Sui poteri cautelari del vice procuratore onorario

Nota a Corte di Cassazione, Sezioni Unite Penali, Sentenza 24 febbraio – 6 aprile 2011, n. 13716
Sommario

1. Il thema decidendum

2. L’oggetto del contendere

3. Critica alla sentenza delle Sezioni unite penali

3.1 Sul potere di iniziativa cautelare in genere

3.2 Il fondamento “logico” del potere cautelare del VPO secondo le Sezioni Unite

3.3 L’illogicità del ragionamento delle Sezioni Unite Penali

4. L’iniziativa cautelare tra pubblico ministero e VPO: soluzione di alcuni profili pratici

5. Conclusioni

1. Il thema decidendum

Il tema affrontato dalla decisione in oggetto è uno di quelli all’apparenza assai specifici e marginali e, in verità, alquanto noiosi, poiché ritenuti, non impropriamente, appannaggio esclusivo di uditori assai specializzati. La decisione in oggetto, del resto, si inserisce nel contesto cautelare, conseguente all’arresto o al fermo, con riferimento a soggetti istituzionali secondari ed eventuali.

Le Sezioni Unite Penali, con la sentenza de qua (consultabile si banca dati De Jure), sono state investite della seguente questione: “se al vice procuratore onorario, al quale ai sensi dell’art. 72 comma 1 lett. b) ord. giud. è rilasciata la delega a svolgere funzioni di pubblico ministero nella udienza di convalida dell’arresto e nel contestuale giudizio direttissimo, debba riconoscersi anche il potere di richiedere l’applicazione di una misura cautelare personale, oppure, se occorra a tale fine una espressa delega”.

Al quesito, l’Alta Corte risponde negativamente e precisamente esprime detto principio di diritto: “la delega conferita al vice procuratore onorario dal procuratore della Repubblica, a norma degli artt. 72 comma 1 lett. b) ord. giud. e 162 disp. att. c.p.p., per lo svolgimento delle funzioni di pubblico ministero nell’udienza di convalida all’arresto o del fermo o in quella di convalida all’arresto nel contestuale giudizio direttissimo, comprende la facoltà di richiedere l’applicazione di una misura cautelare personale, dovendosi altresì considerare prive di effetto giuridico limitazioni a tale iniziativa eventualmente contenute nell’atto di delega”.

Tale assunto lascia non poche perplessità, poiché si è nei fatti introdotta una legittimazione extra ordinem del vice procuratore onorario a limitare la libertà altrui, anche nel caso in cui il pubblico ministero abbia dato indicazioni contrarie sul punto.

Ciò che si è ferito, con la sentenza de qua, non è l’esegesi normativa, ma i principi ad essa sottostanti. Non si tratta, dunque, di mera opinabilità, ma di una vera e propria involuzione ermeneutica, che non può non preoccupare gli animi più accorti.

La necessità di una attenta analisi sul punto si spiega sol che si comprenda l’importanza pratica della decisione. Il ragionamento ed il contesto di riferimento sono complessi, ma questi possono semplificarsi se si individua il cuore della questione. Sicché, per ben comprendere le critiche che si intendono muovere in proposito, si devono evidenziare i valori in gioco.

2. L’oggetto del contendere

La libertà personale è bene preziosissimo. Essa è, del resto, garantita dalla nostra Carta fondamentale e da normative internazionali, non ultima dalla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), contro ogni abusiva lesione operata dall’Autorità statale.

Legalità e formalità sono i noti paradigmi entro i quali detta libertà può essere limitata. Parafrasando l’art. 13 cost., infatti, non può ammettersi alcuna sua restrizione se non per atto motivato dell’autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge.

Sul soggetto che può in effetti autorizzare la limitazione, alla luce della legislazione nazionale vigente, non vi è molta discussione: il giudice è figura elettiva, mentre il pubblico ministero è solo autorizzato, benché “ufficialmente” facente parte dell’autorità giudiziaria, ad adottare provvedimenti del tutto provvisori da convalidarsi necessariamente ed entro termini strettissimi da un organo giurisdizionale.

La svolta sul punto è stata determinata dall’adozione del “nuovo” codice di procedura penale: dovendo essere il processo penale strutturato secondo logiche di equilibrio di parti, non poteva ammettersi che la parte pubblica potesse in qualche modo disporre direttamente della libertà dell’imputato per mere esigenze processuali, come un tempo si faceva con l’ordine di arresto o di cattura (art. 393 c.p.p. 1930).

Con la riforma costituzionale sul “giusto processo” ed in particolare con la costituzionalizzazione del processo penale di parti, è da escludere un ritorno al passato e, dunque, la possibilità per l’inquirente di adottare misure cautelari personali contro l’accusato e, in ogni caso, che il giudice possa, ex officio, pronunciarsi sulla libertà altrui.

Definita la figura di chi “può” autorizzare la restrizione della libertà personale, resta da chiarire il modus.

Tutto è, nel nostro sistema costituzionale, demandato alla legge, ma tale rimando non è né ondivago né labile: la legge deve, infatti, stabilire tutti i presupposti perché la restrizione possa in concreto avvenire. Ecco che allora vanno indicati i soggetti che possono rivolgersi al giudice, perché questi faccia arrestare, custodire o mettere in detenzione un uomo, la forma, i contenuti ed i tempi della domanda e, ovviamente, le specifiche fattispecie dalla cui realizzazione deve o può conseguire la limitazione della libertà personale.

Non è ammissibile, quindi, un rimando generico a tali profili: la tassatività implica specificità. Del resto, se tutto vale, tutti possono tutto quando vogliono. Il che annulla il senso della motivazione del provvedimento giurisdizionale nell’ambito de quo e ogni valenza al suo controllo.

Peraltro, trattandosi di domanda rivolta ad un giudice per l’applicazione di un dolore contro un uomo, vigendo il diritto di difesa e riconosciuto il ruolo fondamentale del contraddittorio, il procedimento applicativo deve conformarsi a questi ultimi ed essenziali valori procedurali, sicché deve essere almeno dato, ove non sia prevista la possibilità di interloquire prima dell’adozione del provvedimento restrittivo, il diritto di replica a posteriori ovvero un diritto a riesaminare i presupposti applicativi mediante una impugnazione specifica.

Alla luce di quanto sopra, risulta come una estensione giurisprudenziale dei profili e presupposti legali, che autorizzano la restrizione della libertà personale, sia inammissibile, dovendosi nella materia di cui si tratta, optare sempre, specie nel dubbio o nell’ambiguità della disciplina penale, in favore della libertà. E ciò non per bieco tecnicismo o per amore di impunità collegate a lacune normative, ma per il massimo rispetto che la giurisdizione deve alla libertà personale, essendo il giudice l’organo statale deputato a garantirne in concreto la tutela e l’effettività di tale diritto.

Se ciò non avviene, ogni lagnanza per l’arbitrio perde di significato e con essa il senso stesso delle garanzie costituzionali.

3. Critica alla sentenza delle Sezioni unite penali

Ecco che allora non può non stupire la decisione in commento e la ragione di una sua critica accorata. In essa, non vi è semplice discussione tecnica sui ruoli e sulle competenze di una figura accessoria del processo penale, il vice procuratore onorario (di seguito indicato come “VPO”), ma dei suoi poteri e delle sue competenze nell’ambito della privazione della libertà personale.

La legge processuale e quella ordinamentale non attribuiscono affatto al VPO alcun potere di avanzare domande cautelari coercitive, né, invero, risulta che egli possa in qualche modo azionare autonomamente fasi o gradi (seppur incidentali) del procedimento che possano condurre alla limitazione della libertà personale (vedi art. 72 ord. giud.). Egli, infatti, può solo partecipare, per quel che qui maggiormente interessa, ad udienze, all’evidenza fissate a seguito di attività promosse dal pubblico ministero professionale. In tali contesti, il ruolo del VPO è quello di argomentare, se lo ritiene, a sostegno delle richieste aliunde avanzate. Si spiega allora la sua partecipazione non solo alle udienze dibattimentali, ma anche a quelle di convalida dell’arresto o del fermo.

