No green pass: il lavoratore può essere chiamato a risarcire i danni al datore di lavoro?

Come noto, il Decreto Legge 21 settembre 2021 n. 127 ha introdotto l’obbligo di possedere e di esibire, su richiesta, la certificazione verde Covid 19, cd. Green Pass, al personale delle amministrazioni pubbliche, ai magistrati e a chiunque svolge un’attività lavorativa nel settore privato.

Sotto tale profilo, il rapporto di lavoro pubblico e il rapporto di lavoro privato è disciplinato analogamente: l’obbligo di possedere e, su richiesta, di esibire il Green Pass vale per tutti i lavoratori, sia pubblici che privati, e indipendentemente dal titolo in base a cui svolgono la propria attività lavorativa, e altresì comprendendosi pure coloro che svolgono attività di formazione o di volontariato nei luoghi di lavoro e anche sulla base di contratti esterni.

È evidente l’intento del legislatore di coinvolgere tutti i lavoratori, sia pubblici che privati.

Lo stesso decreto legge, come è parimenti noto, stabilisce che i lavoratori che comunichino di non essere in possesso del Green Pass o qualora risultino privi di tale certificazione, sono considerati assenti ingiustificati fino alla presentazione della predetta certificazione e comunque non oltre il 31 dicembre 2021, senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del posto di lavoro. Per i giorni di assenza ingiustificata non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato.

Anche le conseguenze del mancato possesso del Green pass sono disciplinate in maniera uniforme dal legislatore nei confronti del dipendente pubblico e del lavoratore privato.

Ora la domanda è la seguente: il lavoratore senza Green Pass è assente ingiustificato, non accede al luogo di lavoro e non svolge la propria prestazione lavorativa, ma se da tale mancanza deriva un danno al datore di lavoro, questi può chiederne il risarcimento al lavoratore che ha, con la sua mancata prestazione, cagionato il danno?

Si pensi ad esempio ad un lavoratore altamente specializzato che non renda la sua prestazione lavorativa, appunto perché non munito di certificazione verde Covid 19: lo stesso è assente ingiustificato per legge. Ma se la sua assenza determina, sempre ad esempio, la mancata effettuazione di un servizio da parte dell’azienda al proprio cliente e in conseguenza il datore di lavoro riporta un danno, quale l’obbligo di pagamento di una penale prevista nel contratto che lo lega al cliente, potrebbe il datore di lavoro “ribaltare” questa penale sul proprio dipendente? O, in altri termini, potrebbe pretendere dal proprio dipendente il rimborso di questa penale?

A parere di chi scrive, la risposta al quesito dovrebbe essere positiva.

Invero, il dipendente che non ha il Green Pass è considerato dal legislatore quale assente ingiustificato.

Ciò importa che la sospensione della prestazione lavorativa non è giustificata (come lo è invece ad esempio in caso di malattia, dove la sospensione della prestazione lavorativa da parte del lavoratore è giustificata al datore di lavoro mediante apposita certificazione di malattia, appunto). Correlativamente, la prestazione sinallagmatica retributiva a carico del datore di lavoro è parimenti sospesa, sempre per disposto del legislatore.

In assenza di giustificazione, la mancata prestazione lavorativa viene a costituire inadempimento del lavoratore (sebbene lo stesso inadempimento, sempre per espressa volontà del legislatore, non sia rilevante sotto il profilo disciplinare).

Se dall’inadempimento del lavoratore, e quindi dalla sua assenza ingiustificata, deriva un danno al datore di lavoro, il lavoratore sarà tenuto a risarcirlo.

In questa prospettiva si è posta anche Confindustria con la Nota di aggiornamento del 27 settembre 2021, di commento al decreto legge 21 settembre 2021 n. 127, dove scrive, alla pagina 17, che “e’ evidente che ogni comportamento che dovesse recare danno all’impresa, incidendo negativamente sull’organizzazione o sulla possibilità per l’azienda di fare fronte ai propri obblighi contrattuali, legittima in ogni caso la reazione aziendale sul piano della richiesta del risarcimento dei danni” ed in seguito fornisce un elenco di esempi concreti in cui tale fattispecie possa verificarsi (lavoratore adibito a mansioni per la tutela della sicurezza, lavoratore impegnato in trasferta che non può partire, ecc.).