Stalking - Beharrliche Verfolgung

Indice

I. Premessa

II. Il § 107 a StGB quale strafbare Handlung gegen die Freiheit

III. Critiche 

IV. Beharrliche Verfolgung e i §§ 21, comma 2. e 16, comma 2 del SPG

V. Gli elementi oggettivi del reato p. e p. dal § 107 a StGB

VI. Dolo e Rechtfertigungsgründe

VII. Concorso con altri reati 

VIII. Considerazioni sull’entità della pena edittale

IX. Diversion e aggravanti

X. Dati statistici

XI. Il § 238 dello StGB della RFT

XII. La soluzione adottata dal legislatore svizzero 

XIII. Gli articoli 612 bis del codice penale e 282 bis e ter del codice di procedura penale

 

I. Premessa

Il reato “beharrlicher Verfolgung” è stato introdotto nello StGB nel 2006. Il bene giuridico che il legislatore si è proposto di tutelare, è la libertà di condurre la propria vita nell’ambiente che si è prescelto, mantenendo le proprie abitudini. Si è inteso a sanzionare condotte atte a costringere le vittime di questo reato, a modificare, involontariamente e in modo rilevante, le abitudini di vita e il proprio stile di vita, qualora le azioni del soggetto attivo del reato siano “unzumutbar”, ma non talmente gravi da configurare gli estremi della violenza privata o della minaccia grave.

L’espressione “stalking”, che impropriamente, ma comunemente, è usata per indicare il reato p. e p. dal § 107 a StGB, deriva dall’inglese. Con la parola “stalker”, in Scozia, s’indica colui che, in occasione di una battuta di caccia, ha il “compito” di stanare e di inseguire la selvaggina, affinché possa essere abbattuta da altri cacciatori. In senso traslato, la parola “to stalk” è venuta ad assumere il significato di “perseguire”, in tedesco “verfolgen”.

Condotte che integrano beharrliche Verfolgung influiscono in modo notevole sia sulla libertà di una persona che sulla sicurezza e dignità della medesima.

Se libertà, sicurezza e dignità (quest’ultima appartiene sempre e soltanto a un individuo), non sono salvaguardate dai poteri dello Stato, ciò contribuisce alla delegittimazione dell’ordinamento democratico, a minare la fiducia nelle istituzioni democratiche. I cittadini si sentono abbandonati, perdono la fiducia nel futuro e si crea un distacco tra istituzioni e “gente comune”, nella quale si diffonde l’idea che l’establishment protegge soltanto se stesso. Una democrazia si regge sul principio di affidamento, sulla presunzione che l’apparenza corrisponda alla realtà. Se lo Stato non è (più) in grado di garantire libertà, sicurezza e dignità’, si diffonde l’idea che il “mondo” non è governato, ne’ dalla giustizia, ne’ dalla moralità, ma soltanto dalla forza.

Libertà, sicurezza e dignità, sono tutelati, oltre che da norme interne degli ordinamenti dei singoli Stati, anche da norme soprannazionali.

Per quanto riguarda queste ultime, va menzionato anzitutto l’articolo 2 della CEDU. L’articolo 5 della citata Convenzione tutela il diritto alla vita e alla sicurezza, mentre l’articolo 8 garantisce i cittadini degli Stati firmatari della CEDU, non soltanto da “interventi” da parte di organi statali, dato che lo Schutzbereich (l’ambito di garanzia) di questa norma si estende pure ai rapporti tra privati.

Non va poi dimenticata la Carta dei diritti fondamentali dell’UE. La dignità della persona è definita “inviolabile” dall’articolo 1, che precisa anche che la stessa deve essere rispettata e tutelata. L’articolo 2 garantisce il diritto alla vita e il successivo articolo 3, il diritto all’incolumità personale. Del diritto alla libertà e alla sicurezza, si “occupa” l’articolo 6; l’articolo 7 garantisce la libertà alla vita privata della persona.

Per quanto concerne l’ordinamento interno austriaco, va rilevato che l’articolo 1, comma 4, del Personenfreiheitsgesetz menziona il rispetto della dignità della persona e la Corte costituzionale (ved. VfSlg 13.635/1993) ha sentenziato che la dignità della persona è un criterio generale di valutazione per l’intera Rechtsordnung. In senso analogo ha deciso pure la Corte di Cassazione, l’OGH, con pronunzia dd. 14.4.94, 10 0b 501/94. La Menschenwürde deve essere salvaguardata quale “unantastbarer Kernbereich” dell’ordinamento.

 

II. Il § 107 a StGB quale strafbare Handlung gegen die Freiheit

Il delitto previsto dal § 107 a StGB costituisce una strafbare Handlung gegen die Freiheit ed è un reato di azione e non di evento; è altresì un reato permanente (Dauerdelikt) in quanto la fattispecie presuppone che i comportamenti del soggetto attivo del reato si protraggano per un apprezzabile periodo di tempo. Ne consegue che una serie di Verfolgungshandlungen configurano un reato unico, qualora tra le singole azioni non sia trascorso un rilevante periodo di tempo.

