I gruppi societari e la responsabilità ex Decreto Legislativo 231/2001

Corporate groups and responsibility under Legislative Decree 231/2001
Caduta Muro di Berlino
Ph. Massimo Golfieri / Caduta Muro di Berlino

Articolo pubblicato nella sezione Il confronto col legislatore del numero 1/2021 della Rivista "Sistema 231".

 

Abstract

Lo scritto ha lo scopo di analizzare le possibilità di coinvolgimento del gruppo di società nell’ambito di un procedimento per un illecito amministrativo derivante dalla commissione di un reato presupposto della responsabilità dell’ente ex Decreto Legislativo 231 del 2001. Partendo dalla definizione di gruppo societario ricavabile dalla normativa vigente, si affronteranno le posizioni della dottrina e della giurisprudenza (di merito e di legittimità) con riferimento alla possibilità di far risalire la responsabilità derivante dalla commissione di un reato presupposto commesso nell’interesse o a vantaggio di una società controllata anche alla capogruppo o alla società estera facente parte del medesimo gruppo societario.

The paper is intended to analyze the possibilities of involvement of a corporate group in the context of a proceeding for an administrative offense deriving from the commission of a predicate under Legislative Decree 231 of 2001. Starting from the definition of corporate group obtainable from current legislation, the paper will examine the positions of doctrine and jurisprudence with reference to the possibility of tracing the responsibility deriving from the commission of a predicate crime committed in the interest or to the advantage of a subsidiary also to the parent company or to the foreign company belonging to the same corporate group.

 

Sommario

1. La definizione di gruppo societario desumibile dalla normativa vigente

2. Il possibile coinvolgimento ex Decreto Legislativo 231/2001 della capogruppo nel reato commesso nell’interesse o a vantaggio di una delle controllate

3. Il possibile coinvolgimento della società estera appartenente al gruppo

 

Summary

1. The definition of corporate group that can be deduced from current legislation

2. The possible involvement of the parent company under Legislative Decree 231/2001 in the crime committed in the interest or to the advantage of one of the subsidiaries

3. The possible involvement of the foreign company belonging to the group

 

1. La definizione di gruppo societario desumibile dalla normativa vigente

Dopo aver rimesso per lunghi anni all’interprete il compito di ricavare la definizione di gruppo di società dall’obiter dictum delle disposizioni normative vigenti, con il Codice della crisi d’impresa, il legislatore ha finalmente fornito una definizione normativa esaustiva, giungendo finanche a distinguere il gruppo di imprese dal gruppo di imprese di rilevante dimensione[1].

Le menzionate definizioni sono contenute rispettivamente nell’articolo 2, lett. h) e lett. i) del Decreto Legislativo 14/2019 (cd. Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza)[2]. In particolare, l’articolo 2, lett. h) ricomprende nel gruppo di imprese “l’insieme delle società, delle imprese e degli enti, escluso lo Stato, che, ai sensi degli articoli 2497 e 2545-septies del codice civile, sono sottoposti alla direzione e coordinamento di una società, di un ente o di una persona fisica, sulla base di un vincolo partecipativo o di un contratto[3], offrendo – per maggiore semplificazione – due presunzioni: quella secondo cui l’attività di direzione e coordinamento di una o più società è “esercitata dalla società o ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci[4] e quella secondo cui sono sottoposte alla direzione e coordinamento di una società o ente “le società controllate, direttamente o indirettamente, o sottoposte a controllo congiunto, rispetto alla società o ente che esercita l’attività di direzione e coordinamento”.

L’articolo 2, lett. i) del Decreto Legislativo 14/2019, invece, definisce come gruppi di imprese di rilevante dimensione “i gruppi di imprese composti da un’impresa madre e imprese figlie da includere nel bilancio consolidato, che rispettano i limiti numerici di cui all’articolo 3, paragrafi 6 e 7, della direttiva 2013/34/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 giugno 2013”, ossia i cd. gruppi di dimensioni medie[5] e i cd. grandi gruppi[6].  

Pertanto, si ha gruppo di imprese laddove vi sia un soggetto – ente[7] o persona fisica – che esercita un’attività di direzione e coordinamento, da intendersi come consolidamento dei bilanci, come vero e proprio controllo societario o – richiamando i principi già enunciati in passato dalla dottrina e dalla giurisprudenza – quando si rinvengano atti di indirizzo o regole di comportamento oppure accordi contrattuali o patti parasociali tra le società interessate: sono esempi di attività di direzione e coordinamento, in questo senso, la predisposizione o la decisione finale da parte di una società, di un ente o di una persona fisica in merito a piani strategici, industriali, finanziari o ai budget annuali o l’autorizzazione in merito ad operazioni straordinarie  o la gestione centralizzata dei rapporti con istituzioni pubbliche o private[8].

Le modalità di esercizio di questa attività di direzione e coordinamento sono riconducibili ad atti formali (p. es., delibere del consiglio di amministrazione della capogruppo), ad atti di indirizzo (ordini di servizio, istruzioni, circolari, policies) o, come ricordato, a patti parasociali, ma anche più semplicemente ad incontri in cui i manager della capogruppo comunicano le proprie decisioni a quelli delle società subordinate o, infine, a mere risposte recanti decisioni di carattere gestionale[9].

Quel che rileva è che, in ogni caso, le funzioni di direzione e coordinamento proprie della società capogruppo non devono mai scadere in atti coercitivi o con efficacia vincolante per le controllate: se così fosse, infatti, si vanificherebbe l’autonomia giuridica delle singole entità del gruppo e dei rispettivi organi di amministrazione e di controllo.

 

2. Il possibile coinvolgimento ex Decreto Legislativo 231/2001 della capogruppo nel reato commesso nell’interesse o a vantaggio di una delle controllate

Il Decreto Legislativo 231/2001 non include il gruppo di società nel novero dei soggetti che possono rispondere dell’illecito amministrativo derivante dalla commissione di uno dei reati presupposto da parte degli esponenti aziendali. Del resto, insormontabili difficoltà di carattere sistematico osterebbero a tale costruzione giuridica: da un lato, infatti, l’articolo 1, comma 2 del citato Decreto non indica – tra gli enti ai quali risulta applicabile la responsabilità per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato – una categoria nella quale poter includere il “gruppo”; dall’altro, è evidente che l’articolo 5, comma 1, lett. b) del medesimo Decreto, nel fare riferimento alle “persone sottoposte alla direzione e vigilanza dei soggetti di cui alla lettera a)” (i cc.dd. apicali) non può essere esteso alle persone giuridiche; dall’altro lato ancora, sia le sanzioni di natura pecuniaria che quelle interdittive risultano inequivocabilmente riferite al singolo ente e non ad un raggruppamento, più o meno codificato, di enti.

L’unico percorso giuridico che consente di ipotizzare un’estensione della responsabilità ex Decreto Legislativo 231/2001 nell’ambito di un gruppo di società è il possibile coinvolgimento della capogruppo in un procedimento innescato da un reato commesso nell’interesse o a vantaggio di una delle controllate: tema sul quale la giurisprudenza – sia di merito che di legittimità – ha avuto modo di pronunciarsi più volte.

Una prima ipotesi – solo apparentemente di scuola – è quella del cd. gruppo apparente, in cui la holding svolge un’ingerenza ripetuta e costante sugli organi della controllata, che risulterebbe del tutto asservita agli interessi illeciti della capogruppo: in tale ipotesi, quest’ultima entità risponderebbe ex Decreto Legislativo 231/2001 del reato commesso dai soggetti apicali o subordinati di una società controllata quale “amministratore di fatto” della partecipata.

In tutti gli altri casi, invero più frequenti, occorrerà applicare le categorie di riferimento individuate – sotto il profilo soggettivo e oggettivo – dal medesimo Decreto.

Un primo elemento di discrimen, pertanto, è rappresentato dalla posizione rivestita all’interno del gruppo dalla persona fisica nei cui confronti è contestato il reato presupposto: se, infatti, il reato risulta commesso da un soggetto che risulta essere espressione (anche se non in via esclusiva) della capogruppo, si realizzerà quel collegamento soggettivo richiesto dall’articolo 5, comma 1, Decreto Legislativo 231/2001[10].

Un secondo elemento su cui la giurisprudenza ha soffermato la sua attenzione riguarda poi la sussistenza del cd. collegamento oggettivo, pure previsto dal menzionato articolo 5, comma 1: la valutazione, cioè, in merito al fatto che il reato sia stato commesso – oltre che nell’interesse o a vantaggio della controllata – anche nell’interesse o a vantaggio della capogruppo. È questo il tema del cd. “interesse di gruppo”, il cui nucleo definitorio ha assunto un carattere sempre più preciso nel corso degli anni.

La pronuncia capostipite in materia di estensione della responsabilità ex Decreto Legislativo 231/2001 nell’ambito dei gruppi deve senz’altro considerarsi l’ordinanza del 20.9.2004 pronunciata in sede cautelare dal G.I.P. di Milano, in un caso di reati di corruzione e di truffa ai danni dello Stato commessi da una persona fisica che rivestiva il ruolo di presidente del consiglio di amministrazione e di amministratore unico di una serie di società controllanti, in concorso con gli amministratori di altre società controllate dalle prime e appartenenti allo stesso gruppo.

