Green pass obbligatorio per il personale scolastico: tra sanzioni e diritti costituzionalmente garantiti

Green pass: cosa dice l’art. 9 ter del d.l. 52 del 2021?

Il 1.09.2021 è stato introdotto l’art. 9 ter del d.l. 52 del 2021 che ha disposto l’obbligo di green pass per il personale del sistema nazionale di istruzione (sistema che non include le scuole non paritarie, né i servizi educativi per l’infanzia), il personale universitario e gli studenti universitari; specificando – altresì- la comminazione di sanzioni amministrative e di sospensione del rapporto di lavoro in caso di trasgressione del predetto obbligo, a partire dal quinto giorno di assenza ingiustificata sul luogo di lavoro.
 

Green pass: perché dell’obbligatorietà della certificazione verde e il rapporto con la tutela dei diritti del singolo

La disposizione de qua, dunque, si allinea perfettamente a quanto già il Governo aveva previsto in ordine all’accesso ai locali pubblici ed ai mezzi di trasporto.

Orbene, la linea gentile adottata dal Ministro dell’Istruzione Patrizio Bianchi, con il suo appello al senso morale ed etico del personale scolastico, ha avuto come risultato quello di approdare a quanto si può giuridicamente definire un onere, ma, più concretamente, una imposizione indiretta od implicita: tenuto debitamente in conto che un obbligo espresso a chiare lettere avrebbe avuto comunque piena legittimità (Corte costituzionale sentenza n. 5/2018 e richiamo dei propri precedenti 258/1994, 118/1996, 49/2009); perché la libertà “sacra e inviolabile” del singolo cittadino (che si appella al primo comma dell’articolo 32 Cost., contro imposizioni dello Stato in materia sanitaria) non consente di mettere a rischio la salute degli altri (sic art. 2 comma 2 della Costituzione).

È proprio il dettato costituzionale a fornire un ulteriore assist alla previsione della obbligatorietà del green pass adottata dal Governo Draghi. In effetti, l’art. 16 della nostra Grundnorme consente di introdurre limiti alla libera circolazione per motivi di salute (strada già ampliamente battuta anche dal Governo Conte e Conte-bis dall’inizio dell’emergenza sanitaria!).

Tale vincolo, in primis, potrebbe essere avallato proprio per favorire quelle attività svolte a contatto con il pubblico (come anche paventato dal nuovo atteso DPCM annunciato dal Ministro della Funzione Pubblica, Brunetta).

Resta, però, da definire come l’obbligo di green pass possa coniugarsi con la libertà personale, di cui agli artt. 13 e 21 Cost.

Il nostro ordinamento tutela la libertà di vaccinarsi, un diritto che il singolo cittadino può liberamente decidere di esercitare o meno, ma tuttavia, attese le ingenti dimensioni che l’emergenza sanitaria ha sortito – primo fra tutti – proprio nel nostro Paese, la scelta di ricorrere alla somministrazione del vaccino, per il singolo, potrebbe inquadrarsi in astratto quantomeno in una questione solidaristica (v. art. 2 Cost).

In questo sistema di “check and balances” dunque, potrebbe intravedersi la soluzione del dissidio tra diritti e/o interessi diversi.

Il legislatore avrebbe i presupposti per intervenire con l’obbligo di vaccinazione contro il COVID-19 (allo stato, sono pochissimi i vaccini considerati indispensabili), giustificandolo in ragione della tutela della salute intesa quale diritto personalissimo, assoluto e bene collettivo.

In effetti, l’interesse collettivo prevale sempre su quello del singolo; atteso che il disposto dell’art. 32 Cost. sottende ad un altro ulteriore e ancor più imprescindibile diritto assoluto, quello alla vita, senza il quale nessun altro avrebbe ragione di esistere o quantomeno ragione di essere tutelato.

Orbene, la motivazione che si ravvisa nella volontà del Governo di conferire obbligatorietà al possesso di green pass per accedere alle istituzioni scolastiche è precipuamente quella di riuscire a circoscrivere la pandemia e garantire lo svolgimento dell’attività scolastica in presenza, garantendo- così- un ulteriore servizio pubblico essenziale.

Alla luce delle predette considerazioni, dunque, il personale scolastico rimane assolutamente libero di non sottoporsi a vaccinazione ma, inevitabilmente, difettando del carattere dell’assolutezza, tale prerogativa sarà destinata a soccombere rispetto alla tutela degli interessi collettivi.
 