Soggetto passivo del reato di cui al § 107 a StGB, può essere una persona che abbia un minimo di libertà di organizzare la propria condotta di vita.

Per quanto concerne gli elementi oggettivi del reato de quo, va menzionato anzitutto il c.d. beharrliche Verfolgen. Il legislatore, al comma 2 del citato paragrafo, ne definisce, esso stesso, il concetto nel senso che pone in essere tale condotta, chiunque, per un apprezzabile periodo di tempo, continua nel perseverare in uno o in più comportamenti indicati ai nn. 1-4 del comma 2 del § 107 a StGB, di modo che il soggetto passivo del reato subisca restrizioni involontarie nella propria condotta di vita (Lebensführung). Criterio decisivo (ved. OGH (Suprema Corte) RS 0130054) per valutare, se vi sia stata o meno beharrliche Verfolgung, è la Belastung des Opfers, vale a dire, l’entità e l’intensità degli “inconvenienti” derivanti dalle azioni dello “stalker”, inconvenienti che dipendono, oltre che dal tipo e dalla gravità delle azioni, anche dal loro numero, dalla durata, dal tempo intercorrente tra le singole azioni. Ai fini di una corretta valutazione, occorre una Gesamtbetrachtung di tutti i parametri ora indicati. L’elenco di cui ai nn. 1-4, è tassativo.

 

Beharrlich indica, pertanto, un comportamento reiterato nel tempo, per cui un’unica “presa di contatto” non integra l’elemento oggettivo del reato p. es. p. dal § 107 a StGB. Oltre alla reiterazione, occorre anche che il comportamento del soggetto attivo del reato sia caratterizzato da una certa “intensita’” e possa essere qualificato come potenzialmente pericoloso. È quindi necessario che il Täter si riveli ostinato, caparbio.

Come sopra esposto, il delitto de quo, non è un Erfolgsdelikt (reato di evento), ma un reato di mera condotta (ein schlichtes Tätigkeitsdelikt), per cui la fattispecie è (già’) integrata tutte volte in cui le azioni poste in essere ai danni del soggetto passivo del reato, siano idonee a determinare una Beeinträchtigung der Lebensführung, da qualificare “unzumutbar”; non occorre, pertanto, che sia effettivamente avvenuta la – unzumutbare – Beeiträchtigung. Se la condotta sia idonea o meno, deve essere valutato con giudizio ex ante. Da esso deve risultare che nel comportamento del Täter, è riscontrabile il pericolo che la “vittima” non possa più condurre la propria vita, com’era abituata prima dell’“intervento” dello stalker, che, p. es., “tempesta” la vittima di telefonate (di modo che ogni volta che squilla il telefono, il destinatario della chiamata è assalito da un senso di disagio, di preoccupazione, se non di paura o che “riempie” di messaggi la casella della posta elettronica. Spesso, per “vivere in pace”, l’abbonato è costretto a cambiare numero di telefono o l’indirizzo di posta elettronica (con tutte le conseguenze che ciò implica), oppure, se lo stalker attende la vittima dinanzi a casa o sul posto di lavoro, a cambiare luogo di residenza risp. posto di lavoro.

 

III   Critiche

La formulazione del § 107 a StGB è stata oggetto, da parte di autorevole dottrina, di critiche. È stato sostenuto che le espressioni usate in questo paragrafo, sarebbero troppo vaghe, troppo indeterminate e consentirebbero al giudice una discrezionalità molto (troppo) vasta, comunque tale da contrastare con il Bestimmtheitsgebot. Contestata è stata pure la “necessità” o, perlomeno, l’opportunità dell’introduzione della norma stessa; ciò in considerazione del fatto che per il ricorso a norme penali, deve essere osservato il c.d. Ultima-Ratio-Prinzip, nel senso che a Strafnormen si può fare ricorso soltanto qualora tutti gli altri “mezzi”, che l’ordinamento giuridico mette a disposizione (al riguardo vanno menzionati gli “strumenti” previsti dal diritto civile e le sanzioni amministrative), si rivelino insufficienti.

È da dire che la “censura” di indeterminatezza non appare fondata, dato che nel comma 2, ai nn. 1-4, del § 107 a StGB, i comportamenti atti a integrare la beharrliche Verfolgung, sono ben circoscritti (fatta eccezione, eventualmente, per il n. 1) e non dovrebbero, quindi, dar luogo a incertezze (interpretative o applicative) di sorta. Una certa “elasticità” è pur sempre necessaria anche per le norme penali; altrimenti esse sono troppo “incapienti” nel senso che non pochi comportamenti che si è inteso sanzionare, “sfuggirebbero” alla punibilità e, di conseguenza, alla sanzione.