Nel caso specifico, il Giudice ha assimilato le controllanti alla categoria della holding e ha affermato che tale tipologia di società esercita sulle società operative sottoposte a controllo un’attività di direzione e coordinamento, che rappresenta la sua vera funzione imprenditoriale e che rende possibile che la holding eserciti, in modo mediato, la medesima attività di impresa che le controllate esercitano in modo immediato e diretto. In altri termini, l’oggetto sociale della holding non è la gestione di partecipazioni azionarie come tali, ma l’esercizio indiretto di attività di impresa.

Richiamando il concetto di interesse di gruppo[11] e le norme civilistiche che lo contemplano[12], il Giudice, nel caso di specie, ha concluso per l’applicazione della richiesta misura cautelare ex Decreto Legislativo 231/2001 anche nei confronti delle società controllanti, che erano state direttamente coinvolte nella gestione dell’attività di impresa delle società controllate e non si erano limitate alla mera gestione delle partecipazioni possedute in queste ultime, ma avevano attivamente partecipato alla fase delle scelte decisionali concernenti la gestione degli appalti e la consumazione degli illeciti: questo modus agendi aveva fatto in modo che si potesse desumere che il legale rappresentante delle controllanti avesse agito nell’interesse delle stesse controllanti, che avevano beneficiato in via indiretta dell’aggiudicazione degli appalti attribuiti alle controllate[13].

Le pronunce di legittimità più recenti (cfr. Cass. pen., sez. II, 52316/2016[14]) hanno recepito questo orientamento, precisando che, per potersi configurare la responsabilità anche della capogruppo per il reato commesso nell’interesse o a vantaggio delle controllate, è necessario che nella consumazione del reato presupposto concorra anche almeno una persona fisica che agisca per conto della holding stessa o dell’altra società facente parte del gruppo, perseguendo anche l’interesse di queste ultime: in altri termini, non è sufficiente, per poter legittimare un’affermazione di responsabilità ai sensi del Decreto Legislativo 231/2001 della holding o di altra società appartenente ad un medesimo gruppo, l’enucleazione di un generico riferimento al gruppo, ovvero ad un cd. generale interesse di gruppo, ma occorre che siano integrati i requisiti soggettivo e oggettivo previsti dall’articolo 5 del medesimo Decreto.

La Corte di legittimità ha aggiunto che si verifica un ampliamento della responsabilità da reato alle società anche solo sostanzialmente collegate, in tutti i casi nei quali – in concreto – all’interesse o al vantaggio di una società si accompagni anche quello concorrente di altra (o di altre) società, qualora il soggetto persona fisica autore del reato presupposto sia in possesso della qualifica soggettiva necessaria, ex articolo 5 Decreto Legislativo 231/2001, ai fini della comune imputazione dell’illecito amministrativo[15]: sulla base di questo principio, nel caso di specie, esaminate le concrete circostanze del fatto[16], è stata affermata la responsabilità della holding per il reato di truffa finalizzata al conseguimento di erogazioni estere commesso da esponenti della società operativa, che erano presenti anche nella holding.

Da ultimo, con la sentenza n. 28725/2018[17], la Suprema Corte ha statuito che il fatto che il reato sia stato commesso nell’interesse della holding (e, quindi, a vantaggio del gruppo o comunque dei medesimi azionisti) non consente di riconoscere la scriminante del fatto commesso nell’interesse esclusivo di un terzo: la coincidenza dei soci/beneficiari della controllata e della controllante, infatti, fa venire meno ogni requisito di terzietà[18].

I principi affermati dalla giurisprudenza di legittimità si pongono in perfetta continuità con quanto già nel 2014 aveva affermato Confindustria nelle sue “Linee Guida per la Costruzione dei Modelli di Organizzazione, Gestione e Controllo[19], laddove era stato escluso che il gruppo potesse essere considerato diretto centro di imputazione della responsabilità da reato e che lo stesso potesse rientrare tra i soggetti indicati nell’articolo 1 Decreto Legislativo 231/2001[20]: in particolare, la prima considerazione svolta dalle citate linee guida è quella secondo cui “perché anche un’altra società del gruppo sia ritenuta responsabile da reato, occorre … che l’illecito commesso nella controllata abbia recato una specifica e concreta utilità – effettiva o potenziale e non necessariamente di carattere patrimoniale – alla controllante o a un’altra società del gruppo”.

Sulla base di questo presupposto, si ritiene che la capogruppo possa essere chiamata a rispondere dei reati commessi da una delle società del gruppo, in primo luogo, se i soggetti apicali della prima si ingeriscano in modo sistematico e continuativo nella gestione della controllata, così da renderne apparente l’autonomia giuridica (cd. gruppo apparente): si tratta di un’ipotesi difficilmente rinvenibile nella concreta operatività dei gruppi societari, che solitamente si reggono su una holding che indica la strategia unitaria da seguire e una o più società che effettuano autonomamente le proprie scelte operative.

Al di là di questo caso limite, anche secondo Confindustria, esclusa l’ipotizzabilità di una posizione di garanzia in capo ai vertici della holding[21],  la controllante può essere ritenuta responsabile per il reato commesso nell’ambito dell’attività della controllata solo se dalla commissione del reato derivi un interesse o un vantaggio immediato e diretto anche per la controllante e se – contestualmente – le persone fisiche riconducibili alla controllante abbiano fornito un contributo partecipativo alla commissione del reato presupposto, apportando una condotta causalmente rilevante, provata in via corretta e specifica. A titolo esemplificativo, si citano le ipotesi di una holding dalla quale promanino direttive penalmente illegittime, che possano farsi rientrare in un vero e proprio programma elaborato dai suoi vertici o il caso – invero più frequente – in cui vi sia una coincidenza tra i vertici della holding e quelli della controllata (o delle controllate), perché il rischio a cui si va incontro è che vi sia una distinzione solo sotto il profilo formale tra controllante e controllata.

Traendo le necessarie conclusioni dai principi affermati dalla giurisprudenza di legittimità e dalle linee guida di Confindustria, si può certamente escludere l’automatica responsabilità della controllante per il reato commesso da una società da essa partecipata, a meno che la controllante non abbia riportato dal reato commesso nell’interesse della controllata un proprio e individuato interesse o un (altrettanto) proprio e individuato vantaggio e a meno che i soggetti aziendali della controllante non abbiano concorso nel reato presupposto commesso dai soggetti aziendali della controllata.

Ne discende che – nel momento in cui si effettua il risk assessment per la redazione di un Modello organizzativo (di seguito MOG) di una società controllante – occorre valutare un ulteriore rischio, che accede ma non coincide necessariamente con l’oggetto principale dell’ente: il rischio, cioè, che uno degli esponenti aziendali della controllante possa commettere uno dei reati presupposto di cui agli articoli 24 e ss., Decreto Legislativo 231/2001 nell’interesse della controllata, ma anche nel cd. interesse di gruppo, inteso come l’interesse superiore, che trascende quello perseguito dalle singole società del gruppo e che le accomuna nel raggiungimento dei medesimi obiettivi, sotto la direzione unitaria della società capogruppo.

Parimenti, nel caso in cui alcune funzioni di una società svolgano per tutte le entità del gruppo determinate attività in outsourcing (p. es., la tenuta della contabilità e la redazione dei bilanci), nel rispettivo risk assessment (e nei rispettivi MOG) andrà tenuto conto di questa attività: l’attività in outsourcing, infatti, andrà mappata sia nella società che svolge le funzioni di servicing sia nella società che ne beneficia. In questo quadro, resta fermo ovviamente – a meno di non scadere nel cd. gruppo apparente - il perseguimento da parte di ciascuna società facente parte del gruppo del proprio oggetto sociale.

Risultano di interesse e pienamente condivisibili anche i suggerimenti più spiccatamente operativi forniti da Confindustria nelle sue linee guida: il primo concerne la necessità che ogni società del gruppo debba predisporre un proprio MOG e procedere alla sua revisione in piena autonomia (anche uniformandosi alle linee guida delineate da parte della capogruppo)[22]. Solo procedendo con questa modalità, infatti, si potrà essere certi – da un lato - che il MOG sia disegnato e strutturato ad hoc per ciascuna società, potendo legittimamente attendersi che ad esso sia riconosciuta efficacia esimente e – dall’altro - che, in caso di commissione di un reato presupposto nell’interesse o a vantaggio della controllata, la responsabilità ex Decreto Legislativo 231/2001 non risalga alla controllante.

Le linee guida di Confindustria, inoltre, suggeriscono che ciascuna società del gruppo debba procedere alla nomina di un proprio Organismo di vigilanza (di seguito ODV)[23]: se, infatti, la vigilanza fosse esercitata da un unico organismo per tutte le società del gruppo, si rischierebbe di far risalire in capo alla società capogruppo e ai suoi vertici una posizione di garanzia, che deriverebbe, in particolare, dalla previsione di poteri di controllo su tutte le società del gruppo e dall’eventuale omesso intervento dei soggetti apicali della società controllante[24].