Green pass: la legittimità dell’obbligo della certificazione verde e l’incompetenza del TAR Lazio

Il 24.08.2021, facendo seguito ad un ricorso presentato da Anief relativo all’accesso agli istituti scolastici, il TAR con due decreti monocratici gemelli nn. 4531 e 4532 del 2021 (leggi questo contributo sul tema), ne ha dichiarato l’inammissibilità.

Il Tribunale Amministrativo Regionale laziale, in verità, si dichiarava incompetente circa la possibilità di disapplicare una norma di rango primario (sub species, il d.l. istituto del green pass). In effetti, il principio di separazione dei poteri vigente nell’ordinamento giuridico italiano non consente l’impugnazione innanzi al predetto Tribunale degli atti aventi forza di legge.

Pertanto, sarebbe stato auspicabile impugnare dinanzi ad essa unicamente atti generali aventi natura normativa di carattere secondario.

A fortiori, perché potesse quantomeno vagliarsi la possibilità di dichiarare ammissibile il ricorso, la ricorrente avrebbe dovuto proporre impugnazione di un atto applicativo di rango amministrativo, relativo all’esecuzione del d.l. 52/21 e successivamente, in via subordinata sollevare anche la questione di legittimità costituzionale dinanzi alla Consulta.

Alla luce di tali provvedimenti, sebbene cautelari, in attesa della decisione in composizione collegiale del 05.10.2021, non sarà disposta alcuna sospensione all’obbligo di green pass, previsto dal decreto di agosto, per l’accesso nelle istituzioni scolastiche.

L’istanza di sospensione cautelare monocratica dell’art. 1 comma 6 del d.l. 111 datato 06.08.2021 veniva, parimenti, dichiarata inammissibile tanto con riferimento agli accessi alle scuole ed alle università con la conditio del possesso del green pass, quanto avuto riguardo alla parte in cui l’art. 9 ter del d.l. 52/21 dispone che il mancato rispetto delle disposizioni legislative da parte del personale scolastico ed universitario debba ritenersi una assenza ingiustificata, di tal che, dal quinto giorno di assenza, il rapporto di lavoro debba considerarsi sospeso e pertanto, non debbano intendersi dovuti né retribuzione né qualsivoglia altro emolumento.

Neppure ha ravvisato il Primo Giudice della Giustizia Amministrativa, la illegittimità dei provvedimenti impugnati nella parte in cui stabiliscono che i dipendenti privi di green pass qualora non si procurino il documento perdono anche il trattamento retributivo per le prestazioni espletate prima della sospensione. Infatti, il danno prospettato è meramente patrimoniale e ristorabile integramente e, pertanto, certamente non può configurarsi quella situazione di estrema gravità ed urgenza esposta, tale da giustificare la sospensione dei gravati provvedimenti.

L’automatica sospensione dal lavoro, dalla retribuzione e la mancata adibizione del personale scolastico ad altre e diverse mansioni è correttamente e razionalmente giustificabile in ragione della tipicità delle mansioni del personale stesso, particolarmente allorché trattasi del corpo docente.

 

Green pass: a chi spetta il potere di controllo e come tutelare i dati sensibili del titolare

L’art. 9 ter del d.l. 52 del 2021 – modificato con l’art. 1 comma 6 del d.l. 111/21- ha introdotto, per il personale scolastico, il dovere di esibizione del green pass presso l’istituzione scolastica nella quale prestano servizio e ha statuito che ad operare il controllo della validità del predetto sia il dirigente scolastico.

La procedura di verifica del Green Pass era già stata indicata con il decreto del Presidente del Consiglio dei ministri del 17 giugno 2021, il quale prevedeva che la verifica delle certificazioni verdi COVID-19 fosse realizzata mediante l’utilizzo dell’App “VerificaC19”, installata su un dispositivo mobile.

Tale applicazione consente, infatti, di riscontrare l’autenticità e la validità delle certificazioni emesse dalla Piattaforma nazionale digital green certificate (DGC), senza rendere visibili le informazioni che ne hanno determinato l’emissione o memorizzare informazioni personali sul dispositivo del verificatore.

L’esito della procedura è colorato: di verde, in caso di green pass valido per Italia ed Europa e d’azzurro, in caso di certificazione valida unicamente in Italia.

Qualora al termine della procedura l’app emetta una segnalazione di colore rosso, significherà che il green pass in possesso del soggetto non è (più) valido e di conseguenza, verrà interdetto l’accesso alla scuola, fino a che non avrà provveduto a “regolarizzare” la propria posizione vaccinandosi oppure effettuando test antigenico rapido o molecolare.