 

IV. Beharrliche Verfolung e i §§ 21, comma 2, e 16, comma 2 del SPG

C’è stato anche chi, acutamente, ha osservato, che il motivo principale per l’introduzione del § 107 a StGB sarebbe stato, non tanto quello di sanzionare (piuttosto blandamente, sia consentito dirlo), le condotte ivi previste, quanto di fornire alle forze di polizia, la possibilità di intervenire – in via preventiva – al fine di ovviare, tempestivamente, a situazioni di pericolo, specie se gravi. Occorre, in proposito, tenere presente che il Sicherheitspolizeigesetz (SPG), che è una specie di TU di PS, ha carattere “accessorio” rispetto all’ordinamento penale (si dice che il SPG è “strafrechtsakzessorisch” nel senso che presupposto per l’intervento preventivo degli organi di polizia ai fini della Gefahrenabwehr, è che il pericolo (che si intende abwenden o, almeno, abwehren) deve essere inerente a una Straftat, a un fatto previsto dalla legge come reato. Si vedano, a questo riguardo, i §§ 21, comma 2, e 16, comma 2, del Sicherheitspolizeigesetz.

Esaminiamo ora le singole modalità, con le quali il reato “beharrlicher Verfolgung” può essere commesso, modalità, che il legislatore ha indicato (distintamente) al comma 2 del § 107 a StGB; trattasi di un’abschließenden Aufzählung (elenco tassativo).

V. Gli elementi oggettivi del reato p. e p. dal § 107 a StGB

“L’Aufsuchen der räumlichen Nähe” è stato definito dall’OGH (RS 0129915) “jede vom Willen des Täters getragene, unmittelbare, physische und für das Opfer wahrnehmbare Kontaktaufnahme”, ogni “presa di contatto” diretta, riconducibile alla volontà dello stalker, percepita/percepibile dalla vittima. Con la sentenza 140s 139/14v, l’OGH ha precisato che l’Aufsuchen der räumlichen Nähe consiste in particolare nell’Auflauern (appostarsi), nel sostare, spesso, dinanzi alla casa di abitazione oppure in una frequente/assidua presenza nei pressi del posto di lavoro della vittima. Il soggetto attivo del reato cerca dunque il contatto diretto con la vittima dello stalking. È ovvio che la Kontaktaufnahme deve essere intenzionale, per cui, se il contatto avviene casualmente, la fattispecie non può dirsi integrata. Ai fini della sussistenza del reato de quo, occorre altresì che la – voluta – Kontaktaufnahme sia percepita/percepibile dal soggetto passivo del reato. Pertanto – è stato ritenuto -  che la “sistemazione” di un congegno elettronico nell’autovettura della vittima, da parte dello stalker, al fine di sapere, dove la persona che utilizza questa vettura, si trovi in un determinato momento, non integra gli estremi del reato p. e p. dal § 107 a StGB.

Il comma 2, n. 2, del paragrafo ora citato, prevede, quale alternativa per la c.d. Kontaktaufnahme, il servirsi di mezzi di telecomunicazione (p. es. di chiamate telefoniche, di sms, e-mails) o di altri mezzi di comunicazione (lettere, pacchetti postali, biglietti sistemati sul parabrezza dell’autovettura della vittima). Va menzionata, infine, la “presa di contatto”, nella quale lo stalker si “serve” di terzi.

La Bestellung von Waren oder Dienstleistungen per conto del soggetto passivo del reato (l’ordine di merci o di servizi) è punibile ai sensi del predetto comma, se il  soggetto attivo agisce utilizzando dati personali della vittima, che gli sono noti. In questi casi, il destinatario della merce, da lui/lei non ordinata, al fine di evitarne il pagamento, deve provvedere – non di rado – a proprie spese (se chi ha fatto l’ordine ha scelto, quale modalità di pagamento, l’accredito bancario una volta che la merce sia pervenuta a destinazione) a rispedirla al mittente.

Il n. 4 del comma 2 del § 107 a StGB prevede, quale alternativa alla Kontaktaufnahme, la “Veranlassung von Dritten, mit dem Opfer Kontakt aufzunehmen”; vale a dire, che lo stalker induce terze persone a prendere contatto con la vittima. L’esempio, che comunemente viene fatto, sono Kontaktanzeigen, se ripetute almeno 2-3 volte, su giornali o via internet, nelle quali viene pubblicato il numero di telefono della vittima o il di lei indirizzo di posta elettronica. In tal modo è possibile ottenere “eine intensive Beeiträchtigung der Privatsphäre” della vittima.

 

VI. Il dolo e i Rechtfertigungsgründe

Il reato de quo è di natura dolosa, anche se va precisato che a integrarlo basta il dolo generico.