Tale conclusione non viene scalfitta dal rilievo per cui anche il VPO dovrebbe godere dell’autonomia decisionale di cui all’art. 53 c.p.p.. Altro è, infatti, avere la facoltà di non sostenere, contro la propria scienza e coscienza, una domanda avanzata dal pubblico ministero delegante, altro è inferire da ciò un potere di avanzare domande o iniziative processuali autonome, id est non delegabili. Il VPO è un delegato d’udienza del pubblico ministero ed in quella sede assume le vesti di pubblico ministero, ma non può per ciò stesso sostituirsi ad esso in tutte le facoltà processuali che la legge riserva a tale fondamentale figura istituzionale. Quanto meno ciò non può ammettersi senza espressa previsione di legge.

Tanto più che, a fronte della richiesta di convalida dell’arresto e nell’ambito delle udienza dibattimentali delegate al VPO, quest’ultimo non può ritrattare la convalida o l’azione penale: egli può solo, senza che ciò costituisca un vincolo per il giudice, concludere in merito anche non conformemente alle istanze originarie del pubblico ministero. Tuttavia, un’eventuale discrasia sul punto tra VPO e magistrato inquirente professionale, non fa venir meno la domanda del pubblico ministero ed il conseguente dovere per il giudice di pronunciarsi in merito.

Né, oltremodo, può ricavarsi dalla potenziale autonomia del VPO nel prestare il consenso alla definizione del procedimento con l’applicazione della pena su richiesta delle parti ovvero a procedere a nuove contestazioni, giusto il disposto dell’art. 162 comma 3 disp. att. c.p.p., una sostanziale autonomia dei poteri dello stesso VPO rispetto a quelli delegabili ex lege dal pubblico ministero.

E’ ben vero che le ipotesi in questione costituiscono delle eventualità e persino dei casi imprevedibili, che possono accadere in udienza, ma tutte, si ripete, tutte tali iniziative si connettono comunque all’azione penale originariamente mossa dal pubblico ministero ordinario e mirano, nella sostanza, ad evitare che una inezia del VPO sul punto, possa provocare una “inutile” e “dispendiosa” celebrazione del dibattimento. Sul punto sono inequivocabili l’art. 521 comma 2 c.p.p., che prevede la restituzione degli atti nel caso in cui non si sia proceduto alle nuove contestazioni, e l’art. 448 comma 1 ult. per. c.p.p., che prevedere che il giudice all’esito del dibattimento può applicare la diminuente del rito, nel caso in cui il dissenso al patteggiamento sulla pena della parte pubblica, sia ingiustificato.

Da quanto sopra, quindi, emerge che l’autonomia d’udienza del VPO non incide giuridicamente sulle scelte originarie del pubblico ministero. Essa, invero, le presuppone e, quand’anche il VPO possa incidere su queste ultime, ciò avviene solo allorché il giudice, in caso di mancata iniziativa del VPO, a stretto rigor di legge, non potrebbe decidere nel merito ovvero lo potrebbe comunque fare ma a seguito di un inutile dibattimento, essendo le richieste sul rito alternativo avanzate dall’imputato ragionevoli ed accettabili.

3.1 Sul potere di iniziativa cautelare in genere

Come ha giustamente riconosciuto la Suprema corte nella sentenza de qua, non è nei contenuti specifici della singola delega, che possono rinvenirsi i parametri di riferimento dei poteri, ma nelle disposizioni di legge ed in particolare in quelle dell’ordinamento giudiziario: <<il contenuto della delega è circoscritto per materia dall’ordinamento giudiziario e non dalle disposizioni del procuratore della Repubblica…; la delega costituisce il fondamento per il legittimo esercizio delle funzioni requirenti, ma non segna il confine entro il quale l’onorario può determinarsi in modo autonomo in udienza; le condizioni o restrizioni eventualmente inserite nella delega devono considerarsi come non apposte, per cui il giudice non deve tenerne alcun conto, spettandogli solo di controllare se la delega sia conferita con il rispetto degli artt. 72 ord. giud. e 162 disp. att. c.p.p.>> (così Cass. Sez. Un. Pen., sentenza n. 13716/2001 cit. punto 5 del Considerato in diritto).

Ma se così è, è oltremodo vero che la disciplina legale delle misure cautelari personali non è data dalle leggi di ordinamento ma dal codice di rito, salvo che si ricada (ma non è questo il caso) in eventuali leggi o disposizioni speciali.

Nel codice di procedura criminale la norma fondamentale in materia è data dall’art. 291 c.p.p., che attribuisce al pubblico ministero il potere di impulso de quo; potere che all’evidenza è autonomo, benché connesso, alle altre funzioni allo stesso attribuite dalla legge.

Che ciò sia, deriva dal semplice fatto che dalla titolarità dell’azione penale non consegue, né giuridicamente né logicamente, il potere di domandare la custodia dell’imputato (essendo il tutto subordinato a condizioni legali oltre che al vaglio giurisdizionale).

Tale autonomia, peraltro, emerge in senso ampio considerando che al pubblico ministero, oltre all’esercizio dell’azione pubblica, spettano ulteriori iniziative proprie della funzione, che evidentemente ne delineano il ruolo processuale (arg. ex art. 178 comma 1 lett. b c.p.p.).

Nulla vieta in potenza che tali funzioni ed iniziative possano essere delegate, ove la legge lo consenta: si tratta solo di comprendere se, seppur in casi specifici o in determinati contesti, altri soggetti possano procedere autonomamente e, dunque, senza delega specifica ovvero a prescindere dalla stessa.

Sul punto e venendo peraltro al centro del problema, in tema di udienza di convalida, la partecipazione personale dell’accusa pubblica non è necessaria, ma è pur vero che nel caso in cui non ritenga di comparire, il pubblico ministero deve trasmettere al giudice le richieste in ordine alla libertà personale con gli elementi su cui le stesse si fondano (art. 390 comma 3bis c.p.p.).

In tale contesto, non è necessario, nel caso in cui si debbano applicare misure cautelari personali, l’assenso scritto del procuratore della Repubblica o di un suo delegato (art. 3 comma 4 D. lgs. 106/2006) per evidenti ragioni d’urgenza, ma tale deroga non inficia l’assunto secondo cui il potere cautelare è di regola in capo al pubblico ministero.

Tanto più che se si tratta di convalida di fermo, un vaglio preliminare si è già svolto a monte con l’assenso scritto del procuratore della Repubblica o di un suo delegato ex art. 3 comma D. lgs. n. 106/2006.

Peraltro, seppur si può condividere l’assunto secondo cui il visto, di cui si tratta, non si configura come condizione di ammissibilità della domanda cautelare (sul punto vedi Sezioni unite Penali sentenza 22 gennaio 2009 n. 8388 consultabile in banca dati De Jure), da ciò non deriva che l’autonomia decisionale sulla richiesta cautelare sia in capo a soggetti diversi dal magistrato inquirente.

In sostanza, nell’attuale conformazione normativa così come in quella precedente, non risulta che magistrati, diversi da quelli appartenenti all’ufficio del pubblico ministero, possano procedere autonomamente a richiedere l’applicazione di misure cautelari.

3.2 Il fondamento “logico” del potere cautelare del VPO secondo le Sezioni Unite

La sentenza in commento riconosce quest’ultimo punto, tanto che in essa si legge: <<è appena il caso di rilevare come il pubblico ministero sia il soggetto cui spetta il potere di sollecitare l’applicazione di una misura cautelare e che, di norma, in assenza di una sua specifica e formale richiesta, la libertà personale non possa essere limitata configurandosi altrimenti una nullità di ordine generale ed assoluta>> (così nel punto 6 del Considerato in diritto).

Se non che, a detta delle Sezioni Unite Penali, da ciò non si ricava affatto che sia inibito un potere autonomo del magistrato onorario una volta che sia delegato all’udienza di convalida e pur in assenza di un titolo autorizzativo. Tanto più che argomentando a contrario, cioè se si sostenesse che senza delega il VPO non potrebbe chiedere la misura cautelare, <<ne deriverebbe una incongruenza: il legislatore avrebbe ammesso a partecipare alla udienza di convalida un soggetto abilitato a prendere posizione solo in relazione alla legittimità dell’arresto>>, posto che <<l’oggetto del contraddittorio nell’udienza prevista dall’art. 391 c.p.p. deve ritenersi esteso all’intero tema della decisione, che comprende non solo la valutazione sulla legittimità dell’operato della polizia, ma, anche, e, se del caso, la richiesta di applicazione di una misura cautelare personale>>. Da qui la conclusione per cui <<implicitamente, ma chiaramente, il legislatore ha attribuito al magistrato la possibilità di interloquire in relazione a tutte le attività da espletare>> nell’udienza di convalida. Ma se così è, prosegue la Corte, posto che la richiesta della misura cautelare personale è un elemento eventuale ma fisiologico di tale udienza e poiché <<nessuna norma richiede che, per il procedimento applicativo di tale misura, il magistrato onorario sia munito di una specifica delega e, quindi, nessuna norma prevede la invalidità della misura non preceduta dall’assenso del delegante>>, è giocoforza ammettere che <<la necessità di una specifica autorizzazione al magistrato onorario, non imposta dalla legge e non desumibile dal sistema, non può essere affermata in via interpretativa>> (così, anche per le precedenti citazioni, al punto 6 del Considerato in diritto della sentenza in commento).