Viene, invece ritenuto fisiologico, nell’ambito dell’esercizio dei poteri di direzione e coordinamento tipici della capogruppo, l’invito – rivolto da parte di quest’ultima alle altre società del gruppo – ad adottare ed attuare efficacemente un proprio MOG, nonché la previsione di un unico codice di comportamento, di principi comuni nel sistema disciplinare e nei protocolli attuativi, ferma restando l’autonomia delle singole società nella predisposizione dei MOG e nell’implementazione dei predetti principi comportamentali.

In questo meccanismo virtuoso, un ruolo fondamentale viene svolto da quelle funzioni aziendali che, all’interno del gruppo, detengono professionalità specifiche (quali, ad esempio, l’internal auditing e l’ufficio legale), che potranno offrire il loro supporto a tutte le società del gruppo nell’adozione dei rispettivi MOG, sempre senza pregiudicarne l’autonomia decisionale.

Si ravvisa, inoltre, l’opportunità di istituire flussi informativi e riunioni periodiche tra i singoli ODV delle società facenti parte dello stesso gruppo, il cui scopo sarà un aggiornamento reciproco in merito allo stato di attuazione del sistema organizzativo ex Decreto Legislativo 231/2001, sulle eventuali violazioni dei rispettivi MOG e sulle sanzioni applicate, sugli aggiornamenti ai MOG in essere e sulle ragioni che li hanno determinati.

In particolare, i flussi informativi potranno riguardare la programmazione delle attività di verifica e gli esiti delle stesse (ivi comprese le eventuali criticità riscontrate), nonché le iniziative assunte da ciascun ODV[25]. Le riunioni, invece, potranno avere lo scopo di organizzare un confronto sia sulle attività di vigilanza effettuate o da compiere sia sulle eventuali modifiche o integrazioni da apportare al MOG di ciascuna società.

Ne discende che, posti i collegamenti di carattere soggettivo e oggettivo ut supra delineati, ai fini dell’esclusione della responsabilità della società controllante, non è sufficiente l’adozione di un MOG “di gruppo” e l’istituzione di un ODV “di gruppo”: restano sempre validi, infatti, i principi di cui all’articolo 6, comma 1, lett. a) e b) Decreto Legislativo 231/2001, secondo cui il MOG deve essere adottato dall’organo dirigente “dell’ente” e il compito di vigilare sul funzionamento e sull’osservanza dei MOG e di curare il loro aggiornamento deve essere affidato ad un organismo “dell’ente”. Pertanto, il MOG non potrà essere adottato dall’organo dirigente della società controllante e l’ODV non potrà essere nominato da tale ultima società.

È invece possibile che tra i componenti dell’ODV della società controllata vi siano soggetti appartenenti ad altre società del gruppo (e in particolare alla controllante) o soggetti che fanno parte dell’ODV di altre società del gruppo (in particolare, di quello della società capogruppo), purché, come detto, i singoli ODV siano nominati dagli organi dirigenti delle singole società, vigilino sull’applicazione dei rispettivi MOG e partecipino ai flussi informativi delle singole entità societarie di riferimento[26]: la condizione, in altri termini, è che non sia inficiata l’autonomia dei poteri di iniziativa e di controllo del singolo ODV[27].

Sussiste, naturalmente, la necessità di procedere ad un coordinamento delle attività svolte dagli ODV delle singole società di uno stesso gruppo: tale coordinamento può avvenire attraverso la previsione di un calendario di riunioni che coinvolgano gli ODV di tutte le società del gruppo, al fine di favorire uno scambio di informazioni su temi essenziali quali gli aggiornamenti normativi eventualmente intercorsi, i fattori problematici riscontrati nell’operatività dei singoli MOG, la formazione del personale; in tale ottica, il compito di promuovere e di rendere effettivo questo coordinamento sarà affidato ad uno degli ODV del gruppo (più frequentemente, quello della capogruppo)[28].

Nell’ottica organizzativa di un gruppo di società, un ruolo importante può essere altresì svolto dal regolamento di gruppo[29], inteso come il documento che esplicita i rapporti tra le varie società che fanno parte del gruppo, prevede le relative regole di governance e contiene le indicazioni della capogruppo – non aventi carattere di ingerenza nell’operatività – in merito all’indirizzo dell’attività delle controllate: proprio i principi di indirizzo desumibili da tale documento renderanno possibile – da un lato – limitare il ruolo della holding a quello di soggetto che impartisce le direttive operative e – dall’altro - ricostruire la posizione indipendente delle singole società appartenenti al gruppo, che – pur ricevendo direttive unitarie dalla holding – le attueranno ciascuna nella propria autonomia[30].

 

3. Il possibile coinvolgimento della società estera appartenente al gruppo

Un ulteriore profilo di rilievo può interessare il gruppo di società che comprende al suo interno anche enti con sede all’estero: in particolare, appare peculiare l’ipotesi in cui la controllante della capogruppo sia una società estera.

Sul punto, giova premettere, che la normativa internazionale ed europea posta a fondamento del Decreto Legislativo 231/2001 ha considerato l’evenienza che in alcuni casi vi sia l’applicazione extraterritoriale della legge penale.

Si veda, ad esempio, l’articolo 4 della Convenzione OCSE sulla corruzione dei pubblici ufficiali stranieri del 1997[31], che al comma 1 afferma che ciascuna Parte deve adottare le misure necessarie per stabilire la propria giurisdizione in materia di corruzione di pubblico ufficiale straniero quando il reato è commesso “in tutto o in parte” sul proprio territorio, senza necessariamente esigere che ivi si sia realizzata la commissione di alcun atto materiale e, al comma 2, prevede che ciascuna Parte che persegua i propri cittadini per reati commessi all’estero deve adottare le misure necessarie per stabilire la propria giurisdizione relativamente alla corruzione di pubblico ufficiale straniero secondo gli stessi principi[32].

Più recentemente, anche l’articolo 11, commi 1 e 3, Direttiva PIF n. 1371/2017 (recepita in Italia con il Decreto Legislativo 75/2020, che ha introdotto alcuni delitti fiscali e il contrabbando nel novero dei reati presupposto di cui al Decreto Legislativo 231/2001[33]) è intervenuto sull’argomento, stabilendo che:

  • Ciascuno Stato membro adotta le misure necessarie a stabilire la propria giurisdizione per i reati di cui agli articoli 3, 4 e 5 nei seguenti casi:

a) il reato è stato commesso in tutto o in parte sul proprio territorio; o

b) l’autore del reato è un proprio cittadino”;

  • Uno Stato membro informa la Commissione qualora lo stesso decida di estendere la propria giurisdizione ai reati di cui agli articoli 3, 4 o 5 che sono stati commessi al di fuori del proprio territorio in una delle seguenti situazioni:

a) l’autore del reato risieda abitualmente nel proprio territorio;

b) il reato sia commesso a vantaggio di una persona giuridica che ha sede nel proprio territorio; oppure

c) l’autore del reato sia uno dei propri funzionari che agisce nelle sue funzioni ufficiali.

A fronte delle ricordate previsioni della normativa europea ed internazionale, il Decreto Legislativo 231/2001, mentre disciplina espressamente l’ipotesi in cui l’ente italiano risponde per i reati commessi all’estero dai propri soggetti apicali o subordinati (si veda l’articolo 4, che rinvia alle previsioni di cui agli articoli 7, 8, 9 e 10 Codice Penale[34]), nulla dispone in merito all’ipotesi in cui sia un ente di diritto straniero ad essere coinvolto dalle condotte delittuose dei propri vertici o dei propri dipendenti.

Il tema, tuttavia, trova riscontro nella dottrina e nella giurisprudenza di merito e di legittimità, che più volte hanno avuto modo di pronunciarsi sull’argomento, dando origine a due orientamenti contrapposti.

Il primo, minoritario e di esclusivo ambito dottrinale[35], fonda sull’autonomia della responsabilità dell’ente rispetto a quella delle persone fisiche, che trovano un riferimento normativo nell’articolo 8 Decreto Legislativo 231/2001, e sulla riconducibilità di tale categoria di responsabilità alla cd. colpa di organizzazione.

Sulla scorta di queste premesse, gli autori che si collocano in questo primo orientamento ritengono che il luogo che radica la competenza (e la giurisdizione) per l’accertamento dell’illecito sia quello in cui si è verificata la predetta colpa di organizzazione e cioè, tipicamente, quello in cui ha sede l’ente: se, pertanto, l’ente è straniero, la giurisdizione sarà dell’Autorità estera e non di quella italiana.

Il secondo orientamento, invece, condiviso dalla dottrina[36] e dalla pressoché unanime giurisprudenza, afferma la possibilità di applicare le disposizioni del Decreto Legislativo 231/2001 anche alle società e ai gruppi di società aventi sede all’estero, nel caso in cui essi operino direttamente in Italia, senza l’ausilio di una branch o di una sede sul territorio del nostro Stato: il presupposto, naturalmente, è che un soggetto (anche di nazionalità estera) legato all’ente straniero sia chiamato a rispondere del reato presupposto ai sensi dell’articolo 6 Codice Penale, che – come noto - dispone che “Chiunque commette un reato nel territorio dello Stato è punito secondo la legge italiana” e che “Il reato si considera commesso nel territorio dello Stato, quando l’azione o l’omissione, che lo costituisce, è ivi avvenuta in tutto o in parte, ovvero si è ivi verificato l’evento che è la conseguenza dell’azione od omissione”.