Nel comma 1 del § 107 a StGB è stata usata la dizione “widerrechtlich” (“wer eine Person widerrechtlich…”), vale dire, illecitamente, senza che vi sia un Rechtfertigungsgrund o senza che l’azione possa essere considerata un sozial adäquates Verhalten (un comportamento socialmente adeguato). Quali Rechtfertigungsgründe vanno presi in considerazione p. es. interventi di organi di polizia o di ufficiali giudiziari nell’esercizio delle loro funzioni (p. es. se devono provvedere alla notificazione di un atto del PM, del giudice oppure di un atto di precetto). Viene ravvisato un Rechtfertigungsgrund pure nell’attività di investigatori e di giornalisti, purché, nell’espletamento della loro attività, rispettino l’etica professionale e, ovviamente, le norme del codice penale.

VII. Concorso con altri reati

Vediamo ora i reati, con i quali il delitto di cui al § 107 a StGB può  concorrere.

Succede, non infrequentemente, che la Kontaktaufnahme sia anche “accompagnata” da minaccia. Se questa Drohung integra gli estremi della gefährlichen Drohung (della minaccia pericolosa), qual è prevista dal § 107 StGB, deve trovare applicazione quest’ultimo paragrafo in quanto lex specialis.

Se le Tathandlungen hanno conseguenze di natura psichica e sono, comunque, tali da essere classificabili quale malattia, è ipotizzabile il concorso con il reato di lesioni personali volontarie. Ciò, in teoria. Infatti, la prova del nesso causale tra attività di stalking e psychische Beeiträchtigung, è piuttosto ardua. Non è raro che uno stalker, ai fini della Kontaktaufnahme, usi una bomboletta spray per “ornare” l’autovettura della vittima di “messaggi”. In casi del genere, è evidente il concorso tra i reati p. e p. dai §§ 107 a  e 125 StGB (quest’ultimo punisce il reato di danneggiamento).

Se nel corso di Tathandlungen punite dal § 107 a  StGB, vengono commesse anche azioni attinenti alla sfera sessuale della vittima, è configurabile pure il  concorso con reati previsti dai §§ 201 e segg. StGB; in particolare, può essere ravvisabile il concorso con il delitto p e p dal § 218 StGB (sexuelle Belästigung = molestia sessuale). Al riguardo è però da osservare che il § 218 StGB contiene una Subsidiaritätsklausel (“wenn die Tat nicht nach einer anderen Bestimmung mit schwerer Strafe bedroht ist” = se il fatto non è punito da altra norma con pena più grave) ed essendo la pena prevista per il reato p. e p. dal § 218 StGB, non superiore a sei mesi, trova applicazione il § 107 a StGB, la cui pena edittale massima è fino a un anno.

 

VIII. Considerazioni sull’entità della pena

La sanzione prevista dal § 107 a StGB (fino a un anno di reclusione o pena pecuniaria non eccedente 720 Tagessätze) può essere considerata “blanda”, se si pone mente al fatto che lo StGB della RFT, al § 238 (“Nachstellung”), prevede, per un reato simile, Freiheitsstrafe fino a tre anni o la pena pecuniaria e che questo reato, se aggravato (commi 2 e 3), può essere sanzionato, nella RFT, con la reclusione fino a 5 anni (comma 2) o fino a 10 anni (comma 3). Anche per le ipotesi aggravate (comma 3 del § 107 a StGB austr.), il legislatore austriaco ha previsto una pena tutt’altro che severa, dato che l’Höchststrafe è di 3 anni di reclusione.

A proposito del § 107a StGB austr., va rilevato che  competente a giudicare coloro che violano questo precetto normativo, è il giudice monocratico del Landesgericht, cioè del Tribunale, ai sensi del § 30, comma 1, n. 3, StPO (CPP). Non quindi il Bezirksgericht.

Con riferimento ad un procedimento penale svoltosi alcune settimane orsono a Torino, è da rilevare che le varie ipotesi di stalking previste dal § 107 a StGB austr., non ostano alla c.d. diversionellen Erledigung prevista dai §§ 198 e segg. StPO (CPP). Diversion vuol dire Rücktritt von der Verfolgung da parte del PM, sia pure alle condizioni previste dal comma 2 del § 198 StPO. La diversionelle Erledigung – a mente del § 200 StPO – può avvenire mediante il pagamento di una somma di denaro in favore dello Stato (Bund), non superiore a 180 Tagessätz[1], qualora l’autore del reato – salvo casi eccezionali – risarcisca la vittima al massimo entro 6 mesi.

 

IX. Diversion e aggravanti  

Rücktritt von der Verfolgung – sia pure provvisorio – è ammissibile anche se l’autore del reato si dichiara disposto a prestare – gratuitamente e al più tardi entro sei mesi - gemeinnützige Leistungen (lavori socialmente utili) che devono però essere compiute nel tempo libero dalla normale attività lavorativa. Inoltre occorre – salvo casi eccezionali – che il  Täter provveda al risarcimento dei danni conseguenti al reato non oltre un semestre.