Da qui l’enucleazione del principio di diritto più sopra enunciato e qui criticato.

3.3 L’illogicità del ragionamento delle Sezioni Unite Penali

Pur col massimo rispetto dovuto, non si può non notare come il ragionamento della Suprema Corte sia illogico.

In tanto può essere oggetto di decisione del giudice della convalida l’applicazione di una misura cautelare, in quanto vi sia una domanda. Nessuno esclude che il VPO possa interloquire in merito e possa, sussistendo una domanda cautelare, argomentare anche per la sua non applicazione. Si domanda se il VPO possa estendere a proprio arbitrio il tema dell’udienza di convalida, per il sol fatto che vi partecipi a seguito di delega generica del pubblico ministero o persino contro le indicazioni ricevute in merito. Qui la conclusione non può che essere negativa sia per ragioni logiche che di valore. Essendo il punto di fondamentale importanza convien trattarne compiutamente.

Si ammetta pure, per ipotesi, che chi può avanzare una domanda al giudice possa anche argomentarne la fondatezza innanzi allo stesso. Ma quand’anche ciò sia, non si può razionalmente sostenere che, se ciò è, data la possibilità di argomentare sopra una domanda, si può anche avanzarla. Tale è invece l’argomentazione dell’Alto consesso. Il salto logico del ragionamento della Corte è, infatti, innegabile, poiché dal conseguente (possibilità di sostenere autonomamente una domanda cautelare) si fa derivare l’antecedente (possibilità di avanzare autonomamente una domanda cautelare) sulla sola base del silenzio normativo o, per meglio dire, sul fatto che non vi sono chiare indicazioni legali contrarie.

Ciò potrebbe essere se e solo se vi sia equivalenza, se non logica ma almeno giuridica, tra soggetto proponente la domanda e soggetto deputato a sostenerla innanzi al giudice. Ma tale equivalenza non può essere affermata. Non è vero, infatti, che chi può discutere autonomamente di una qualunque domanda può anche avanzarla. Ciò vale per la difesa, ma anche per l’accusa, dove, per esempio, è innegabile che il VPO non può esercitare l’azione penale in via autonoma, benché possa discuterne la fondatezza in udienza. Non è peraltro vero neppure il contrario e cioè che chi avanza una domanda può sempre discuterla, come è dimostrato dalla disciplina d’udienza delle impugnazioni specie in sede di Corte di cassazione. Del resto, le funzioni processuali in questione sono diverse e diverse e distinti possono essere anche i soggetti deputati a tal fine dalla legge processuale.

Dai profili accennati, quindi, risulta che il silenzio della legge sul punto in questione non vale ad ammettere generalizzazioni improprie, ma ad escluderle. Né si può, come pure indicano le Sezioni Unite, far leva sopra la mancanza di specifiche sanzioni processuali, nel caso di richiesta cautelare avanzata dal VPO, per affermare la correttezza del ragionamento qui avversato. Essendo l’attività preclusa ex se per difetto assoluto di competenza, non si vede in quale altro modo la legge dovrebbe disciplinare la fattispecie: non esiste una specifica sanzione, poiché l’atto è di per sé vietato spettando l’iniziativa cautelare solo al pubblico ministero (art. 291 c.p.p.). Ed anche ad ammettere che il tutto non sia sanzionato da nullità generale ex art. 178 comma 1 lett. b) c.p.p. è però evidente non vi è alcun “vuoto normativo”, attesa la stretta legalità della materia (art. 272 c.p.p.): il giudice non può non respingere una domanda cautelare autonoma del VPO per il semplice fatto che <<non è ammessa forma alcuna di detenzione, di ispezione o perquisizione personale, né qualunque altra restrizione della libertà, se non … nei soli casi e modi previsti dalla legge>> (art. 13 comma 2 cost.).

4. L’iniziativa cautelare tra pubblico ministero e VPO: soluzione di alcuni profili pratici

Essendo il pubblico ministero, nella ricostruzione effettuata, l’unico soggetto deputato ad avanzare una richiesta cautelare, è evidente che il VPO può solo avere funzioni delegate, fermo restando una sua autonomia ex art. 53 c.p.p..

Se ciò è, non pare inopportuno fornire alcune indicazioni per eventuali casi, che possono presentarsi. Del resto, ammessa la titolarità esclusiva del pubblico ministero in materia cautelare è bene andare sul concreto. Data la finalità tipicamente pratica perseguita, conviene procedere per fattispecie. Si venga, quindi, al punto.

- Richiesta cautelare avanzata per iscritto dal pubblico ministero; mancanza espressa di delega cautelare al VPO.

Il giudice può pronunciarsi in merito adottando la decisione ritenuta di giustizia.

Tale conclusione non muta nel caso in cui il VPO si ponga in contrasto con l’iniziativa del magistrato inquirente, vuoi perché richieda l’applicazione di misura meno afflittiva, vuoi perché sostenga la sua infondatezza.

La posizione di favore del VPO (magari scaturita dal contraddittorio d’udienza) ovviamente potrà essere elemento argomentativo per giustificare la mancata applicazione della misura massima auspicata dal pubblico ministero, ma non potrà giustificare un mancato pronunciamento sul punto.

Esiste una legittima domanda cautelare ed il giudice procedente deve provvedervi.

- Richiesta cautelare avanzata dal pubblico ministero con delega cautelare al VPO

In tale caso, il VPO viene investito dell’intera domanda cautelare e quindi ha la possibilità di avanzare modifiche e integrazioni, sempre se comprese nella delega.

Un eventuale contrasto non si pone, poiché il pubblico ministero si è comunque rimesso, in tutto o in parte, all’autonomia del VPO, essendo peraltro chiara la volontà cautelare del magistrato professionale.

Qui quel che vale, quindi, è la volontà ultima manifestata dal VPO.

Tuttavia, se nulla viene detto in udienza, il giudice può riferirsi all’istanza originariamente avanzata dal pubblico ministero, che per l’effetto non può intendersi come automaticamente caducata.

Il VPO potrà impedire al giudice di pronunciarsi sulla cautela se tale facoltà risulterà dalla delega: in caso contrario, nulla di ciò potrà essere.

Insomma, il VPO può incidere nella misura in cui ciò gli è espressamente consentito dal pubblico ministero.

E’ appena il caso di osservare che in questo contesto la delega cautelare al VPO non crea una discrasia con l’art. 72 ord. giud.. Infatti, non si tratta di estendere le attività oltre i contesti ammessi, ma di fornire indicazioni specifiche per quel che può accadere nell’udienza (specie di convalida), affidando se del caso e per ragioni di giustizia una discrezionalità al VPO rispetto a quanto indicato dal magistrato prima del contraddittorio.

In termini ancor più chiari, anche se con delega la volontà cautelare è sempre riconducibile al pubblico ministero, il quale risulta così sempre il dominus dell’iniziativa procedimentale de qua.

L’azione cautelare è allora sempre unica, ma si può manifestare sotto forma di atto complesso a formazione progressiva, poiché integrabile per relationem con quel che accadrà in udienza.

Nulla peraltro vieta al pubblico ministero di intromettersi nel corso dell’udienza, per quanto concerne le richieste cautelari, mediante l’invio di una specifica ed ulteriore istanza, che integra o sostituisce in tutto o in parte quella originaria.

Se ciò accade, il giudice deve tener conto delle ultime volontà del pubblico ministero, essendo il VPO spogliato di ogni potere in merito.

- Il pubblico ministero conferisce una delega cautelare espressa e specifica al VPO, ma non vi è una domanda cautelare originaria

Qui ogni aspetto cautelare dipende, nei suoi contenuti, dalla volontà del VPO.