Tuttavia, questa procedura risulta essere assai gravosa atteso che, particolarmente nelle ore di inizio delle lezioni, il controllo del singolo lavoratore della scuola potrebbe essere motivo di rallentamento delle operazioni di ingresso nella struttura.

A tal fine, il Ministero dell’Istruzione sta pensando alla realizzazione di modalità alternative di verifica del green pass attuando l’interoperabilità fra il Sistema informativo in uso presso le scuole (SIDI) e la Piattaforma nazionale DGC così da potere velocizzare le pur semplici operazioni richieste.

In pratica, limitatamente al personale in servizio, il Dirigente dell'istituzione scolastica statale potrà interrogare il Sistema informativo del Ministero dell’Istruzione SIDI che, in ragione della interoperabilità con il Sistema informativo del Ministero della Salute, “restituirà” la medesima tipologia di schermate descritte nella “procedura ordinaria”.

Le predette procedure di controllo riscontrano anche il parere favorevole del Garante per la privacy, il quale ha ritenuto adeguati tali espedienti, nella misura in cui assicurino il trattamento dei dati personali esclusivamente per verificare il possesso del green pass, senza accedere alle ulteriori informazioni private presenti in piattaforma, né effettuando controlli generalizzati sul personale non in servizio in un determinato momento spazio-temporale e assicurando la tracciabilità e la conservazione delle operazioni compiute per un periodo massimo di dodici mesi.

 

Green pass: quali sanzioni in caso di lavoratore sprovvisto

Il d.l. 111/21, in tema di sanzioni per il personale scolastico sprovvisto di green pass, accoglie tout court quanto già previsto dall’art. 4 comma 1 del d.l. 19/20 (l. 35/2020) nella parte in cui prevedeva che, in caso di violazioni di atti posti in essere per ragioni di sanità, il trasgressore fosse soggetto ad una sanzione amministrativa.

Orbene, al lavoratore che si renda inosservante dell’obbligo di accesso presso le istituzioni scolastiche unicamente se provvisto di green pass, può essere immediatamente  comminata una sanzione amministrativa per un importo pari almeno a €400, avente effetto compensatori, riversandosi  l’introito nella disponibilità dell’erario per l’incremento dei fondi necessari alla retribuzione dei supplenti sostituti (ex art. 1, comma 6 del decreto legge in discorso, introduttivo dell’art. 9-ter del D. L. 52/2021, cit.).

In effetti, il Dirigente Scolastico assolve, in illo loco, la funzione di organo addetto al controllo.

Inoltre, a partire dal quinto giorno di assenza ingiustificata e ad illecito amministrativo già compiutamente sanzionato, verrà notificato al lavoratore il decreto di sospensione del rapporto di lavoro, atto dovuto per il Dirigente Scolastico preposto alla verifica de qua.

Occorre, per altro, precisare che l’assenza ingiustificata del personale non in possesso del certificato verde e/o che si rifiuti di esibirlo (presumibilmente per essere registrato e acquisito agli atti), non sembra possa essa essere compresa e assorbita nelle fattispecie disciplinari regolate dall’articolo 55 sgg. del D. Lgs. 165/2001, trattandosi di un mero provvedimento di natura amministrativa, contenuto in una norma di pari grado nella gerarchia delle fonti.

Infatti, il professionista sospeso conserverà la propria occupazione e potrà essere prontamente reintegrato non appena avrà normalizzato la propria posizione.

In ultima ratio, saranno parimenti sanzionati i casi di “fake pass” ovverosia green pass costruiti artatamente e/o contraffatti al solo fine di poter avere accesso a qualsivoglia luogo pubblico senza essersi ritualmente sottoposti a vaccinazione contro il SARS-CoV-2.

In tal caso, il codice penale individua una serie di condotte penalmente rilevanti e punibili ai sensi degli artt. 482 c.p., contraffazione o alterazione della certificazione verde (falsità materiale commessa dal privato); l'uso di atto falso disciplinato dall'art. 489 c.p. mediante la quale si punisce chiunque fa uso di un atto falso ed infine, il reato di sostituzione di persona (art. 494 c.p.) che punisce con la reclusione fino ad un anno la condotta di chi, al fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto vantaggio o di recare ad altri un danno, induce taluno in errore, sostituendo illegittimamente la propria all'altrui persona.

Rebus sic stantibus, rimane l’obbligo di green pass per l’accesso alle scuole di ogni ordine e grado (per il personale) e per le università, in attesa della decisione collegiale del TAR del Lazio, la cui discussione è fissata alla data del 05.10.2021.