Anche la determinazione di un periodo di prova (§ 203 StPO) della durata non inferiore a un anno e non superiore a due, consente al PM il Rücktritt von der Verfolgung alle condizioni specificate nel comma 2 del cit. paragrafo. Idem il c.d. Tatausgleich (§ 204 StPO) con il ristoro del danno causato. In quest’ultimo caso occorre la Zustimmung des Opfers, il consenso della vittima, dal quale si può prescindere soltanto qualora il consenso sia negato per motivi non attinenti al procedimento penale de quo.

La Straftat p. e p. dal § 107 a StGB è un reato procedibile d’ufficio (ist ein Offizialdelikt). Il comma 3 del § 107 a StGB prevede un’aggravante a effetto speciale nel senso che  la pena è fino a tre anni di reclusione (con esclusione della pena pecuniaria), qualora i fatti abbiano per conseguenza il suicidio o il tentativo di suicidio da parte della  persona che è stata oggetto dello stalking.

 

X. Dati statistici

Da un’indagine condotta dall’Università di Vienna nel 2008, è emerso che l’11% degli intervistati, nel corso della loro vita, erano stati “vittime” beharrlicher Verfolgung” (stalking). Prevalentemente i soggetti passivi del reato de quo (pari all’86%) erano di sesso femminile, mentre i soggetti attivi di questa Straftat erano in prevalenza (81%) di sesso maschile. La percentuale degli uomini vittime beharrlicher Verfolgung da parte di donne, è stata del 60%. Il 70% degli Stalkingopfer conoscevano  lo stalker (che, nel 40 % dei casi, era persona, con la quale la vittima aveva intrattenuto precedentemente rapporti intimi; il 23% erano amici o conoscenti e il 13% colleghi di lavoro). A seguito dell’attività di stalking, il 72% delle vittime aveva cambiato le proprie abitudini di vita.

Nel 2010 sono state emanate, in Austria, 142 sentenze di condanna per il reato p. e p. dal § 107 a StGB. Costituivano il 6,6% di tutte le Verurteilungen per reati contro la libertà della persona. Va però anche segnalato che nel corso dello stesso anno, le denunce inoltrate all’AG per il reato ex § 107 a StGB erano state ca. 2.500 e che parecchi procedimenti si sono conclusi con “Diversion” in uno dei modi previsti dai §§ 198 e segg. StPO (CPP).

Vediamo ora qualche dato statistico e, a fini di mera completezza, un brevissimo accenno alla disciplina delle Nachstellungen anche in ordinamenti diversi da quello austriaco.

Pochi dati sono disponibili per quanto concerne gli Stati Uniti d’America. Risulta, comunque, che nell’ultimo decennio, ogni anno, si sono verificati, in media, ca. 1.000.000 di episodi di stalking ai danni di persone di sesso femminile; ca. 350.000 sono stati gli uomini vittime di Stalkerinnen. Il 75% ca. delle donne “stalkate” e il 65% ca. delle persone di sesso maschile oggetto di stalking, conoscevano l’autore delle beharrlichen Verfolgungen, o Nachstellungen, che dir si voglia.

 

XI. Il § 238 dello StGB della RFT

Per quanto concerne la RFT, va premesso che in materia di “Nachstellung” (appostamento), si sono avute due modifiche normative nel corso dell’ultimo decennio. Fino al 31.3.2007 era in vigore “l’originario” § 238 StGB, mentre con decorrenza 31.3.2017, è entrata in vigore una novazione legislativa che ha inciso sul comma 1 del citato paragrafo. Le formulazioni usate nel “nuovo” § 238 StGB, sono molto simili a quelle adottate dal legislatore austriaco.

In questa sede ci limitiamo soltanto a riportare alcuni dati statistici concernenti sentenze di condanna pronunziate nella RFT per violazione del § 238 StGB (versione ante 2017).

Nel 2007 gli organi di polizia della RFT avevano inviato all’AG 11.401 notizie di reato mit dem Tatvorwurf der Nachstellung. L’Häufigkeit (frequenza) era stata pari a 13,9 casi per 100.000 abitanti. 14 volte lo stalker era stato in possesso di un’arma da fuoco e in 4 casi è stato fatto uso di un’arma del genere. L’Aufklärungsquote (vale a dire i casi in cui la polizia aveva ritenuto di aver individuato lo stalker, era stata pari all’88,4%.

