Art. 65
Istruttoria presidenziale e collegiale
1. Il presidente della sezione o un magistrato da lui delegato adotta, su istanza motivata di parte, i provvedimenti necessari per assicurare la completezza dell’istruttoria.
2. Quando l’istruttoria è disposta dal collegio, questo provvede con ordinanza con la quale è contestualmente fissata la data della successiva udienza di trattazione del ricorso. La decisione sulla consulenza tecnica e sulla verificazione è sempre adottata dal collegio.
3. Ove l’amministrazione non provveda al deposito del provvedimento impugnato e degli altri atti ai sensi dell’articolo 46, il presidente o un magistrato da lui delegato ovvero il collegio ordina, anche su istanza di parte, l’esibizione degli atti e dei documenti nel termine e nei modi opportuni.
Bibliografia. Carlotti, Mezzi di prova e attività istruttoria in Codice del processo amministrativo, 2017; Lombardi, Riflessioni in tema di istruttoria nel processo amministrativo: poteri del giudice e giurisdizione soggettiva “temperata” in Diritto processuale amministrativo, 2016).
Sommario. 1. I termini fissati nei provvedimenti istruttori. 2. Indispensabilità del provvedimento impugnato e degli atti del procedimento amministrativo; mancata produzione e poteri istruttori del giudice di secondo grado. 3. Impugnabilità dei provvedimenti istruttori.
1. I termini fissati nei provvedimenti istruttori
Nel processo amministrativo il termine fissato dal giudice per l’adempimento istruttorio deve ritenersi meramente ordinatorio, non essendo la sua inosservanza sanzionata da decadenze o preclusioni dalle norme regolatrici del potere istruttorio contenute negli articoli 65 e 68 CPA (T.A.R. Sicilia, Palermo sez. I, 31 luglio 2015, n.2025).
Nel processo amministrativo, il quale a differenza del processo civile non è distinto in varie fasi (preparatoria, istruttoria e altre), il termine fissato dal giudice per adempimenti istruttori deve ritenersi meramente ordinatorio, non essendo la sua inosservanza sanzionata da decadenze o preclusioni dalle norme del codice regolatrici del potere istruttorio (articoli 65 e 68 CPA), né dall’analoga norma prima vigente (articolo 23 comma 4, l. 6 dicembre 1971 n. 1034) (Consiglio di Stato sez. III, 31 marzo 2014, n.1515).
2. Indispensabilità del provvedimento impugnato e degli atti del procedimento amministrativo; mancata produzione e poteri istruttori del giudice di secondo grado
Nel processo amministrativo di primo grado l’Amministrazione resistente ha l’onere di depositare il provvedimento impugnato e gli atti e documenti del relativo procedimento amministrativo e gli altri ritenuti utili. Se l’Amministrazione non provvede a tale adempimento, il giudice ordina anche d’ufficio l’esibizione dei documenti. Se ne desume che il provvedimento impugnato e gli atti del procedimento amministrativo relativo, sono per definizione “indispensabili” al giudizio e la mancata produzione da parte dell’Amministrazione non comporta decadenza, sussistendo il potere-dovere del giudice di acquisirli d’ufficio (T.A.R. Puglia, Lecce sez. II, 29 aprile 2015, n.1404).
Dalla carente istruttoria processuale del giudice di primo grado non deriva l’inapplicabilità nel giudizio di appello dell’articolo 65 comma 3 CPA, potendo il giudice di secondo grado supplirvi con i suoi poteri e sussistendo in ogni caso in capo all’Amministrazione il potere dovere di produrre gli atti del procedimento oggetto della causa (Consiglio di Stato sez. III, 13 settembre 2013, n.4546).
Ai sensi dell’articolo 21, l. 6 dicembre 1971 n. 1034, ora articolo 65 comma 3, CPA, il provvedimento impugnato e gli atti del procedimento amministrativo relativo sono per definizione “indispensabili ” al giudizio e la mancata produzione da parte dell’Amministrazione non comporta decadenza, sussistendo il potere — dovere del giudice di acquisirli d’ufficio. Con l’ulteriore conseguenza che la mancata acquisizione d’ufficio da parte del giudice di primo grado può essere supplita con i poteri ufficiosi del giudice di appello — atteso che l’articolo 46 comma 2, CPA è senz’altro applicabile in grado di appello — senza che si incontri la preclusione ai nova in appello recata dall’articolo 104 comma 2, CPA, essendovi per definizione un’indispensabilità, sotto il profilo probatorio, del provvedimento impugnato e degli atti del relativo procedimento (Consiglio di Stato sez. VI, 09 maggio 2011, n.2738).
La dottrina ha osservato che l’articolo 46, comma 2 CPA pone in capo all’amministrazione un vasto dovere di produzione che corrisponde ad esigenze strutturali del processo in quanto preordinato, nell’interesse del ricorrente e della giustizia, a procurare al giudizio la provvista documentale che l’amministrazione ha formato nel corso del procedimento amministrativo. L’inosservanza dell’articolo 46, ai sensi del comma 3 della disposizione in esame, determina la pronuncia di un’ordinanza istruttoria che si pone quale rimedio specifico ad attivazione automatica tutte le volte in cui se ne realizzi il presupposto tipizzato dalla legge, costituito dall’inadempimento proprio dei suddetti obblighi di produzione documentale da parte dell’amministrazione (Lombardi , Riflessioni in tema di istruttoria nel processo amministrativo: poteri del giudice e giurisdizione soggettiva “temperata” in Diritto processuale amministrativo, 2016).
3. Impugnabilità dei provvedimenti istruttori
Le decisioni del presidente della sezione e del collegio in ordine alle richieste istruttorie, fatto salvo il capo particolare previsto dal comma 3 della disposizione in commento, sono espressione di un potere discrezionale, il cui esercizio non è direttamente sindacabile. In particolare, i provvedimenti istruttori pronunciati dal giudice amministrativo non sono autonomamente impugnabili perché non si concretano in decisioni in rito o in merito di un punto controverso suscettibili di passare in cosa giudicata. Possono essere invece impugnate le sentenze, definitive o non definitive, per vizi dell’attività istruttoria compiuta dal giudice (sotto il profilo dell’invalidità dei singoli atti o insufficienza dei mezzi di prova ammessi e assunti) qualora tali vizi abbiano dato luogo a un carente accertamento dei fatti della causa (Carlotti, Mezzi di prova e attività istruttoria in Codice del processo amministrativo, 2017).
Il punto di vista dell’Autore
La disposizione analizzata indica gli organi investiti del potere istruttorio, ovvero il presidente di sezione, un magistrato delegato da quest’ultimo ed il collegio.
L’articolo 65 deve essere letto in combinato con l’articolo 68 dove vengono specificati i termini e le modalità dell’assunzione dei mezzi di prova, quindi l’applicazione pratica della fase istruttoria.
Senza dubbio, dal dato letterale della norma si ricava una preferenza per l’istruttoria ordinata dal collegio al quale viene espressamente conferito il potere di disporre della verificazione o della consulenza tecnica d’ufficio; al contempo, questa particolare fase del processo amministrativo riveste il carattere dell’essenzialità ai fini di un giudizio il più possibile completo.
In tal senso depone anche la necessità che il processo giunga nella fase decisionale corredato della giusta “provvista documentale”, essendo in quest’ultima fase preclusa la possibilità alle parti di articolare istanze istruttorie (cfr. T.A.R. Campania, Napoli sez. III, 30 agosto 2018, n.5313).