Come detto, il Decreto Legislativo 231/2001 non reca alcun richiamo espresso al principio sancito nell’articolo 6 Codice Penale: la dottrina e la giurisprudenza, tuttavia, nel fondare l’applicabilità di tale norma, operano un rinvio ai principi generali del nostro ordinamento sulla base, in particolare, di un’interpretazione sistematica degli articoli 1, 34 e 36 del predetto Decreto.

L’articolo 1, infatti, nello stabilire che le disposizioni del Decreto “si applicano agli enti forniti di personalità giuridica e alle società e associazioni anche prive di personalità giuridica”, non distingue tra enti di diritto italiano ed enti di diritto straniero; l’articolo 34, invece, dispone un rinvio alle norme del codice di procedura penale per quanto attiene al procedimento relativo agli illeciti amministrativi commessi dagli enti e, quindi, istituisce la giurisdizione italiana per effetto del richiamo all’articolo 1 Codice Procedura Penale, secondo cui “La giurisdizione penale è esercitata dai giudici previsti dalle leggi di ordinamento giudiziario secondo le norme di questo codice”. L’articolo 36 del Decreto Legislativo 231/2001, infine, stabilisce che “La competenza a conoscere gli illeciti amministrativi dell’ente appartiene al giudice penale competente per i reati dai quali gli stessi dipendono” e così legittima l’avvio di un procedimento penale da parte dell’Autorità italiana per i reati presupposto che la stessa ha titolo di perseguire.

Pertanto, per poter radicare la giurisdizione del Giudice italiano è sufficiente che nel territorio del nostro Stato venga posto in essere anche solo un segmento della condotta dell’agente o che ivi sia avvenuto anche il solo evento del reato presupposto: la giurisdizione sul reato presupposto, poi, radicherà anche la giurisdizione con riferimento all’illecito amministrativo a carico dell’ente[37].

Devono ritenersi sempre attuali, sul tema, le parole dell’ordinanza del 27.4.2004, pronunciata dal GIP di Milano in una vicenda in cui il reato presupposto era quello di corruzione aggravata, ipotizzato anche a carico di esponenti di un ente straniero: “sia le persone fisiche che le persone giuridiche straniere nel momento in cui operano in Italiahanno semplicemente il dovere di osservare e rispettare la legge italiana e quindi anche il D.L.vo n. 231/01, indipendentemente dall’esistenza o meno nel Paese di appartenenza di norme che regolino in modo analogo la medesima materia, ad esempio il modello organizzativo richiesto alle imprese per prevenire reati come quelli che si sono verificati e scoprire ed eliminare tempestivamente, tramite organismi di controllo e anche con l’adozione di misure disciplinari, situazioni a rischio[38].

Sulla base di questo principio, il GIP ha disposto l’applicazione in fase cautelare della misura interdittiva del divieto di contrattare con la pubblica amministrazione nei confronti di un ente di diritto tedesco.

Principio analogo è stato affermato dalla Corte di appello di Milano nella sentenza n. 1937 del 7.3.2014, in una contestazione di truffa ai danni del Comune di Milano nei confronti di esponenti di banche, anche estere: la Corte, pur escludendo la responsabilità degli enti coinvolti per l’insussistenza dei fatti reato a carico delle persone fisiche, si sofferma comunque sull’applicabilità agli enti di diritto straniero dei principi del Decreto Legislativo 231/2001.

In particolare, proprio partendo dall’articolo 1 del Decreto Legislativo 231/2001, che al comma 3 indica espressamente le categorie di enti alle quali le disposizioni del medesimo testo normativo non si applicano (categorie individuate nello Stato, negli enti pubblici territoriali, negli altri enti pubblici non economici e negli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale), la Corte afferma che “ricadono nel perimetro applicativo della norma le società di capitali, le società di persone, le società cooperative, le associazioni con o senza personalità giuridica e con o senza scopo di lucro, gli enti pubblici economici, le fondazioni e i comitati. Le Banche italiane non possono certo dirsi esentate da siffatta disposizione. Perché mai dovrebbero esserlo le Banche di diritto straniero che in Italia cercano obbiettivi d’investimento? Non v’è ragione alcuna per introdurre una simile deroga se non violando l’articolo 3 della Costituzione[39].

Da ultimo, con la recentissima sentenza n. 11626 del 2020, anche la Suprema Corte si è espressa per la prima volta sul tema del possibile coinvolgimento di un ente estero in un procedimento per un illecito amministrativo previsto dal Decreto Legislativo 231/2001: nel caso di specie, che aveva come reato presupposto la corruzione posta in essere da due soggetti che agivano per conto di due società estere, la Cassazione ha confermato il principio secondo cui “ai fini della procedibilità in ordine all’illecito amministrativo, sia del tutto irrilevante la nazionalità - appunto straniera dell’ente, non essendovi ragione alcuna per ritenere che le persone giuridiche siano soggette ad una disciplina speciale rispetto a quella vigente per le persone fisiche sì da sfuggire ai principi di obbligatorietà e di territorialità della legge penale codificati all’articolo 3 Codice Penale e articolo 6 Codice Penale, comma 1, secondo i quali rispettivamente - “la legge penale italiana obbliga tutti coloro che, cittadini o stranieri, si trovano nel territorio dello Stato, salve le eccezioni stabilire dal diritto pubblico interno e dal diritto internazionale” e “chiunque commette un reato nel territorio dello Stato è punito secondo la legge italiana”. D’altronde, lo stesso articolo 6, comma 2, considera commesso il reato in Italia, sottoponendolo alla giurisdizione del giudice italiano, anche qualora sia qui commessa una sola frazione dell’azione o dell’omissione o si sia qui verificato l’evento di condotta delittuosa, a maggior ragione allorché sia stato commesso in Italia (o qui debba ritenersi commesso) il reato-presupposto, componente la struttura complessa dell’illecito amministrativo”.

Se così non fosse, infatti, si realizzerebbe un insanabile contrasto – oltre che con i principi di obbligatorietà e di territorialità della legge penale poc’anzi ricordati – anche con il principio di uguaglianza, “realizzando una chiara – ed ingiustificata – disparità di trattamento fra la persona fisica straniera (pacificamente soggetta alla giurisdizione nazionale in caso di reato commesso in Italia) e la persona giuridica straniera (in caso di reato-presupposto commesso in Italia”.

Pertanto, ove siano rispettati i criteri di collegamento soggettivo e oggettivo previsti dall’articolo 5 Decreto Legislativo 231/2001, anche secondo la giurisprudenza di legittimità non vi è alcun ostacolo a chiamare l’ente a rispondere dell’illecito amministrativo connesso al reato presupposto, divenendo “del tutto indifferente la circostanza che un reato sia commesso da un cittadino straniero residente all’estero o che la programmazione del delitto sia avvenuta oltre confine”. Un ulteriore elemento a supporto di tale assunto, inoltre, deriverebbe dall’introduzione dell’articolo 97-bis Decreto Legislativo 385/1993, che al comma 5 prevede l’estensione della responsabilità per l’illecito amministrativo dipendente da reato “alle succursali italiane di banche comunitarie o extracomunitarie[40], prendendo come elemento di riferimento l’operatività sul territorio nazionale e non la nazionalità o il luogo della sede legale o amministrativa.

Il tema del gruppo di società comprendente al suo interno anche società di diritto estero è stato affrontato anche nelle già citate linee guida di Confindustria, che alle pp. 78-79 hanno specificamente ricondotto a tale figura “profili specifici di potenziale pericolosità in termini di criminalità economica”, quali “la dispersione geografica delle attività; il decentramento decisionale; il crescente raggio di incidenza, volume e complessità delle operazioni economiche; il possibile più vasto impatto degli episodi criminosi; le accentuate difficoltà nel perseguirli”.

Pur avendo presente le diverse conformazioni normative degli ordinamenti giuridici di riferimento e dei relativi sistemi giurisprudenziali, nonché le differenze sotto il profilo sanzionatorio, viene fatto un esplicito riferimento al necessario – seppur complesso – “lavoro di adeguamento della struttura organizzativa dell’impresa alle prescrizioni poste dal decreto 231”.

Le citate linee guida, in particolare, sottolineano come la transnazionalità dell’attività svolta debba essere tenuta in considerazione nell’intero asset 231 che afferisce al gruppo: così, il codice etico e i protocolli operativi devono prevedere principi specifici e norme comportamentali che tengano conto di tale attività[41], mentre i soggetti apicali e quelli sottoposti all’altrui direzione e vigilanza, se svolgono attività che li espone a contatti con Paesi esteri, “devono ricevere un’adeguata formazione anche in ordine alla normativa vigente in tali Paesi”.