Tra il 2010 e il 2015, ogni anno, sono pervenute all’AG tra 20.000 e 25.000 denunce per il reato di cui al § 238 StGB. Non altrettanto “elevato” è stato, nel predetto quinquennio, il numero delle condanne per il reato di Nachstellung: un misero 1%!. La causa di un così grande divario, di un così ridotto numero di condanne, è stata individuata nel fatto che il § 238 StGB richiedeva, tra gli elementi oggettivi del reato, che la Lebensführung della vittima fosse stata (effettivamente) “schwerwiegend beeinträchtigt” e questa schwerwiegende Beeinträchtigung era stata ravvisata, dai giudici della RFT, soltanto qualora lo Stalkingopfer, per effetto delle Nachstellungen, aveva dovuto, o cambiare posto di lavoro, o casa. Soltanto così si spiega il fatto che p. es. nel 2011, sull’intero territorio della RFT, vi sono state ca. 350 condanne per il reato di Nachstellung; nel 2013 il loro numero è ulteriormente diminuito a ca. 230. L’effektivere Opferschutz, che il legislatore del 2007 si era proposto, non si era avverato, anche se va menzionato che le aggravanti – a effetto speciale – previste dai commi 2 e 3 del § 238 StGB, consentivano – già dopo il marzo del 2007 -  la custodia cautelare in carcere per i trasgressori della citata Vorschrift, qualora vi fosse Wiederholungsgefahr (pericolo di reiterazione). Il reato de quo, se non ricorreva – e se non ricorre tuttora – una delle aggravanti (commi 2 e 3) rimaneva – e rimane tuttora – procedibile auf Antrag (a querela), a meno che il PM non ravvisi un besonderes, öffentliches Interesse an der Strafverfolgung (un particolare interesse pubblico a procedere).

Il reato di Nachstellung, fino al mese di marzo di quest’anno, era configurato quale reato di evento (Erfolgsdelikt), mentre a seguito della riforma del 2017, è diventato un Eignungsdelikt nel senso che, per integrare la fattispecie, è sufficiente che gli atti posti in essere dallo stalker, siano semplicemente idonei a cagionare una schwerwiegende Beeinträchtigung der Lebensführung della vittima, indipendentemente da un’effettiva Beeinträchtigung. A seguito dell’intervento riformatore del 2017, è stato anche escluso che il soggetto passivo del reato di cui al § 238 StGB, possa essere “auf den Weg der Privatklage verwiesen”.

Nonostante l’intervento legislativo del 2017 (che molti hanno ritenuto “längst überfällig”), è rimasta invariata, per il reato non aggravato, la pena detentiva fino a 3 anni, con facolta’, per il giudice, di optare per la pena pecuniaria (Geldstrafe). Si osserva, a proposito della pena pecuniaria, che anche nella RFT vige il sistema dei Tagessätze (il loro numero minimo è di 5, quello massimo è di 360 Tagessätze).

XII. La soluzione adottata dal legislatore svizzero

Nell’ordinamento penale svizzero non è possibile rinvenire una fattispecie a se stante di “Nachstellung”. Ha ritenuto, il legislatore elvetico, che una previsione del genere costituirebbe una limitazione eccessiva del Recht auf Bewegungsfreiheit (libertà di movimento). Vi sono anche Bedenken, che un Tatbestand di questo ”tipo” potesse necessariamente contrastare con il principio di determinatezza (Bestimmtheitsgebot).

Per ovviare a “bewusste Belästigungen”, è possibile avvalersi di “strumenti” messi a disposizione dal diritto civile; occorre richiedere al giudice una c.d. Fernhalteverfügung, per effetto della quale viene fatto divieto al convenuto (articolo 28 b ZGB (CC)), di avvicinare la ricorrente, di sostare in luoghi attigui all’abitazione della stessa o in determinate vie, piazze o comunque di prendere contatto con la vittima, in particolare via telefono, con lettera, con strumenti elettronici o di molestarla in altro modo.

Se vi è stata convivenza tra le parti (in causa), il giudice ha la inoltre la facoltà di proibire allo stalker – per un determinato periodo di tempo – di vivere nel comune appartamento. Per gravi motivi, la durata del provvedimento può essere prorogata (ma una sola volta).

Al fine di rendere effettivi i provvedimenti del giudice civile, il legislatore elvetico, nel 2007, ha previsto che la mancata osservanza delle disposizioni impartite dal giudice civile, venga punita ai sensi del § 292 StGB (Cod. Pen.). Si tratta però di un’Übertretung  (contravvenzione), per la quale è prevista soltanto la sanzione pecuniaria (“Buße”), che, tuttavia, può essere piuttosto “salata”, dato che l’articolo 106 StGB prevede la Buße nell’ammontare massimo di 10.000 SFr. Questa sanzione può peraltro essere sostituita, dal giudice, previo consenso del contravventore, da gemeinnütziger Arbeit (lavoro socialmente utile) della durata non superiore a 360 ore. Adottando questa soluzione, il legislatore svizzero ha ritenuto di non contravvenire al Bestimmtheitsgebot e di non limitare eccessivamente la Bewegungsfreiheit, che, evidentemente, ha un elevato “Stellenwert”.

