un modo di procedere ai limiti della legalità) che giustifica una riduzione di pena, ma ha statuito che l’ art. 6 MRK (CEDU) non vieterebbe, in linea di massima, l’ impiego verdeckter Ermittler nel corso delle indagini. La “Beinflussung” da parte dei verdeckten Ermittler, non deve però essere “gravierend”, altrimenti non può parlarsi di “fairness” del procedimento e si sconfina nell’ “Unzulässigkeit”.

L’ impiego di verdeckten Ermittler è ammissibile se ed in quanto ne sono disciplinati – in modo chiaro e preciso – i presupposti per il ricorso agli stessi, la relativa autorizzazione ed i controlli in sede di effettuazione.

IX L’ onere della prova che non vi è stata “Anstiftung” (istigazione) da parte di organi statali, incombe a questi, fino a quando gli assunti della persona “provocata” non si rivelino completamente destituiti di fondamento. L’ appartenente alle forze di polizia che si rende responsabile dell’ inosservanza delle disposizioni che regolano l’ impiego di verdeckten Ermittler, si rende eventualmente responsabile dal punto di vista disciplinare, ma il suo agire non può comportare la Straffreiheit des Täters, a meno che la Beeinflussung esercitata sullo stesso sia stata “gravierend” e l’agent provocateur non abbia violato il disposto del § 5, 3°c., StPO, ponendo in essere un comportamento qualificabile come “verleiten” (indurre) o “verlocken” (allettare).

Secondo l´ OGH, in caso di Tatprovokation ad opera di organi statali, non sono ravvisabili, né un materieller Straflosigkeitsgrund, né un Verfolungshindernis für die provozierte Straftat e la condanna è legittima, purché nella sentenza si tenga conto, esplicitamente e con una “messbaren Strafmilderung”, del comportamento provocatorio.

In caso di “unzulässiger Tatprovokation” (che si ha quando è provato che l’ imputato non avrebbe commesso il reato, se non vi fosse stato l´intervento dell’ agent provocateur (OGH: 11 Os 126/04), la “Unzulässigkeit der Tatprovokation” può essere dedotta anche in sede di impugnazione e le relative richieste di prova sono ammissibili anche in questa fase del procedimento (15 Os 72/07p).

Mentre, come sopra esposto, ad una “unzulässigen Tatpro-vokation” può conseguire soltanto una riduzione di pena, in dottrina, da qualche anno, si riscontra la tesi che si tratterebbe di un “Verfolgungshindernis” o di un “materiellen Straflosigkeitsgrund” oppure di un “die Schuldfrage betreffendes Beweisverwertungs-verbot”. Resta da vedere quanto tempo dovrà trascorrere fino a quando una di questi tesi verrà accolta dell´ OGH.