Il silenzio vale come mancanza di domanda ed il giudice non può pronunciarsi.

Sul senso della delega del pubblico ministero, rispetto all’ordinamento giudiziario, vale quanto detto al precedente punto.

- Medesimo contesto di cui al punto precedente, ma il pubblico ministero invia, nel corso dell’udienza, una domanda cautelare autonoma

In questa ipotesi, prevale il volere ultimo del pubblico ministero.

La delega cautelare si ha per revocata e con essa ogni potere del VPO.

In sostanza si ricade nella prima ipotesi più sopra prospettata: non mutando le conclusioni, si rinvia a detta sede per gli approfondimenti.

- Il pubblico ministero affida una delega generica al VPO

E’ questo il caso più controverso e che ha dato origine al contrasto giurisprudenziale.

In linea di principio, dovrebbe ritenersi che in assenza di indicazione espressa la delega a partecipare all’udienza dibattimentale o relativa alla convalida dell’arresto non attribuisca un potere cautelare al VPO (in tal senso vedi, per il dibattimento, Cass. Pen. Sez. VI sentenza 3 dicembre 2008 n. 4290 e, per l’udienza di convalida, Cass. Pen. Sez. V sentenza 6 novembre 2009 n. 4438 entrambe consultabili su banca dati De Jure).

Tale principio, in assenza di dati contrari, non può essere derogato.

Sicché il VPO non può, come più sopra indicato, avanzare una domanda cautelare in via autonoma specie in dibattimento.

Vi possono, tuttavia, essere situazioni ambigue, nelle quali si può dubitare del fatto che il pubblico ministero non abbia voluto delegare un potere cautelare.

Ciò vale specialmente e, direi, quasi esclusivamente nei casi in cui, in vista della convalida, l’arrestato o il fermato non sia stato liberato ai sensi dell’art. 121 disp. att. c.p.p., secondo cui questi vanno posti in libertà dal pubblico ministero quando non si intenda richiedere l’applicazione di misure coercitive.

In tale contesto, il più rilevante ai fini pratici, si può in effetti pensare che il magistrato inquirente abbia in realtà delegato il VPO non solo a partecipare all’udienza di convalida ma anche ad avanzare richieste cautelari.

Ciò però può essere solo se la delega de qua, in ogni caso da esibirsi (arg. ex art. 162 comma 1 disp. att. c.p.p.), è specifica per il procedimento in corso o per l’udienza di cui si tratta e non anche quella generica.

Che ciò sia deriva dal fatto che la richiesta cautelare deve pur sempre ricondursi alla volontà dell’inquirente; volontà cautelare che non può essere presunta, vigendo il principio della libertà in sede processuale dell’imputato (artt. 13 e 27 comma 3 cost.).

Ad ogni modo nel dubbio e nel caso in cui il VPO non fornisca, anche sotto la propria responsabilità, conferme sul proprio potere, magari integrate con attestazioni del pubblico ministero, si deve escludere qualunque legittimazione.

Delineati, seppur sinteticamente i casi pratici più particolari, è giunto il tempo di concludere.

5. Conclusioni

<<Nel conflitto tra i due interessi pubblici tutelati dalle norme processuali penali, quando la volontà della legge non imponga espressamente la prevalenza dell’uno sull’altro, questa deve essere riconosciuta all’interesse relativo alla libertà individuale>> (V. Manzini, Trattato di diritto processuale penale, Vol. I, pag. 184, UTET ed. 1931). Così si scriveva in tempi in cui vigevano idee buie per i diritti umani e per le libertà fondamentali. Un tale assunto non può non valere ed a maggior ragione in contesti costituzionali fondati sul rispetto dell’uomo.

Nella sentenza qui criticata, si comprendono le ragioni pratiche del principio di diritto enunciato. Non si condividono, tuttavia, né le implicazioni di sistema né il pericolosissimo iter argomentativo.

Il VPO è organo ausiliario del pubblico ministero e come tale va trattato. Si può discutere se a tale figura devono essergli attribuiti maggiori poteri di iniziativa. Ma tutto ciò non autorizza lassismi in tema di tutela della libertà personale.

E’ di solare evidenza che la delega generica e generalizzata al VPO a partecipare ad udienze di convalida, se può semplificare la procedura amministrativa d’investitura e può giustificarsi nei confronti di soggetti che hanno fornito adeguate “prove di affidabilità”, mal si concilia con le necessità di garanzia che ancora sussistono nel nostro sistema processuale penale.

Quando si chiede l’applicazione di una sofferenza, anche se nei confronti di soggetti miserabili, vi è necessità di ponderazione e critica e, soprattutto, di analisi specifica del caso.

Il contesto normativo sul punto autorizza, seppur indirettamente, prassi lassiste, laddove le indicazioni di cui all’art. 121 disp. att. c.p.p. non vengano rispettate. L’arrestato è portato spesse volte innanzi al giudice in stato di ristrettezza, senza che il pubblico ministero sappia compiutamente del caso o, per meglio dire, senza che lo conosca nei minimi dettagli, tanto da non potersi determinare, in tutta scienza e coscienza, sulla necessità della custodia cautelare o di altra misura coercitiva. Non potendo o volendo comparire in udienza e non avendo liberato il ristretto, il pubblico ministero dovrebbe comunque dare indicazioni sulla libertà di quello (arg. ex art. 390 comma 3bis c.p.p.). Date le formalità richieste, le strette tempistiche, il carico di lavoro dell’ufficio e la conoscenza non sempre approfondita del caso è meglio, dunque, inviare il VPO di turno affinché consideri la situazione mediante l’audizione degli operanti e dell’indagato, magari alla luce di una non banale arringa difensiva.

Non è impropria, quindi, la partecipazione del VPO all’udienza di convalida né è di per sé censurabile che questi abbia la possibilità di richiedere, con una certa discrezionalità, l’applicazione di misure cautelari, auspicata dal pubblico ministero. Ma se tutto ciò è inevitabile, vista l’attuale situazione ordinamentale ed organizzativa della giustizia nostrana, è pur vero che il tutto va comunque incanalato entro margini di legalità e soprattutto di responsabilità istituzionale.

Il pubblico ministero è il solo soggetto che può avanzare in via autonoma istanze cautelari. Egli può delegare tale suo potere, ma non in senso generico, implicito e in via generale ed astratta. La delega cautelare, insomma, può esserci ma va data chiaramente per il singolo procedimento e a quello specifico VPO. Qui deleghe in bianco, oltre ad inquietare gli animi amanti delle libertà, sono un vero non senso costituzionale.

In fondo, quel che maggiormente rattrista nel leggere la sentenza delle Sezioni Unite Penali in questione è l’emergere dell’idea, purtroppo sempre più presente e forte nel nostro ordinamento processuale penale, secondo cui, benché tutto sia forma, le forme sono per lo più inutili, sicché si deve procedere sempre più alla loro semplificazione. Ma una tale aspirazione, applicata alle limitazioni della libertà, conduce all’annientamento delle garanzie.

Si può, anzi si deve semplificare, ma senza compromettere valori e principi.

Ammessa l’autonomia cautelare del VPO, sol perché vi è una delega generica per partecipare ad udienza non solo di convalida, considerato altresì che la sua applicazione, in violazione dell’art. 72 comma 3 ord. giud., a procedimenti diversi da quelli “semplici” a citazione diretta non determina alcuna nullità (vedi, tra le tante, Cass. Pen. Sez. I sentenza 14 marzo 2007 n. 21350 rinvenibile banca dati De Jure), sarà giocoforza ammettere che il VPO potrà in qualunque processo avanzare istanze cautelari, purché in udienza, in aggiunta a quelle eventualmente proposte dal pubblico ministero. Il che, alla lunga, porrà delicati profili per eventuali conflitti tra poteri o competenze con il pubblico ministero ed implicherà, verosimilmente, l’erosione dello stesso concetto di “giudicato cautelare”, posto che la preclusione sul punto relativa ad un organo non vale, a stretto rigore, per l’altro. Il tutto, naturalmente, in totale danno per l’imputato.