Si ipotizza altresì la definizione di cd. compliance programs che consentano alle società del gruppo di adeguarsi efficacemente alle differenti normative nazionali di riferimento, attribuendo alla holding la funzione di identificare principi di controllo minimi, che ciascuna controllata possa poi attuare attraverso specifiche policies. Infine, un ruolo di rilievo viene conferito agli Organismi di Vigilanza, che nei propri piani di verifiche dovranno far rientrare anche l’attività di controllo specificamente rivolta al monitoraggio del rischio di commissione di reati transnazionali.

Partendo dai principi elaborati dalla giurisprudenza e dalle indicazioni contenute nelle linee guida di Confindustria, si giunge alla necessaria conclusione secondo cui, per gli enti di diritto straniero che svolgano la propria attività in Italia, è necessaria l’adozione di specifici MOG cd. cross border, che siano in grado di presidiare tutte le attività a rischio reato che possano radicare una giurisdizione dell’Autorità italiana.

In tal caso, occorrerà procedere con un risk assessment mirato sulle operazioni che – pur originate o gestite all’estero – siano realizzate o dispieghino i propri effetti in Italia: in un’ottica di efficace adeguamento del MOG, sarà opportuno monitorare continuativamente l’attività della Società estera per individuare eventuali ampliamenti delle attività cross border rilevanti e del correlato rischio di commissione di reati presupposto.

Le aree di attività cross border individuate come potenzialmente a rischio dovranno essere presidiate da idonei principi di comportamento e procedure, con i quali dovranno essere coordinate le procedure aziendali già esistenti: in relazione a questo specifico punto, sarà opportuna una approfondita gap analysis, che consenta di identificare le aree di attività prive di adeguati presidi e di implementare questi ultimi.

Il necessario completamento del MOG cross border è l’individuazione di uno specifico ODV che dovrà essere espressione dell’ente straniero e quindi dovrà essere nominato da quest’ultimo (e non da eventuali consociate italiane del gruppo): tale ODV dovrà svolgere le funzioni di verifica e monitoraggio ed esercitare i poteri previsti dal Decreto Legislativo 231/2001 con riferimento alle attività che l’ente straniero svolge sul territorio italiano o che ivi dispiegano i loro effetti. Nello svolgimento delle sue funzioni, l’ODV potrà ovviamente collaborare con le funzioni di controllo tipiche dell’ente di diritto straniero (p. es., con la funzione di compliance).

Risulta, infine, peculiare l’ipotesi in cui nello stesso gruppo sia presente un ente estero che operi in Italia e una società controllata o branch italiana: posta la necessità di adozione di un MOG cross border per il primo e di un MOG ex Decreto Legislativo 231/2001 per la seconda e di nominare un ODV specifico per ciascuna società, diventa poi opportuna, in questo caso, un’attività di coordinamento tra i diversi MOG e tra i singoli ODV (prendendo come riferimento le indicazioni già elaborate nel paragrafo precedente).

A fronte di queste valutazioni di carattere teorico, non è da trascurare quella che potrebbe essere la prima implicazione di carattere pratico: la possibilità, cioè, che l’ente straniero debba rispondere degli stessi fatti in due ordinamenti diversi. Si pensi all’ipotesi, tutt’altro che remota[42], di una società estera quotata sul mercato americano che si trovi a rispondere di fatti di corruzione commessi dai propri soggetti apicali o subordinati di fronte alle Autorità americane e di fronte a quella italiana, con il rischio di una duplice condanna o – quel che sarebbe paradossale – con giudizi dall’esito contrastante da parte delle diverse Autorità.

 

[1] Precedentemente, la definizione di gruppo, ricavabile dalla normativa vigente, era quella di “aggregazione di imprese”, per la quale risultavano soddisfatti i seguenti requisiti:

  1. l’aggregazione era costituita da più imprese, ciascuna con una propria autonomia giuridica;
  2. le singole imprese erano società per azioni oppure, più raramente, società a responsabilità limitata;
  3. sussisteva un legame finanziario tale da attribuire di fatto alla società capogruppo il controllo e la direzione di tutte le imprese del gruppo.

Esempio di collegamenti qualificanti erano da considerarsi la partecipazione qualificata nel capitale, attraverso forme di controllo societario o di collegamento societario; l’esistenza di un socio dominante (cioè di una o più persone fisiche che avessero l’intera partecipazione o il controllo del capitale di più enti, formalmente autonomi), la partecipazione qualificata nell’amministrazione (cd. C.d.A. concatenati, sia nella forma diretta, che nella forma indiretta), il cd. dominio occulto o di fatto o la sussistenza di accordi negoziali (joint venture, contratti di licenza, contratti di fornitura).

[2] Sono dedicate ai gruppi di società anche altre norme del Decreto Legislativo 14/2019 e segnatamente l’articolo 284, comma 1, secondo cui “Più imprese in stato di crisi o di insolvenza appartenenti al medesimo gruppo e aventi ciascuna il centro degli interessi principali nello Stato italiano possono proporre con un unico ricorso la domanda di accesso al concordato preventivo di cui all'articolo 40 con un piano unitario o con piani reciprocamente collegati e interferenti” e l’articolo 287, comma 1, che dispone “Più imprese in stato di insolvenza, appartenenti al medesimo gruppo e aventi ciascuna il centro degli interessi principali nello Stato italiano, possono essere assoggettate, in accoglimento di un unico ricorso, dinanzi ad un unico tribunale, a una procedura di liquidazione giudiziale unitaria quando risultino opportune forme di coordinamento nella liquidazione degli attivi, in funzione dell'obiettivo del migliore soddisfacimento dei creditori delle diverse imprese del gruppo, ferma restando l'autonomia delle rispettive masse attive e passive. A tal fine il tribunale tiene conto dei preesistenti reciproci collegamenti di natura economica o produttiva, della composizione dei patrimoni delle diverse imprese e della presenza dei medesimi amministratori”.

[3] In particolare, l’articolo 2497 c.c. dispone che “Le società o gli enti che, esercitando attività di direzione e coordinamento di società, agiscono nell'interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società medesime, sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore della partecipazione sociale, nonché nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata all'integrità del patrimonio della società. Non vi è responsabilità quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell'attività di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette.

Risponde in solido chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo e, nei limiti del vantaggio conseguito, chi ne abbia consapevolmente tratto beneficio.

Il socio ed il creditore sociale possono agire contro la società o l'ente che esercita l'attività di direzione e coordinamento, solo se non sono stati soddisfatti dalla società soggetta alla attività di direzione e coordinamento.

Nel caso di liquidazione giudiziale, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria di società soggetta ad altrui direzione e coordinamento, l'azione spettante ai creditori di questa è esercitata dal curatore o dal commissario liquidatore o dal commissario straordinario”.

L’articolo 2545-septies c.c., invece, statuisce che “Il contratto con cui più cooperative appartenenti anche a categorie diverse regolano, anche in forma consortile, la direzione e il coordinamento delle rispettive imprese deve indicare:

  1. la durata;
  2. la cooperativa o le cooperative cui è attribuita direzione del gruppo, indicandone i relativi poteri;
  3. l'eventuale partecipazione di altri enti pubblici e privati;
  4. i criteri e le condizioni di adesione e di recesso dal contratto;
  5. i criteri di compensazione e l'equilibrio nella distribuzione dei vantaggi derivanti dall'attività comune.

La cooperativa può recedere dal contratto senza che ad essa possano essere imposti oneri di alcun tipo qualora, per effetto dell'adesione al gruppo, le condizioni dello scambio risultino pregiudizievoli per i propri soci.

Le cooperative aderenti ad un gruppo sono tenute a depositare in forma scritta l'accordo di partecipazione presso l'Albo delle società cooperative”.

[4] Una norma simile era prevista, in ambito europeo, già dal Regolamento EU 848 del 2015 in materia di procedure di insolvenza transfrontaliere: tale provvedimento, esecutivo in Italia già dal 2017, definiva il gruppo di società come un insieme di entità giuridiche, in cui la holding, che controlla direttamente o indirettamente le altre entità, redige un bilancio consolidato conformemente alle direttive europee.

[5] Secondo l’articolo 3, paragrafo 6 della citata Direttiva, sono gruppi di dimensioni medie quelli che, su base consolidata, alla data di chiusura del bilancio dell’impresa madre non superano i limiti numerici di almeno due dei tre criteri seguenti:

  1. totale dello stato patrimoniale: 20.000.000 di Euro;
  2. ricavi netti delle vendite e delle prestazioni: 40.000.000 di Euro;
  3. numero medio dei dipendenti occupati durante l’esercizio: 250.

[6] Secondo l’articolo 3, paragrafo 7 della citata Direttiva, sono grandi gruppi quelli che, su base consolidata, alla data di chiusura del bilancio dell’impresa madre, superano i limiti numerici di almeno due dei tre criteri seguenti:

  1. totale dello stato patrimoniale: 20.000.000 di Euro;
  2. ricavi netti delle vendite e delle prestazioni: 40.000.000 di Euro;
  3. numero medio dei dipendenti occupati durante l’esercizio: 250.

