Art. 43 - Sostituzione del giudice astenuto o ricusato
1. Il giudice astenuto o ricusato è sostituito con altro magistrato dello stesso ufficio designato, secondo le leggi di ordinamento giudiziario.
2. Qualora non sia possibile la sostituzione prevista dal comma 1, la corte o il tribunale rimette il procedimento al giudice ugualmente competente per materia determinato a norma dell’articolo 11.
Rassegna giurisprudenziale
Sostituzione del giudice astenuto o ricusato (art. 43)
L’istituto derogatorio dello spostamento territoriale del procedimento, in caso di impossibilità di sostituzione del giudice astenuto o ricusato con altro magistrato dello stesso ufficio designato secondo le leggi dell’ordinamento giudiziario, presuppone la necessaria e preliminare verifica, mediante i meccanismi della supplenza e dell’applicazione o della variazione tabellare in via d’urgenza, dell’assoluta e non meramente temporanea impossibilità di composizione e di funzionamento dell’organo collegiale giudicante.
E difatti, la temporanea impossibilità di formare un collegio giudicante per l’astensione o la ricusazione di tutti i magistrati appartenenti al tribunale, non può costituire causa dello spostamento della competenza territoriale ad altro giudice, ex art. 43, comma 2, senza far prima ricorso agli istituti, che sono tra loro cumulabili, della supplenza e dell’applicazione in conformità alla disciplina contenuta negli artt. 97 (c.d. supplenza interna), 105 (c.d. supplenza esterna) e 110 (applicazione dei magistrati) dell’ordinamento giudiziario, come precisata ed integrata dalla circolare del C.S.M. 21 maggio 1997 (Sez. 3, 39232/2018).
L’istituto della rimessione del processo, che ha natura eccezionale, può, infatti, trovare applicazione solo in presenza di gravi e non altrimenti eliminabili situazioni locali, in grado di turbare lo svolgimento del processo e di pregiudicare la libera determinazione delle persone che vi partecipano.
Ne deriva che i profili di condizionamento derivanti dallo stretto legame di parentela esistente tra l’imputato ed un magistrato dell’ufficio, con funzioni dirigenziali, devono essere superati attraverso i diversi istituti della ricusazione o dell’astensione. Ove poi tutti i giudici si astengano o vengano ricusati e le relative dichiarazioni vengano accolte, con conseguente impossibilità di procedere alla sostituzione dei magistrati, potrà trovare applicazione il disposto dell’art. 43, comma 2, con conseguente rimessione del processo al giudice ugualmente competente, determinato a norma dell’art. 11 (Sez. 4, 40058/2018).
Nel caso di inosservanza delle norme riguardanti la procedura per la sostituzione del giudice astenuto, non sussiste la nullità assoluta prevista dalla lettera a) dell’articolo 178, tanto sul presupposto che tale peculiare nullità attiene alla sola capacità generica del giudice prevista dal primo comma dell’articolo 33 (quella cioè che concerne la nomina e l’ammissione alla funzione giurisdizionale), non riguardando invece la capacità specifica presa in considerazione dall’articolo 33, comma 2, in cui si fa riferimento alla regolare costituzione del giudice in un determinato processo con esplicito richiamo alle disposizioni sulla sua destinazione agli uffici giudiziari e alle sezioni, sulla formazione dei collegi e sull’assegnazione dei processi a sezioni, collegi e giudici (contesto ordinamentale richiamato dall’articolo 43, comma 1), la cui violazione è espressamente esclusa dalla nullità (Sez. 3, 43475/2017).