Da quanto esposto sopra, risulta che le sanzioni previste dal § 107 a StGB austr. sono piuttosto “miti”, perché, qualora non sussista l’aggravante di cui al comma 3, la pena edittale massima è di un anno di reclusione e, per di più, al giudice è consentita l’opzione di infliggere, in via alternativa, una mera pena pecuniaria. Anche nel caso in cui sia ravvisabile l’aggravante di cui al comma 3, la pena edittale massima di tre anni di reclusione, non appare in linea con le conseguenze gravi che la beharrliche Verfolgung può produrre. Così, teoricamente, poterebbe essere inflitta la pena detentiva di un solo giorno (§ 18, 2° c., StGB) o quella pecuniaria di due Tagessätze (§ 19,1° c., StGB).

Più rispondente alle esigenze sanzionatorie appare il § 238 StGB della RFT, che prevede, per il reato non aggravato, la detenzione fino a tre anni, ma, anche secondo questo paragrafo, non è preclusa l’alternativa della comminazione di una pena meramente pecuniaria. Più che opportuna è la previsione di cui al comma 2 del § 238 StGB, secondo la quale, qualora, per effetto degli atti persecutori posti in essere dal soggetto attivo del reato, la vittima delle Nachstellungen o un familiare della stessa oppure un’altra persona qualificabile come nahestehend, venga a trovarsi in pericolo di vita oppure riporti gravi danni alla salute, la pena è della reclusione fino a 5 anni. Se gli atti persecutori hanno per conseguenza la morte di una delle persone sopra menzionate, la pena detentiva prevista è da uno a dieci anni.

Il reato non aggravato (comma 4 del § 238 StGB della RFT, come sopra abbiamo visto) è procedibile soltanto a querela, a meno che il PM non ravvisi un particolare interesse pubblico a procedere (ein Einschreiten von Amts wegen). Comunque va segnalato che il reato de quo è un Verbrechen (delitto) e non soltanto un Vergehen (contravvenzione), con tutte le conseguenze che ciò comporta (p. es. in materia di Absehen von der Verfolgung (§§ 153 e segg. StPO)).

Costituisce invece una semplice Übertretung, la violazione del § 292 dello StGB della Confoederatio Helvetica, Übertretung, per la quale è prevista soltanto la pena pecuniaria (“Buße”). Questa sanzione è sostituibile con quella della prestazione gemeinnütziger Arbeit.

XIII. Gli articoli 612 bis del codice penale e 282 bis e ter del codice di procedura penale

Molto più specifici e incisivi sono gli “strumenti” previsti dalla legislazione italiana agli articoli 612 bis c p e 282 bis e ter c p p del 1988.

A parte il fatto che il 1° comma dell’articolo 612 bis c p prevede: “Salvo che il fatto costituisca più grave reato”, va rilevato che è prevista, per il “contravventore”, anche se non ricorre alcuna delle aggravanti di cui ai commi 2 e 3, la pena della reclusione da 6 mesi a 5 anni. Pena, che è aumentata di un terzo (2 comma) e della metà (comma 3), sussistendo una delle aggravanti previste dai commi ora indicati.

 Un aspetto meno condivisibile è che il delitto ex articolo 612 bis c p sia stato configurato come reato di evento (Cass. 1826/2016, 54.920/2016 e 38.306/2016) [2], anziché come reato di condotta. La prova dell’evento (un perdurante e grave stato di ansia o di paura oppure un fondato timore per l’incolumità propria o delle persone indicate nel comma 1 del § 612 bis c.p. (si veda in proposito anche la sentenza della S.C. 17.795/2017)), non è facile da fornire (e, a tal fine, forse, neanche l’espletamento di una perizia è di (grande) aiuto. È ben vero che la S.C., nella sentenza 18.646/2017, ha affermato che ai fini della sussistenza del reato de quo, non è necessario l’accertamento di uno stato patologico, essendo sufficiente che gli atti persecutori abbiano avuto un effetto destabilizzante sulla serenità e sull’equilibrio psicologico della vittima. Al riguardo è però da chiedersi, in quale modo questa destabilizzazione possa essere accertata. Secondo la S.C., a tal fine, si dovrebbe tenere conto delle minacce, dei pedinamenti e degli insulti rivolti alla persona offesa. È però da osservare che non tutte le persone reagiscono in ugual modo ad atti persecutori, anzi, le reazioni possono essere assai diverse (così come possono essere le conseguenze).

Va anche accennato al fatto che la mera pubblicazione, ancorché reiterata, di articoli giornalistici a contenuto diffamatorio per la vittima, non integra il delitto di atti persecutori (Cass. 48.007/2016).

Di un certo interesse è pure la sentenza n. 38.306/2016 della S.C., secondo la quale il reato p. e p. dall’articolo 612 bis c.p. è configurabile, anche se le singole condotte sono reiterate in un arco di tempo molto ristretto (o ravvicinato, che dir si voglia), a condizione che si tratti di atti autonomi e che la reiterazione degli stessi sia la causa effettiva di uno degli eventi indicati nella norma incriminatrice. Nella suddetta sentenza, la Cassazione ha affermato la sussistenza del reato de quo in un caso di condotte, tutte tenute nell’arco di una sola giornata.