[7] In particolare, la società controllante può essere di due tipologie:

  • la holding pura o finanziaria, che controlla indirettamente le società partecipate, al fine esclusivo di percepirne gli utili;
  • la holding operativa, che svolge, oltre alla tipica attività di direzione e coordinamento, un’attività imprenditoriale di produzione o di scambio di beni e servizi.

[8] Cfr. sul punto, Sbisà, Commento all’articolo 2497 c.c., in Marchetti – Bianchi – Ghezzi – Notari (diretto da), Commentario alla riforma delle società, Giuffrè, 2012, p. 28.

[9] Cfr. sul punto, Trib. Mantova, 16.10.2014, Le società, 2015, p. 1405.

[10] L’articolo 5, comma 1, Decreto Legislativo 231/2001 prevede che “L’ente è responsabile per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio:

  1. da persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell’ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale, nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso;
  2. da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti di cui alla lettera a)”.

[11] Appare utile richiamare gli assunti della citata ordinanza sull’interesse di gruppo: “Orbene, l’attivazione di (GPZ) e di (MT) per il pagamento della tangente – cioè l’attivarsi di soggetti che non facevano parte in alcun modo delle società controllate e che non avevano alcun ruolo nelle medesime ma solo nella società controllante o in altre società del gruppo – non può che trovare giustificazione nella finalizzazione dell’atto all’interesse dell’intero gruppo di società e, quindi, all’interesse di più società non solo di quella che direttamente hanno ottenuto l’aggiudicazione degli appalti, ma anche delle controllanti nella prospettiva della partecipazione agli utili. L’interesse di gruppo di caratterizza infatti proprio per questo, per non essere proprio ed esclusivo di uno dei membri del gruppo, ma comune a tutti i soggetti che ne fanno parte”.

[12] In particolare, gli articolo 2497-ter e 2947 c.c., che disciplinano rispettivamente l’obbligo di motivazione delle decisioni assunte dalla società controllata su influenza della controllante e la responsabilità della società controllante per il pregiudizio arrecato alla redditività e al valore della partecipazione sociale della controllata.

[13] Così si esprime la citata ordinanza: “Risulta pertanto superato l’argomento difensivo secondo cui non potrebbe ravvisarsi il requisito dell’articolo 5 comma 1 prima parte D. L.vo cit. nei confronti della società controllante, in dipendenza del reato di corruzione aggravata, commesso da soggetto in posizione apicale in quest’ultima, con il quale si sia fatto conseguire un appalto a società controllante. È pur vero, infatti, che in simile ipotesi l’utilità per la controllante è connessa, come ha sostenuto il difensore, alla ripartizione (futura e incerta) di utili (ove conseguiti) dalle controllate, ma tale circostanza non esclude certo il presupposto dell’interesse per l’ente. Infatti, la distribuzione di utili afferisce al concetto di “vantaggio” per la controllata, requisito che, come visto, può anche mancare senza per questo far venire meno la responsabilità dell’ente per l’illecito amministrativo dipendente da reato, mentre ciò che rileva ai fini della responsabilità è solo che l’atto sia stato “finalizzato” al conseguimento di un’utilità per la controllante, in tal modo dovendosi interpretare la locuzione “nell’interesse” dell’ente. L’ordinanza poi conclude nei seguenti termini: “la responsabilità da illecito amministrativo dipendente da reato può colpire la capogruppo non in modo indiscriminato o irragionevole ma solo quando sussista nei suoi confronti il criterio di imputazione dell’atto all’ente, cioè l’appartenenza qualificata all’ente della persona fisica che ha commesso il reato, ciò che garantisce dal rischio di qualsiasi arbitraria e ingiustificata estensione della responsabilità”.

L’assunto è stato confermato in merito alla stessa vicenda anche dal Tribunale del Riesame, che con l’ordinanza del 14.12.2004 aveva ribadito che “l’illecito amministrativo da reato può essere addebitato ad un ente che rivesta il ruolo di controllante in seno ad un gruppo di società, se commesso nell’interesse comune del gruppo, indipendentemente dal fatto che esso ne abbia tratto diretto vantaggio2 e che “il limite negativo oltre il quale non si può andare perché possa parlarsi di interesse dell’ente è fissato dall’articolo 5, 2° comma, Decreto Legislativo n. 231/2001, che prevede come l’ente non risponda solo se chi ha commesso il reato abbia agito nell’interesse “esclusivo” proprio o di terzi. Dalla lettura complessiva delle norme sopra indicate si ricava quindi che, ai fini della responsabilità dell’ente, il reato possa essere destinato a soddisfare contestualmente l’interesse di diversi soggetti (siano essi persone fisiche o altri enti), purché tra questi soggetti vi sia anche l’ente nel quale chi ha commesso il reato riveste una posizione apicale rilevante ai sensi della normativa indicata, nella specie quella di soggetto che svolge funzioni di amministratore”.

[14] Cfr., in senso conforme, Cass. pen., sez. V, n. 4324 del 2013 e Cass. pen., sez. V, n. 24583 del 2011: in quest’ultimo caso, proprio sulla base delle ricordate argomentazioni, la Suprema Corte ha escluso la responsabilità per il reato di corruzione commesso in ambito sanitario di alcune società appartenenti allo stesso gruppo, che – a differenza di altri enti appartenenti al medesimo gruppo - non operavano in tale settore, non avevano avuto relazioni con le società del gruppo che avevano beneficiato degli appalti oggetto di corruzione e non avevano alcun rapporto di tipo “organizzativo-funzionale” con le persone fisiche nei cui confronti erano contestati i reati presupposto; in particolare, la Corte di legittimità ha affermato che “la holding o altre società del gruppo possono rispondere ai sensi della L. n. 231, ma è necessario che il soggetto che agisce per conto delle stesse concorra con il soggetto che commette il reato; insomma non è sufficiente un generico riferimento al gruppo per affermare la responsabilità della società ai sensi della L. n. 231/2001”.

[15] Nella sentenza in oggetto, la Suprema Corte ha altresì precisato che “Invero, il riferimento al c.d. "interesse di gruppo" può risultare fuorviante: come correttamente osservato dalla dottrina, «è sufficiente evidenziare che in una situazione di aggregazione di imprese (indipendentemente dalla natura dei rapporti che la caratterizzano, che potrebbero anche risultare diversi da quelli presi in considerazione dalle norme in precedenza passate in rassegna) una di queste può attraverso la consumazione del reato perseguire un proprio interesse anche quando il risultato si traduca in un vantaggio per un'altra componente dell'aggregato o, nell'immediato, nel soddisfacimento di un interesse particolare di quest'ultima. Ma la fattispecie descritta è tutt'altro che sconosciuta alla normativa sulla responsabilità degli enti, identificandosi proprio con quell'interesse "misto" (...) identificabile attraverso il combinato disposto degli articoli 5 co. 2, 12 co. 1, lett. a) e 13 ult. co. Decreto Legislativo n. 231/2001. Non dunque un indistinto "interesse di gruppo", ma un coacervo di interessi che trovano semmai nella dinamica del gruppo una attuazione unitaria attraverso la consumazione del reato»”.

[16] In particolare, condividendo le argomentazioni della Corte di appello, il Supremo Collegio ha ritenuto che “le condotte accertate, integranti i reati-presupposto in contestazione, fossero poste in essere nell'interesse (valutabile ex ante) e si siano, comunque, risolte a vantaggio (valutabile ex post) anche dell'ente sanzionato, evidenziando che i vertici di I. S.p.a. (la società di diritto interno che materialmente conseguiva l'erogazione in oggetto, per legge, quale dante causa dell'operazione di [apparente] esportazione incentivata con fondi pubblici: è, pertanto, del tutto evidente, ma parimenti irrilevante, che I. SA non abbia mai distribuito utili e non possa avere mai finanziato R. F. S.p.a., almeno quanto ai fondi de quibus) coincidevano soggettivamente con i vertici di R. F. s.p.a. Il reato (continuato)-presupposto risulta, in definitiva, commesso, ad un tempo, nell'interesse, oltre che a vantaggio, di I. S.p.a. anche di R. F. S.p.a. (alla quale, come ammesso anche dall'imputato A., tutte le società italiane del gruppo erano costrette a conferire liquidità”.

[17] Nel caso di specie, il reato presupposto della responsabilità dell’ente constava in una serie di violazioni del Testo Unico delle norme in materia ambientale.