Essendo il tutto frutto di considerazioni giurisprudenziali, nell’epoca nostra sempre più instabili, non è improprio auspicare un salutare ripensamento, anche se una tale speranza è allo stato alquanto vana e non prossima al realizzarsi. Ma il punto non sconforta. Dopo tutto, non avvilire valori non è mai inutile, seppur costi tanta fatica non solo intellettuale. Sommario

1. Il thema decidendum

2. L’oggetto del contendere

3. Critica alla sentenza delle Sezioni unite penali

3.1 Sul potere di iniziativa cautelare in genere

3.2 Il fondamento “logico” del potere cautelare del VPO secondo le Sezioni Unite

3.3 L’illogicità del ragionamento delle Sezioni Unite Penali

4. L’iniziativa cautelare tra pubblico ministero e VPO: soluzione di alcuni profili pratici

5. Conclusioni

1. Il thema decidendum

Il tema affrontato dalla decisione in oggetto è uno di quelli all’apparenza assai specifici e marginali e, in verità, alquanto noiosi, poiché ritenuti, non impropriamente, appannaggio esclusivo di uditori assai specializzati. La decisione in oggetto, del resto, si inserisce nel contesto cautelare, conseguente all’arresto o al fermo, con riferimento a soggetti istituzionali secondari ed eventuali.

Le Sezioni Unite Penali, con la sentenza de qua (consultabile si banca dati De Jure), sono state investite della seguente questione: “se al vice procuratore onorario, al quale ai sensi dell’art. 72 comma 1 lett. b) ord. giud. è rilasciata la delega a svolgere funzioni di pubblico ministero nella udienza di convalida dell’arresto e nel contestuale giudizio direttissimo, debba riconoscersi anche il potere di richiedere l’applicazione di una misura cautelare personale, oppure, se occorra a tale fine una espressa delega”.

Al quesito, l’Alta Corte risponde negativamente e precisamente esprime detto principio di diritto: “la delega conferita al vice procuratore onorario dal procuratore della Repubblica, a norma degli artt. 72 comma 1 lett. b) ord. giud. e 162 disp. att. c.p.p., per lo svolgimento delle funzioni di pubblico ministero nell’udienza di convalida all’arresto o del fermo o in quella di convalida all’arresto nel contestuale giudizio direttissimo, comprende la facoltà di richiedere l’applicazione di una misura cautelare personale, dovendosi altresì considerare prive di effetto giuridico limitazioni a tale iniziativa eventualmente contenute nell’atto di delega”.

Tale assunto lascia non poche perplessità, poiché si è nei fatti introdotta una legittimazione extra ordinem del vice procuratore onorario a limitare la libertà altrui, anche nel caso in cui il pubblico ministero abbia dato indicazioni contrarie sul punto.

Ciò che si è ferito, con la sentenza de qua, non è l’esegesi normativa, ma i principi ad essa sottostanti. Non si tratta, dunque, di mera opinabilità, ma di una vera e propria involuzione ermeneutica, che non può non preoccupare gli animi più accorti.

La necessità di una attenta analisi sul punto si spiega sol che si comprenda l’importanza pratica della decisione. Il ragionamento ed il contesto di riferimento sono complessi, ma questi possono semplificarsi se si individua il cuore della questione. Sicché, per ben comprendere le critiche che si intendono muovere in proposito, si devono evidenziare i valori in gioco.

2. L’oggetto del contendere

La libertà personale è bene preziosissimo. Essa è, del resto, garantita dalla nostra Carta fondamentale e da normative internazionali, non ultima dalla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), contro ogni abusiva lesione operata dall’Autorità statale.

Legalità e formalità sono i noti paradigmi entro i quali detta libertà può essere limitata. Parafrasando l’art. 13 cost., infatti, non può ammettersi alcuna sua restrizione se non per atto motivato dell’autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge.

Sul soggetto che può in effetti autorizzare la limitazione, alla luce della legislazione nazionale vigente, non vi è molta discussione: il giudice è figura elettiva, mentre il pubblico ministero è solo autorizzato, benché “ufficialmente” facente parte dell’autorità giudiziaria, ad adottare provvedimenti del tutto provvisori da convalidarsi necessariamente ed entro termini strettissimi da un organo giurisdizionale.

La svolta sul punto è stata determinata dall’adozione del “nuovo” codice di procedura penale: dovendo essere il processo penale strutturato secondo logiche di equilibrio di parti, non poteva ammettersi che la parte pubblica potesse in qualche modo disporre direttamente della libertà dell’imputato per mere esigenze processuali, come un tempo si faceva con l’ordine di arresto o di cattura (art. 393 c.p.p. 1930).

Con la riforma costituzionale sul “giusto processo” ed in particolare con la costituzionalizzazione del processo penale di parti, è da escludere un ritorno al passato e, dunque, la possibilità per l’inquirente di adottare misure cautelari personali contro l’accusato e, in ogni caso, che il giudice possa, ex officio, pronunciarsi sulla libertà altrui.

Definita la figura di chi “può” autorizzare la restrizione della libertà personale, resta da chiarire il modus.

Tutto è, nel nostro sistema costituzionale, demandato alla legge, ma tale rimando non è né ondivago né labile: la legge deve, infatti, stabilire tutti i presupposti perché la restrizione possa in concreto avvenire. Ecco che allora vanno indicati i soggetti che possono rivolgersi al giudice, perché questi faccia arrestare, custodire o mettere in detenzione un uomo, la forma, i contenuti ed i tempi della domanda e, ovviamente, le specifiche fattispecie dalla cui realizzazione deve o può conseguire la limitazione della libertà personale.

Non è ammissibile, quindi, un rimando generico a tali profili: la tassatività implica specificità. Del resto, se tutto vale, tutti possono tutto quando vogliono. Il che annulla il senso della motivazione del provvedimento giurisdizionale nell’ambito de quo e ogni valenza al suo controllo.

Peraltro, trattandosi di domanda rivolta ad un giudice per l’applicazione di un dolore contro un uomo, vigendo il diritto di difesa e riconosciuto il ruolo fondamentale del contraddittorio, il procedimento applicativo deve conformarsi a questi ultimi ed essenziali valori procedurali, sicché deve essere almeno dato, ove non sia prevista la possibilità di interloquire prima dell’adozione del provvedimento restrittivo, il diritto di replica a posteriori ovvero un diritto a riesaminare i presupposti applicativi mediante una impugnazione specifica.

Alla luce di quanto sopra, risulta come una estensione giurisprudenziale dei profili e presupposti legali, che autorizzano la restrizione della libertà personale, sia inammissibile, dovendosi nella materia di cui si tratta, optare sempre, specie nel dubbio o nell’ambiguità della disciplina penale, in favore della libertà. E ciò non per bieco tecnicismo o per amore di impunità collegate a lacune normative, ma per il massimo rispetto che la giurisdizione deve alla libertà personale, essendo il giudice l’organo statale deputato a garantirne in concreto la tutela e l’effettività di tale diritto.

Se ciò non avviene, ogni lagnanza per l’arbitrio perde di significato e con essa il senso stesso delle garanzie costituzionali.

3. Critica alla sentenza delle Sezioni unite penali

Ecco che allora non può non stupire la decisione in commento e la ragione di una sua critica accorata. In essa, non vi è semplice discussione tecnica sui ruoli e sulle competenze di una figura accessoria del processo penale, il vice procuratore onorario (di seguito indicato come “VPO”), ma dei suoi poteri e delle sue competenze nell’ambito della privazione della libertà personale.

La legge processuale e quella ordinamentale non attribuiscono affatto al VPO alcun potere di avanzare domande cautelari coercitive, né, invero, risulta che egli possa in qualche modo azionare autonomamente fasi o gradi (seppur incidentali) del procedimento che possano condurre alla limitazione della libertà personale (vedi art. 72 ord. giud.). Egli, infatti, può solo partecipare, per quel che qui maggiormente interessa, ad udienze, all’evidenza fissate a seguito di attività promosse dal pubblico ministero professionale. In tali contesti, il ruolo del VPO è quello di argomentare, se lo ritiene, a sostegno delle richieste aliunde avanzate. Si spiega allora la sua partecipazione non solo alle udienze dibattimentali, ma anche a quelle di convalida dell’arresto o del fermo.

Tale conclusione non viene scalfitta dal rilievo per cui anche il VPO dovrebbe godere dell’autonomia decisionale di cui all’art. 53 c.p.p.. Altro è, infatti, avere la facoltà di non sostenere, contro la propria scienza e coscienza, una domanda avanzata dal pubblico ministero delegante, altro è inferire da ciò un potere di avanzare domande o iniziative processuali autonome, id est non delegabili. Il VPO è un delegato d’udienza del pubblico ministero ed in quella sede assume le vesti di pubblico ministero, ma non può per ciò stesso sostituirsi ad esso in tutte le facoltà processuali che la legge riserva a tale fondamentale figura istituzionale. Quanto meno ciò non può ammettersi senza espressa previsione di legge.