Pacifico è che il delitto di cui all’articolo 612 bis c.p. possa concorrere con quello di lesioni personali (Cass. 10.051/2017) e con il reato di danneggiamento (Cass. 52.616/2016).

La causa di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto (articolo 131 bis c.p.), non può essere applicata ai fatti costituiti da condotte plurime, abituali e reiterate, tra i quali rientra il delitto di atti persecutori, la cui integrazione richiede la reiterazione della condotta tipica, ostativa, ex lege, al giudizio di tenuità ex articolo 131 bis c p (Cass. 14.845/2017).

Sulla legittimità del sequestro preventivo dell’automezzo usato reiteratamente per commettere il reato di atti persecutori con finalità di produrre uno degli eventi contemplati dall’articolo 612 bis c.p., ved. Cass. 26.891/2017 e 1826/2016.

A questo punto va menzionato che l’ordinamento italiano prevede non soltanto una normativa atta a sanzionare adeguatamente condotte integranti atti persecutori, ma ha previsto altresí valide e incisive misure (contenute nel cpp), per prevenire, nei limiti del possibile, la continuazione di atti del genere e le conseguenze degli stessi.

Parliamo degli articoli 282 bis e ter del codice del 1988, che consentono l’adozione di tutta una serie di misure, atte a “neutralizzare” gli atti persecutori puniti dal § 612 bis c p e a garantire, a chi è stato oggetto ad azioni di questo genere, di poter esplicare la propria personalità e la propria vita di relazione in condizioni di sicurezza (Cass. 28.677/2016). Il divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla p. o. può essere imposto anche qualora la condotta sia consistita soltanto in minacce a distanza (mediante reiterati contatti telefonici e/o epistolari, con l’invio frequente di sms o di e-mails), purché vi sia fondato timore di una progressione criminosa (Cass. 4301/2015). A tal fine, secondo un indirizzo giurisprudenziale della S. C., devono essere indicati specificamente i luoghi oggetto di divieto, affinché l’autore degli atti persecutori conosca preventivamente i luoghi, ai quali gli è inibito l’accesso; inoltre, la specificazione de quo, consente il controllo dell’osservanza delle prescrizioni impartite dal giudice e in tal modo si evita che all’indagato sia imposta una condotta di “non facere” indeterminata rispetto ai luoghi, il cui accesso gli è stato interdetto (Cass. 8333/2015).

Minoritaria è rimasta la giurisprudenza della S.C. secondo la quale, in materia di divieto di avvicinamento (articolo 282 ter cpp), il relativo provvedimento dovrebbe essere riferito alla persona offesa e non ai luoghi frequentati dalla stessa, qualora la condotta, di cui è temuta la reiterazione, si connoti per la persistente e invasiva ricerca di contatto con la vittima in qualsiasi luogo essa si trovi (Cass. 30.926/2016). Nello  stesso senso si veda Cass. 19.552/2013. Secondo quest’ultima pronunzia della S.C., il divieto di avvicinamento di cui all’articolo 282 ter c.p.p., si riferisce alla persona offesa in quanto tale e non soltanto ai luoghi da essa frequentati; esprime una precisa scelta normativa di privilegio della libertà di circolazione del soggetto passivo ovvero di priorità dell’esigenza di consentire alla persona offesa il completo svolgimento della propria vita sociale in condizioni di sicurezza, anche laddove la condotta di persistenza persecutoria non sia legata a particolari ambiti locali.

Qualora il giudice imponga una delle misure previste dagli articoli 282 bis o ter c.p.p., i relativi provvedimenti devono comunque contemperare le esigenze di sicurezza, incentrate sulla tutela della vittima, con il minor sacrificio della libertà di movimento della persona sottopostavi. L’ordine giudiziale non può essere riferito anche a incontri occasionali, in cui l’intimato non cerchi volontariamente il contatto con la vittima (Cass. 26.819/2011); ricordiamo al riguardo che il reato p. e p. dall’articolo 612 bis c.p.p., è un reato di natura dolosa.

Va accennato, infine, che la misura cautelare di cui all’articolo 282 bis c.p.p., è applicabile pure quando l’indagato abbia abbandonato il domicilio domestico per intervenuta separazione coniugale (Cass. 18.990/2006).

 

[1] I Tagessätze vanno determinati dal giudice in relazione alla capacità di reddito e alla situazione patrimoniale del Rechtsbrecher. Il Tagessatz non può essere fissato in misura inferiore a 4 Euro e non superiore a 5.000 Euro.

[2] Le sentenze della S.C. che ora sono state indicate e che di seguito verranno riportate, sono state soltanto quelle più recenti emanate in materia.