[18] Questa la motivazione della Suprema Corte sullo specifico punto: “sia la C.T. sia la I.T.R.M. (che ha depositato nel sito gestito dalla prima veicoli che aveva preso in carico per destinarli allo smaltimento) facevano parte del medesimo gruppo di imprese, facente capo alla famiglia C., cosicché la disponibilità da parte della I.T.R.M. del sito della C.T. (utilizzato per abbandonarvi i veicoli presi in carico anziché destinarli allo smaltimento), riducendo i costi d'impresa, ha determinato un beneficio anche per il gruppo nel suo complesso, dunque anche per la C.T. Ne consegue che il vantaggio non è stato conseguito esclusivamente da un terzo, del tutto estraneo alla C.T., bensì dalla controllante o capogruppo o, comunque, dalla medesima compagine di soci, non essendo stata contestata la coincidenza tra le compagini delle sue società, per cui correttamente è stato escluso che il vantaggio sia stato solamente di terzi, cioè di persone del tutto estranee alla compagine sociale, e che quindi possa operare la clausola di salvaguarda di cui al Decreto Legislativo n. 231/2001, articolo 5, comma 2: una tale coincidenza è, infatti, sufficiente per escludere l'operatività della suddetta clausola di salvaguardia, che non fa riferimento alle società controllate (di cui all'articolo 2359 c.c.) o al fenomeno della direzione e coordinamento di società (di cui agli articoli 2497 e 2497 septies c.c.) o ai gruppi di imprese, ma richiede solamente che la condotta non sia stata tenuta nell'interesse esclusivo dell'amministratore o di terzi, come tali dovendosi intendere, proprio alla luce della genericità dell'espressione volutamente utilizzata dal legislatore, soggetti del tutto estranei alla compagine sociale e che abbiano ricevuto tutti i benefici dalle condotte illecite; una tale circostanza è stata, nel caso in esame, esclusa, non essendo stato della sola I.T.R.M. il vantaggio derivante dal reato, ma anche del gruppo o comunque, della medesima compagine di soci, con la conseguente corretta affermazione della configurabilità di un vantaggio per la società ricorrente, anche in relazione alla tolleranza del deposito dei veicoli presi in carico per lo smaltimento dalla I.T.R.M., e invece abbandonati nella discarica non autorizzata gestita dalla C.T.”.

[19] E’ possibile scaricare il documento citato (che tratta il tema dei Gruppi alle pp. 72 e ss.) al link indicato di seguito: https://docs.google.com/viewer?url=https%3A%2F%2Fwww.confindustria.it%2Fwcm%2Fconnect%2F03561fa6-5ea6-485f-b464-541b1ee7cebb%2FLinee%252BGuida%252B231%252BConfindustria%252B-%252BP.%252Bgenerale%25281%2529.pdf%3FMOD%3DAJPERES%26CACHEID%3DROOTWORKSPACE-03561fa6-5ea6-485f-b464-541b1ee7cebb-mu2X6ON.

[20] In particolare, secondo le citate linee guida, “l’ordinamento giuridico considera unitariamente il gruppo solo nella prospettiva economica. Nella prospettiva del diritto, esso risulta privo di autonoma capacità giuridica e costituisce un raggruppamento di enti dotati di singole e distinte soggettività giuridiche. Non essendo a sua volta un ente, il gruppo non può considerarsi diretto centro di imputazione della responsabilità da reato e non è inquadrabile tra i soggetti indicati dell’articolo 1 del decreto 231. Lo schermo della distinta personalità giuridica delle società che lo compongono rimane un dato insuperabile. Pertanto, non si può in alcun modo affermare una responsabilità diretta del gruppo ai sensi del decreto 231” (cfr. p. 72).

[21] Specificano sul punto le citate linee guida che “il controllo societario o l’attività di direzione e coordinamento non possono creare di per sé una posizione di garanzia in capo ai vertici della controllante, tale da fondarne la responsabilità per omesso impedimento dell’illecito commesso nell’attività della controllata (articolo 40, comma 2, Codice Penale). Non c’è alcuna disposizione che preveda in capo agli apicali della controllante l’obbligo giuridico e i poteri necessari per impedire i reati nella controllata. Nelle società del gruppo, giuridicamente autonome, le funzioni di gestione e controllo sono svolte dai relativi amministratori (articolo 2380-bis c.c.), i quali potranno legittimamente discostarsi dalle indicazioni provenienti dalla holding, senza incorrere in responsabilità verso quest’ultima. Infine, l’articolo 2497 c.c., in tema di direzione e coordinamento, non individua in capo alla controllante alcun potere peculiare, che non sia spiegabile alla luce del controllo azionario di cui dispone” (cfr. p. 74).

[22] Cfr., sul tema, Lecis, L’organismo di vigilanza nei gruppi di società, 1° parte, su www.rivista231.it.

[23] Un’ulteriore raccomandazione contenuta nelle citate linee guida è quella di evitare che i medesimi soggetti rivestano ruoli apicali presso più società del gruppo, in quanto il cumulo di cariche sociali che ne deriverebbe potrebbe determinare che la stessa persona fisica sia chiamata a rispondere del reato presupposto, nel suo ruolo di apicale di una o più controllate e della società capogruppo, così facilitando l’estensione e la risalita della responsabilità ex Decreto Legislativo 231/2001 a più entità del gruppo.

[24] Il principio è stato confermato anche dalla giurisprudenza di legittimità, cfr. sent. n. 52316 del 2016: nel caso di specie, il MOG adottato dall’ente sub iudice conteneva “promiscui riferimenti” ad altra società del gruppo. Inoltre, era stato istituito “un organismo di vigilanza sul funzionamento e sulla osservanza delle prescrizioni adottate non provvisto di autonomi ed effettivi poteri di controllo, ma sottoposto alle dirette dipendenze del soggetto controllato”. In particolare, la Suprema Corte richiamava le considerazioni del Collegio di appello, secondo cui “il modello in esame è rimasto un interessante testo in teoria, per l'inadeguatezza dell'Organismo di Vigilanza composto in maniera tale da essere privo di qualsivoglia indipendenza dagli amministratori della società. Il presidente D., il cui voto prevale anche in caso di parità, era anche consigliere d'amministrazione di I. S.p.a. che condivideva con R. F. s.p.a. le persone fisiche amministratori di diritto e di fatto. I. s.p.a. era l'esecutore materiale del reato. Non è la sola anomalia, ma certo al più vistosa. Si notano anche altre presenze stonate, in particolare in una società la quale proclama (...) di mantenere come guida principi etico-sociali. A comporre il collegio, infatti, erano stati chiamati il dott. E. E. G., commercialista di fiducia di E. R., e il rag. M. B., apicale di R.F. S.p.a. Si può affermare che la principale caratteristica dell'organismo è proprio la mancanza d'indipendenza dalle persone di E. e F. R. … il controllo delle aree di rischio a fini di prevenzione dei reati nei rapporti con la pubblica amministrazione prevede iniziative e comportamenti dei quali in rapporto ai finanziamenti S. non vi è traccia. L'unica riunione dell'OdV nel corso della quale si parla di I. SA è quella del 30 giugno '11 [diversi anni dopo l'inizio d'operatività del sistema I. SA] che annota soltanto l'esistenza di un accordo tipo tra In. e la holding e la produzione di un documento denominato finanziamento S. Eppure il commissario B. ha compreso d'acchito che il sistema creato per beneficiare della legge OSSOLA non era - se si preferisce: poteva non essere - regolare e ha inviato i dirigenti M. e T. L. a chiedere chiarimenti a S. e una volta ottenutili ha rinunciato a ritirare le somme già erogate a I. S.p.a. L'OdV nemmeno si è posto il problema, anche se D., oltre che professionista particolarmente esperto di operazioni finanziarie e societarie, era anche consigliere d'amministrazione di I. s.p.a.”.

[25] Potrà essere utile in tal senso “l’invio all’OdV della holding da parte degli Organismi di vigilanza delle società del gruppo di:

  • principali verifiche pianificate;
  • relazioni periodiche predisposte dai singoli Organismi di vigilanza per il Consiglio di Amministrazione delle rispettive società, relative alle attività svolte;
  • programmazione annuale generale degli incontri degli Organismi di vigilanza (da intendersi come quadro dei macro-ambiti oggetto di approfondimento nelle riunioni dell’OdV)” (cfr. p. 78).

[26] Sul punto, si registra un orientamento sostanzialmente conforme nelle linee guida di Confindustria, secondo cui “è opportuno che ogni società del Gruppo nomini un proprio Organismo di Vigilanza, distinto anche nella scelta dei singoli componenti. Non è infatti raccomandabile l’identificazione, nell’ambito del Gruppo, di Organismi di vigilanza composti dai medesimi soggetti” (cfr. p. 75). In altri termini, è l’identificazione dell’ODV nella sua globalità a livello delle diverse società appartenenti allo stesso gruppo ad essere sconsigliato, mentre nulla si dice sulla presenza di singoli componenti nell’ambito di più ODV facenti parte dello stesso gruppo.

[27] Cfr., sul tema, Lecis, L’organismo di vigilanza nei gruppi di società, 1° parte, cit., secondo cui è possibile che nell’ODV di una delle società del gruppo vi siano soggetti provenienti da altre città dello stesso gruppo e che lo stesso soggetto sia parte dell’ODV di più società dello stesso gruppo.

[28] Si rinvia a Lecis, L’organismo di vigilanza nei gruppi di società, 1° parte, cit., che parla di un vero e proprio “tavolo di lavoro” tra i diversi ODV delle società del gruppo.

[29] Si vedano, sul ruolo del Regolamento di gruppo, Gaeta, Il regolamento dei gruppi e la vincolatività delle istituzioni della capogruppo, in Rivista di diritto Bancario, maggio 2007, passim; nonché R. Carloni – M. Carloni, Responsabilità della holding: regolamento di gruppo e modello di organizzazione e gestione, in La responsabilità amministrativa delle società e degli enti, 2020, n. 1, passim.