Tanto più che, a fronte della richiesta di convalida dell’arresto e nell’ambito delle udienza dibattimentali delegate al VPO, quest’ultimo non può ritrattare la convalida o l’azione penale: egli può solo, senza che ciò costituisca un vincolo per il giudice, concludere in merito anche non conformemente alle istanze originarie del pubblico ministero. Tuttavia, un’eventuale discrasia sul punto tra VPO e magistrato inquirente professionale, non fa venir meno la domanda del pubblico ministero ed il conseguente dovere per il giudice di pronunciarsi in merito.

Né, oltremodo, può ricavarsi dalla potenziale autonomia del VPO nel prestare il consenso alla definizione del procedimento con l’applicazione della pena su richiesta delle parti ovvero a procedere a nuove contestazioni, giusto il disposto dell’art. 162 comma 3 disp. att. c.p.p., una sostanziale autonomia dei poteri dello stesso VPO rispetto a quelli delegabili ex lege dal pubblico ministero.

E’ ben vero che le ipotesi in questione costituiscono delle eventualità e persino dei casi imprevedibili, che possono accadere in udienza, ma tutte, si ripete, tutte tali iniziative si connettono comunque all’azione penale originariamente mossa dal pubblico ministero ordinario e mirano, nella sostanza, ad evitare che una inezia del VPO sul punto, possa provocare una “inutile” e “dispendiosa” celebrazione del dibattimento. Sul punto sono inequivocabili l’art. 521 comma 2 c.p.p., che prevede la restituzione degli atti nel caso in cui non si sia proceduto alle nuove contestazioni, e l’art. 448 comma 1 ult. per. c.p.p., che prevedere che il giudice all’esito del dibattimento può applicare la diminuente del rito, nel caso in cui il dissenso al patteggiamento sulla pena della parte pubblica, sia ingiustificato.

Da quanto sopra, quindi, emerge che l’autonomia d’udienza del VPO non incide giuridicamente sulle scelte originarie del pubblico ministero. Essa, invero, le presuppone e, quand’anche il VPO possa incidere su queste ultime, ciò avviene solo allorché il giudice, in caso di mancata iniziativa del VPO, a stretto rigor di legge, non potrebbe decidere nel merito ovvero lo potrebbe comunque fare ma a seguito di un inutile dibattimento, essendo le richieste sul rito alternativo avanzate dall’imputato ragionevoli ed accettabili.

3.1 Sul potere di iniziativa cautelare in genere

Come ha giustamente riconosciuto la Suprema corte nella sentenza de qua, non è nei contenuti specifici della singola delega, che possono rinvenirsi i parametri di riferimento dei poteri, ma nelle disposizioni di legge ed in particolare in quelle dell’ordinamento giudiziario: <<il contenuto della delega è circoscritto per materia dall’ordinamento giudiziario e non dalle disposizioni del procuratore della Repubblica…; la delega costituisce il fondamento per il legittimo esercizio delle funzioni requirenti, ma non segna il confine entro il quale l’onorario può determinarsi in modo autonomo in udienza; le condizioni o restrizioni eventualmente inserite nella delega devono considerarsi come non apposte, per cui il giudice non deve tenerne alcun conto, spettandogli solo di controllare se la delega sia conferita con il rispetto degli artt. 72 ord. giud. e 162 disp. att. c.p.p.>> (così Cass. Sez. Un. Pen., sentenza n. 13716/2001 cit. punto 5 del Considerato in diritto).

Ma se così è, è oltremodo vero che la disciplina legale delle misure cautelari personali non è data dalle leggi di ordinamento ma dal codice di rito, salvo che si ricada (ma non è questo il caso) in eventuali leggi o disposizioni speciali.

Nel codice di procedura criminale la norma fondamentale in materia è data dall’art. 291 c.p.p., che attribuisce al pubblico ministero il potere di impulso de quo; potere che all’evidenza è autonomo, benché connesso, alle altre funzioni allo stesso attribuite dalla legge.

Che ciò sia, deriva dal semplice fatto che dalla titolarità dell’azione penale non consegue, né giuridicamente né logicamente, il potere di domandare la custodia dell’imputato (essendo il tutto subordinato a condizioni legali oltre che al vaglio giurisdizionale).

Tale autonomia, peraltro, emerge in senso ampio considerando che al pubblico ministero, oltre all’esercizio dell’azione pubblica, spettano ulteriori iniziative proprie della funzione, che evidentemente ne delineano il ruolo processuale (arg. ex art. 178 comma 1 lett. b c.p.p.).

Nulla vieta in potenza che tali funzioni ed iniziative possano essere delegate, ove la legge lo consenta: si tratta solo di comprendere se, seppur in casi specifici o in determinati contesti, altri soggetti possano procedere autonomamente e, dunque, senza delega specifica ovvero a prescindere dalla stessa.

Sul punto e venendo peraltro al centro del problema, in tema di udienza di convalida, la partecipazione personale dell’accusa pubblica non è necessaria, ma è pur vero che nel caso in cui non ritenga di comparire, il pubblico ministero deve trasmettere al giudice le richieste in ordine alla libertà personale con gli elementi su cui le stesse si fondano (art. 390 comma 3bis c.p.p.).

In tale contesto, non è necessario, nel caso in cui si debbano applicare misure cautelari personali, l’assenso scritto del procuratore della Repubblica o di un suo delegato (art. 3 comma 4 D. lgs. 106/2006) per evidenti ragioni d’urgenza, ma tale deroga non inficia l’assunto secondo cui il potere cautelare è di regola in capo al pubblico ministero.

Tanto più che se si tratta di convalida di fermo, un vaglio preliminare si è già svolto a monte con l’assenso scritto del procuratore della Repubblica o di un suo delegato ex art. 3 comma D. lgs. n. 106/2006.

Peraltro, seppur si può condividere l’assunto secondo cui il visto, di cui si tratta, non si configura come condizione di ammissibilità della domanda cautelare (sul punto vedi Sezioni unite Penali sentenza 22 gennaio 2009 n. 8388 consultabile in banca dati De Jure), da ciò non deriva che l’autonomia decisionale sulla richiesta cautelare sia in capo a soggetti diversi dal magistrato inquirente.

In sostanza, nell’attuale conformazione normativa così come in quella precedente, non risulta che magistrati, diversi da quelli appartenenti all’ufficio del pubblico ministero, possano procedere autonomamente a richiedere l’applicazione di misure cautelari.

3.2 Il fondamento “logico” del potere cautelare del VPO secondo le Sezioni Unite

La sentenza in commento riconosce quest’ultimo punto, tanto che in essa si legge: <<è appena il caso di rilevare come il pubblico ministero sia il soggetto cui spetta il potere di sollecitare l’applicazione di una misura cautelare e che, di norma, in assenza di una sua specifica e formale richiesta, la libertà personale non possa essere limitata configurandosi altrimenti una nullità di ordine generale ed assoluta>> (così nel punto 6 del Considerato in diritto).

Se non che, a detta delle Sezioni Unite Penali, da ciò non si ricava affatto che sia inibito un potere autonomo del magistrato onorario una volta che sia delegato all’udienza di convalida e pur in assenza di un titolo autorizzativo. Tanto più che argomentando a contrario, cioè se si sostenesse che senza delega il VPO non potrebbe chiedere la misura cautelare, <<ne deriverebbe una incongruenza: il legislatore avrebbe ammesso a partecipare alla udienza di convalida un soggetto abilitato a prendere posizione solo in relazione alla legittimità dell’arresto>>, posto che <<l’oggetto del contraddittorio nell’udienza prevista dall’art. 391 c.p.p. deve ritenersi esteso all’intero tema della decisione, che comprende non solo la valutazione sulla legittimità dell’operato della polizia, ma, anche, e, se del caso, la richiesta di applicazione di una misura cautelare personale>>. Da qui la conclusione per cui <<implicitamente, ma chiaramente, il legislatore ha attribuito al magistrato la possibilità di interloquire in relazione a tutte le attività da espletare>> nell’udienza di convalida. Ma se così è, prosegue la Corte, posto che la richiesta della misura cautelare personale è un elemento eventuale ma fisiologico di tale udienza e poiché <<nessuna norma richiede che, per il procedimento applicativo di tale misura, il magistrato onorario sia munito di una specifica delega e, quindi, nessuna norma prevede la invalidità della misura non preceduta dall’assenso del delegante>>, è giocoforza ammettere che <<la necessità di una specifica autorizzazione al magistrato onorario, non imposta dalla legge e non desumibile dal sistema, non può essere affermata in via interpretativa>> (così, anche per le precedenti citazioni, al punto 6 del Considerato in diritto della sentenza in commento).