[30] Sul punto, si veda Gaeta, Il regolamento dei gruppi e la vincolatività delle istituzioni della capogruppo, cit., secondo cui “Il regolamento pertanto assolve la funzione di valorizzare l’autonomia delle società del gruppo e la cd. ‘direzione coordinata per consenso’, che si esprime attraverso la predisposizione di una vera e propria organizzazione del gruppo”.

[31] La Convenzione è stata ratificata in Italia con la l. 300/ 2000, che ha altresì delegato il Governo ad adottare norme per la disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delega poi ottemperata con l’adozione del Decreto Legislativo 231/2001.

[32] Nello stesso senso, si vedano anche:

  • l’articolo 4 della Convenzione PIF del 26.7.1995 sulla tutela degli interessi finanziari delle Comunità Europee, secondo cui “Ciascuno Stato membro prende le misure necessarie per istituire la propria competenza giurisdizionale sugli illeciti penali da esso costituiti a norma dell’articolo 1 e dell’articolo 2, paragrafo 1, quando:
  • la frode, la partecipazione ad una frode o il tentativo di frode che leda gli interessi finanziari delle Comunità europee è commesso in tutto o in parte sul suo territorio, ivi compreso il caso di frode i cui proventi sono stati ottenuti in tale territorio;
  • una persona che si trova sul suo territorio concorre intenzionalmente ovvero istiga una siffatta frode sul territorio di qualsiasi altro Stato;
  • l’autore dell’illecito è un cittadino dello Stato membro in questione e, al tempo stesso, la legislazione dello Stato membro può prevedere che la condotta sia altresì punibile nel paese in cui ha avuto luogo”;
  • l’articolo 4, commi 1 e 2 della Convenzione Europea sulla lotta alla corruzione del 25.6.1997, secondo cui:
  • Ciascuno Stato membro adotta le misure necessarie affinché ai sensi del diritto penale nazionale le descrizioni degli illeciti di cui agli articoli 2 e 3, commessi da ministri del governo, dai membri eletti del Parlamento, dai membri degli organi giudiziari supremi o dai membri della Corte dei conti nell'esercizio delle rispettive funzioni, o nei loro confronti, siano applicate allo stesso modo ai casi in cui gli illeciti sono commessi da membri della Commissione delle Comunità europee, del Parlamento europeo, della Corte di giustizia e della Corte dei conti delle Comunità europee rispettivamente nell'esercizio delle loro funzioni, o nei loro confronti”;
  • Qualora uno Stato membro abbia adottato norme speciali per atti o omissioni di cui i ministri del suo governo devono rispondere per la particolare posizione politica che occupano nello Stato, il paragrafo 1 può non applicarsi a tali norme, a condizione che lo Stato membro assicuri che i membri della Commissione delle Comunità europee sono essi pure soggetti alle norme penali di attuazione degli articoli 2 e 3”.

[33] In particolare, il Decreto Legislativo in oggetto, in primo luogo, ha integrato l’articolo 25-quinquiesdecies del Decreto Legislativo 231/2001, estendendo il catalogo dei reati presupposto anche al delitto di dichiarazione infedele (previsto dall’articolo 4 Decreto Legislativo 74/2000), al delitto di omessa dichiarazione (previsto dall’articolo 5 Decreto Legislativo 74/2000) e al delitto di indebita compensazione (previsto dall’articolo 10-quater Decreto Legislativo 74/2000). Il Decreto Legislativo 75/2020, inoltre, ha introdotto l’articolo 25-sexiesdecies del Decreto Legislativo 231/2001, che ha ulteriormente esteso il novero dei reati presupposto della responsabilità dell’ente al contrabbando, in tutte le forme previste dal D.P.R. 43/1973.

[34] Così si esprime l’articolo 4 Decreto Legislativo 231/2001: “Nei casi e alle condizioni previsti dagli articoli 7, 8, 9 e 10 del codice penale, gli enti aventi nel territorio dello Stato la sede principale rispondono anche in relazione ai reati commessi all’estero, purché nei loro confronti non proceda lo Stato del luogo in cui è stato commesso il fatto. 

Nei casi in cui la legge prevede che il colpevole sia punito a richiesta del Ministro della giustizia, si procede contro l’ente solo se la richiesta è formulata anche nei confronti di quest’ultimo”.

[35] Si vedano, sul punto, Alessandri, Attività d’impresa e responsabilità penali, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2005, n. 2, p. 559; Amodio, Rischio penale di impresa e responsabilità̀ degli enti nei gruppi multinazionali, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2007, n. 4, p. 1287.

[36] Si rinvia, in argomento, ad Angelini, sub Articolo 4, in La responsabilità̀ degli enti, a cura di Bernasconi, Presutti e Fiorio, Padova, 2008, p. 93; Draetta, Prime sanzioni interdittive in Italia a carico di persone giuridiche per corruzione di pubblici ufficiali, in Dir. comm. internaz., 2004, p. 243; Iannini-Armone, Responsabilità̀ amministrativa degli enti e modelli di organizzazione aziendale, Roma, 2005, p. 30; Storelli, L’illecito amministrativo da reato degli enti nell’esperienza giurisprudenziale, Torino, 2005, p. 150.

[37] Tale orientamento è condiviso dalla dottrina maggioritaria: si vedano, sul punto, Bassi- Epidendio, Enti e responsabilità da reato. Accertamento, sanzioni e misure cautelari, Milano 2006; Lanzi, L’obbligatorietà della legge italiana non si ferma davanti alle multinazionali, in Guida al diritto, 2004; Stampacchia, La responsabilità amministrativa degli enti con sede all’estero, in Dir. Pen. Cont., 4.12.2013.

[38] Interessante è altresì il paragone posto dal GIP presso il Tribunale di Milano a fondamento del proprio ragionamento: “Un paragone quasi banale ma assai esplicativo può fare riferimento alle norme in tema di circolazione stradale. È possibile, in via di ipotesi, che le norme tedesche o quelle di qualsiasi altro Paese non prevedano che le autovetture immatricolate e circolanti in tale paese abbiano l’obbligo di essere munite di cinture di sicurezza ma ciò ovviamente non toglie che tali autovetture, per accedere alle strade italiane, abbiano l’obbligo di munirsi di tali dispositivi.Ancora meno incisiva è l’argomentazione collegata a quella ora esaminata secondo cui la misura interdittiva richiesta sarebbe praticamente ineseguibile in quanto la normativa tedesca non prevede sanzioni di tal genere e quindi l’Autorità tedesca non potrebbe eseguire la misura del divieto di contrattare con la Pubblica Amministrazione non potendo applicare una misura sconosciuta all’ordinamento germanico. Anche in questo caso l’osservazione critica è decisamente fuorviante in quanto la misura interdittiva richiesta è quella del divieto di contrattare con la Pubblica Amministrazione italiana (divieto facilmente eseguibile in Italia) e non con la Pubblica Amministrazione tedesca mentre non ha alcun rilievo in questa sede se tale misura e in linea generale la pendenza di un procedimento in Italia a carico della Siemens possa avere o invece non abbia effetti sulla libertà contrattuale e sulla posizione di tale società in Germania”.

[39] Nell’ambito della giurisprudenza di merito, sono di rilievo anche la sentenza del Tribunale di Lucca n. 222 del 2017 sulla strage di Viareggio e la relativa sentenza di appello, n. 3733 del 2019, resa dalla Corte di appello di Firenze. In particolare, la sentenza di primo grado ha affermato il principio secondo cui il fatto che l’ente abbia sede all’estero non può limitare la giurisdizione del giudice italiano, “la quale ultima trova barriera nel solo fatto che l'ente non abbia operato in Italia ed il reato non sia, pertanto, perseguibile in Italia”. Peraltro, “la scelta deliberata di unificare la competenza per territorio, sia per l’accertamento del reato presupposto commesso dagli apicali, sia per l’illecito amministrativo consequenziale, corrispondendo a finalità̀ di unitarietà̀ e complementarietà̀ dell’accertamento nell’ambito di un simultaneus processus della fattispecie complessa in questione mira [...] ad evitare contrasti di accertamenti con inammissibile artificiosa scomposizione della medesima”.

[40] La norma è stata introdotta dall’articolo 8, Decreto Legislativo 197/2004.

[41] Ad esempio, con riferimento ai protocolli operativi, “potrebbe essere necessaria una puntuale individuazione dei processi finanziari ed economici realizzati a livello transnazionale”.

[42] Il caso si è concretamente verificato per i fatti di corruzione legati al giacimento petrolifero “OPL 245” collocato in Nigeria con riferimento a Eni S.p.A. e a Snamprogetti Netherland B.V., facenti parte dello stesso gruppo: in particolare, le due società hanno concordato un patteggiamento con le autorità statunitensi, che ha stabilito una condanna al pagamento della somma di oltre 350 milioni di dollari, mentre nei confronti di Eni S.p.A. pende attualmente un procedimento davanti all’Autorità giurisdizionale italiana, ancora in fase dibattimentale.