Da qui l’enucleazione del principio di diritto più sopra enunciato e qui criticato.

3.3 L’illogicità del ragionamento delle Sezioni Unite Penali

Pur col massimo rispetto dovuto, non si può non notare come il ragionamento della Suprema Corte sia illogico.

In tanto può essere oggetto di decisione del giudice della convalida l’applicazione di una misura cautelare, in quanto vi sia una domanda. Nessuno esclude che il VPO possa interloquire in merito e possa, sussistendo una domanda cautelare, argomentare anche per la sua non applicazione. Si domanda se il VPO possa estendere a proprio arbitrio il tema dell’udienza di convalida, per il sol fatto che vi partecipi a seguito di delega generica del pubblico ministero o persino contro le indicazioni ricevute in merito. Qui la conclusione non può che essere negativa sia per ragioni logiche che di valore. Essendo il punto di fondamentale importanza convien trattarne compiutamente.

Si ammetta pure, per ipotesi, che chi può avanzare una domanda al giudice possa anche argomentarne la fondatezza innanzi allo stesso. Ma quand’anche ciò sia, non si può razionalmente sostenere che, se ciò è, data la possibilità di argomentare sopra una domanda, si può anche avanzarla. Tale è invece l’argomentazione dell’Alto consesso. Il salto logico del ragionamento della Corte è, infatti, innegabile, poiché dal conseguente (possibilità di sostenere autonomamente una domanda cautelare) si fa derivare l’antecedente (possibilità di avanzare autonomamente una domanda cautelare) sulla sola base del silenzio normativo o, per meglio dire, sul fatto che non vi sono chiare indicazioni legali contrarie.

Ciò potrebbe essere se e solo se vi sia equivalenza, se non logica ma almeno giuridica, tra soggetto proponente la domanda e soggetto deputato a sostenerla innanzi al giudice. Ma tale equivalenza non può essere affermata. Non è vero, infatti, che chi può discutere autonomamente di una qualunque domanda può anche avanzarla. Ciò vale per la difesa, ma anche per l’accusa, dove, per esempio, è innegabile che il VPO non può esercitare l’azione penale in via autonoma, benché possa discuterne la fondatezza in udienza. Non è peraltro vero neppure il contrario e cioè che chi avanza una domanda può sempre discuterla, come è dimostrato dalla disciplina d’udienza delle impugnazioni specie in sede di Corte di cassazione. Del resto, le funzioni processuali in questione sono diverse e diverse e distinti possono essere anche i soggetti deputati a tal fine dalla legge processuale.

Dai profili accennati, quindi, risulta che il silenzio della legge sul punto in questione non vale ad ammettere generalizzazioni improprie, ma ad escluderle. Né si può, come pure indicano le Sezioni Unite, far leva sopra la mancanza di specifiche sanzioni processuali, nel caso di richiesta cautelare avanzata dal VPO, per affermare la correttezza del ragionamento qui avversato. Essendo l’attività preclusa ex se per difetto assoluto di competenza, non si vede in quale altro modo la legge dovrebbe disciplinare la fattispecie: non esiste una specifica sanzione, poiché l’atto è di per sé vietato spettando l’iniziativa cautelare solo al pubblico ministero (art. 291 c.p.p.). Ed anche ad ammettere che il tutto non sia sanzionato da nullità generale ex art. 178 comma 1 lett. b) c.p.p. è però evidente non vi è alcun “vuoto normativo”, attesa la stretta legalità della materia (art. 272 c.p.p.): il giudice non può non respingere una domanda cautelare autonoma del VPO per il semplice fatto che <<non è ammessa forma alcuna di detenzione, di ispezione o perquisizione personale, né qualunque altra restrizione della libertà, se non … nei soli casi e modi previsti dalla legge>> (art. 13 comma 2 cost.).

4. L’iniziativa cautelare tra pubblico ministero e VPO: soluzione di alcuni profili pratici

Essendo il pubblico ministero, nella ricostruzione effettuata, l’unico soggetto deputato ad avanzare una richiesta cautelare, è evidente che il VPO può solo avere funzioni delegate, fermo restando una sua autonomia ex art. 53 c.p.p..

Se ciò è, non pare inopportuno fornire alcune indicazioni per eventuali casi, che possono presentarsi. Del resto, ammessa la titolarità esclusiva del pubblico ministero in materia cautelare è bene andare sul concreto. Data la finalità tipicamente pratica perseguita, conviene procedere per fattispecie. Si venga, quindi, al punto.

- Richiesta cautelare avanzata per iscritto dal pubblico ministero; mancanza espressa di delega cautelare al VPO.

Il giudice può pronunciarsi in merito adottando la decisione ritenuta di giustizia.

Tale conclusione non muta nel caso in cui il VPO si ponga in contrasto con l’iniziativa del magistrato inquirente, vuoi perché richieda l’applicazione di misura meno afflittiva, vuoi perché sostenga la sua infondatezza.

La posizione di favore del VPO (magari scaturita dal contraddittorio d’udienza) ovviamente potrà essere elemento argomentativo per giustificare la mancata applicazione della misura massima auspicata dal pubblico ministero, ma non potrà giustificare un mancato pronunciamento sul punto.

Esiste una legittima domanda cautelare ed il giudice procedente deve provvedervi.

- Richiesta cautelare avanzata dal pubblico ministero con delega cautelare al VPO

In tale caso, il VPO viene investito dell’intera domanda cautelare e quindi ha la possibilità di avanzare modifiche e integrazioni, sempre se comprese nella delega.

Un eventuale contrasto non si pone, poiché il pubblico ministero si è comunque rimesso, in tutto o in parte, all’autonomia del VPO, essendo peraltro chiara la volontà cautelare del magistrato professionale.

Qui quel che vale, quindi, è la volontà ultima manifestata dal VPO.

Tuttavia, se nulla viene detto in udienza, il giudice può riferirsi all’istanza originariamente avanzata dal pubblico ministero, che per l’effetto non può intendersi come automaticamente caducata.

Il VPO potrà impedire al giudice di pronunciarsi sulla cautela se tale facoltà risulterà dalla delega: in caso contrario, nulla di ciò potrà essere.

Insomma, il VPO può incidere nella misura in cui ciò gli è espressamente consentito dal pubblico ministero.

E’ appena il caso di osservare che in questo contesto la delega cautelare al VPO non crea una discrasia con l’art. 72 ord. giud.. Infatti, non si tratta di estendere le attività oltre i contesti ammessi, ma di fornire indicazioni specifiche per quel che può accadere nell’udienza (specie di convalida), affidando se del caso e per ragioni di giustizia una discrezionalità al VPO rispetto a quanto indicato dal magistrato prima del contraddittorio.

In termini ancor più chiari, anche se con delega la volontà cautelare è sempre riconducibile al pubblico ministero, il quale risulta così sempre il dominus dell’iniziativa procedimentale de qua.

L’azione cautelare è allora sempre unica, ma si può manifestare sotto forma di atto complesso a formazione progressiva, poiché integrabile per relationem con quel che accadrà in udienza.

Nulla peraltro vieta al pubblico ministero di intromettersi nel corso dell’udienza, per quanto concerne le richieste cautelari, mediante l’invio di una specifica ed ulteriore istanza, che integra o sostituisce in tutto o in parte quella originaria.

Se ciò accade, il giudice deve tener conto delle ultime volontà del pubblico ministero, essendo il VPO spogliato di ogni potere in merito.

- Il pubblico ministero conferisce una delega cautelare espressa e specifica al VPO, ma non vi è una domanda cautelare originaria

Qui ogni aspetto cautelare dipende, nei suoi contenuti, dalla volontà del VPO.

Il silenzio vale come mancanza di domanda ed il giudice non può pronunciarsi.

Sul senso della delega del pubblico ministero, rispetto all’ordinamento giudiziario, vale quanto detto al precedente punto.

- Medesimo contesto di cui al punto precedente, ma il pubblico ministero invia, nel corso dell’udienza, una domanda cautelare autonoma

In questa ipotesi, prevale il volere ultimo del pubblico ministero.

La delega cautelare si ha per revocata e con essa ogni potere del VPO.

In sostanza si ricade nella prima ipotesi più sopra prospettata: non mutando le conclusioni, si rinvia a detta sede per gli approfondimenti.

- Il pubblico ministero affida una delega generica al VPO

E’ questo il caso più controverso e che ha dato origine al contrasto giurisprudenziale.

In linea di principio, dovrebbe ritenersi che in assenza di indicazione espressa la delega a partecipare all’udienza dibattimentale o relativa alla convalida dell’arresto non attribuisca un potere cautelare al VPO (in tal senso vedi, per il dibattimento, Cass. Pen. Sez. VI sentenza 3 dicembre 2008 n. 4290 e, per l’udienza di convalida, Cass. Pen. Sez. V sentenza 6 novembre 2009 n. 4438 entrambe consultabili su banca dati De Jure).

Tale principio, in assenza di dati contrari, non può essere derogato.

Sicché il VPO non può, come più sopra indicato, avanzare una domanda cautelare in via autonoma specie in dibattimento.

Vi possono, tuttavia, essere situazioni ambigue, nelle quali si può dubitare del fatto che il pubblico ministero non abbia voluto delegare un potere cautelare.

Ciò vale specialmente e, direi, quasi esclusivamente nei casi in cui, in vista della convalida, l’arrestato o il fermato non sia stato liberato ai sensi dell’art. 121 disp. att. c.p.p., secondo cui questi vanno posti in libertà dal pubblico ministero quando non si intenda richiedere l’applicazione di misure coercitive.

In tale contesto, il più rilevante ai fini pratici, si può in effetti pensare che il magistrato inquirente abbia in realtà delegato il VPO non solo a partecipare all’udienza di convalida ma anche ad avanzare richieste cautelari.

Ciò però può essere solo se la delega de qua, in ogni caso da esibirsi (arg. ex art. 162 comma 1 disp. att. c.p.p.), è specifica per il procedimento in corso o per l’udienza di cui si tratta e non anche quella generica.

Che ciò sia deriva dal fatto che la richiesta cautelare deve pur sempre ricondursi alla volontà dell’inquirente; volontà cautelare che non può essere presunta, vigendo il principio della libertà in sede processuale dell’imputato (artt. 13 e 27 comma 3 cost.).

Ad ogni modo nel dubbio e nel caso in cui il VPO non fornisca, anche sotto la propria responsabilità, conferme sul proprio potere, magari integrate con attestazioni del pubblico ministero, si deve escludere qualunque legittimazione.

Delineati, seppur sinteticamente i casi pratici più particolari, è giunto il tempo di concludere.

5. Conclusioni

<<Nel conflitto tra i due interessi pubblici tutelati dalle norme processuali penali, quando la volontà della legge non imponga espressamente la prevalenza dell’uno sull’altro, questa deve essere riconosciuta all’interesse relativo alla libertà individuale>> (V. Manzini, Trattato di diritto processuale penale, Vol. I, pag. 184, UTET ed. 1931). Così si scriveva in tempi in cui vigevano idee buie per i diritti umani e per le libertà fondamentali. Un tale assunto non può non valere ed a maggior ragione in contesti costituzionali fondati sul rispetto dell’uomo.

Nella sentenza qui criticata, si comprendono le ragioni pratiche del principio di diritto enunciato. Non si condividono, tuttavia, né le implicazioni di sistema né il pericolosissimo iter argomentativo.

Il VPO è organo ausiliario del pubblico ministero e come tale va trattato. Si può discutere se a tale figura devono essergli attribuiti maggiori poteri di iniziativa. Ma tutto ciò non autorizza lassismi in tema di tutela della libertà personale.

E’ di solare evidenza che la delega generica e generalizzata al VPO a partecipare ad udienze di convalida, se può semplificare la procedura amministrativa d’investitura e può giustificarsi nei confronti di soggetti che hanno fornito adeguate “prove di affidabilità”, mal si concilia con le necessità di garanzia che ancora sussistono nel nostro sistema processuale penale.

Quando si chiede l’applicazione di una sofferenza, anche se nei confronti di soggetti miserabili, vi è necessità di ponderazione e critica e, soprattutto, di analisi specifica del caso.

Il contesto normativo sul punto autorizza, seppur indirettamente, prassi lassiste, laddove le indicazioni di cui all’art. 121 disp. att. c.p.p. non vengano rispettate. L’arrestato è portato spesse volte innanzi al giudice in stato di ristrettezza, senza che il pubblico ministero sappia compiutamente del caso o, per meglio dire, senza che lo conosca nei minimi dettagli, tanto da non potersi determinare, in tutta scienza e coscienza, sulla necessità della custodia cautelare o di altra misura coercitiva. Non potendo o volendo comparire in udienza e non avendo liberato il ristretto, il pubblico ministero dovrebbe comunque dare indicazioni sulla libertà di quello (arg. ex art. 390 comma 3bis c.p.p.). Date le formalità richieste, le strette tempistiche, il carico di lavoro dell’ufficio e la conoscenza non sempre approfondita del caso è meglio, dunque, inviare il VPO di turno affinché consideri la situazione mediante l’audizione degli operanti e dell’indagato, magari alla luce di una non banale arringa difensiva.

Non è impropria, quindi, la partecipazione del VPO all’udienza di convalida né è di per sé censurabile che questi abbia la possibilità di richiedere, con una certa discrezionalità, l’applicazione di misure cautelari, auspicata dal pubblico ministero. Ma se tutto ciò è inevitabile, vista l’attuale situazione ordinamentale ed organizzativa della giustizia nostrana, è pur vero che il tutto va comunque incanalato entro margini di legalità e soprattutto di responsabilità istituzionale.

Il pubblico ministero è il solo soggetto che può avanzare in via autonoma istanze cautelari. Egli può delegare tale suo potere, ma non in senso generico, implicito e in via generale ed astratta. La delega cautelare, insomma, può esserci ma va data chiaramente per il singolo procedimento e a quello specifico VPO. Qui deleghe in bianco, oltre ad inquietare gli animi amanti delle libertà, sono un vero non senso costituzionale.

In fondo, quel che maggiormente rattrista nel leggere la sentenza delle Sezioni Unite Penali in questione è l’emergere dell’idea, purtroppo sempre più presente e forte nel nostro ordinamento processuale penale, secondo cui, benché tutto sia forma, le forme sono per lo più inutili, sicché si deve procedere sempre più alla loro semplificazione. Ma una tale aspirazione, applicata alle limitazioni della libertà, conduce all’annientamento delle garanzie.

Si può, anzi si deve semplificare, ma senza compromettere valori e principi.

Ammessa l’autonomia cautelare del VPO, sol perché vi è una delega generica per partecipare ad udienza non solo di convalida, considerato altresì che la sua applicazione, in violazione dell’art. 72 comma 3 ord. giud., a procedimenti diversi da quelli “semplici” a citazione diretta non determina alcuna nullità (vedi, tra le tante, Cass. Pen. Sez. I sentenza 14 marzo 2007 n. 21350 rinvenibile banca dati De Jure), sarà giocoforza ammettere che il VPO potrà in qualunque processo avanzare istanze cautelari, purché in udienza, in aggiunta a quelle eventualmente proposte dal pubblico ministero. Il che, alla lunga, porrà delicati profili per eventuali conflitti tra poteri o competenze con il pubblico ministero ed implicherà, verosimilmente, l’erosione dello stesso concetto di “giudicato cautelare”, posto che la preclusione sul punto relativa ad un organo non vale, a stretto rigore, per l’altro. Il tutto, naturalmente, in totale danno per l’imputato.

Essendo il tutto frutto di considerazioni giurisprudenziali, nell’epoca nostra sempre più instabili, non è improprio auspicare un salutare ripensamento, anche se una tale speranza è allo stato alquanto vana e non prossima al realizzarsi. Ma il punto non sconforta. Dopo tutto, non avvilire valori non è mai inutile, seppur costi tanta fatica non solo intellettuale.